2023年最高法關(guān)于商品房買賣合同模板解釋

最高院關(guān)于商品房買賣合同糾紛若干解釋解讀一

（2008-07-0809:11:50）

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標(biāo)簽：分類：精華文摘

欺詐行為

雙倍返還

房產(chǎn)廣告

重大影響

返還定金

商品房認(rèn)購

不可歸責(zé)事

注：本文共分為四個(gè)部分

摘自寇志中律師的博客，僅供學(xué)習(xí)參考之

用

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法

律若干相關(guān)問題的解釋》（以下稱《解釋》）共28條，主要

對(duì)商品房預(yù)售合同的效力，商品房銷售廣告、拆遷補(bǔ)償安置、

房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、商品房質(zhì)量、

商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款（按揭）等方面如何具體適用

法律作出明確的規(guī)定。其中，對(duì)出賣人嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原

則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可

以適用懲罰性賠償原則。

適用要點(diǎn)一：集資房，房改房，經(jīng)濟(jì)適用房不適用本解釋

法條原文第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)

開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房

屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款

的合同。

本條是司法解釋適用范圍的規(guī)定

適用要點(diǎn)：一，將商品房買賣合同的出賣人作了嚴(yán)格的限定,

即僅僅指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；二，將商品房買賣合同的標(biāo)的包

括兩類：現(xiàn)房銷售和期房銷售。商品房買賣合同僅指買受人

與開發(fā)商之間簽訂的期房或現(xiàn)房銷售合同。三，非房地產(chǎn)開

發(fā)企業(yè)所開發(fā)的房屋，包括集資房、房改房、經(jīng)濟(jì)適用房不

適用本《解釋》。

我國目前存在著多種類型的房屋，有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造

的商品房、政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房

改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房等。經(jīng)濟(jì)適用房、房

改房、集資房等房屋不能直接自由買賣，其交易要受到國家

政策的調(diào)整，比如，需要補(bǔ)交土地出讓金或者相當(dāng)于土地出

讓金的價(jià)款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的買

賣與商品房買賣又有所不同。從房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的實(shí)際情況

來看，房屋買賣的主流為商品房買賣，而且人民法院受理的

房屋買賣糾紛主要也是商品房買賣糾紛。同時(shí)，由于此類糾

紛不僅關(guān)系到國家住房制度改革措施的推進(jìn)，而且涉及到廣

大人民群眾的切身利益，因此，《解釋》將其調(diào)整的范圍明

確限定為商品房買賣行為，包括商品房預(yù)售和商品房現(xiàn)售。

適用要點(diǎn)二：開發(fā)商沒有取得預(yù)售許可證明，商品房買賣合

同的效力及司法救濟(jì)

法條原文：1.《解釋》“第二條出賣人未取得商品房預(yù)售

許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,

但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有

效。”2.《解釋》“第九條出賣人訂立商品房買賣合同時(shí),

具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買

受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)

求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故

意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假

商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的

事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆

遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)?！?/p>

我國對(duì)商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行

商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)依法向城市、縣房地產(chǎn)管理管控部門辦理

預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》后才可進(jìn)行預(yù)售。未

取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。但現(xiàn)

實(shí)中，由于種種原因，開發(fā)商卻經(jīng)常違法操作，在未取得《商

品房預(yù)售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預(yù)售

商品房，嚴(yán)重?fù)p害購房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。

對(duì)于未取得《商品房預(yù)售許可證》的，商品房買賣合同效

力相關(guān)問題適用要點(diǎn)如下：

一、出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的

商品房預(yù)售合同，因?yàn)檫`反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，

應(yīng)該認(rèn)定為無效。

《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無

效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》第九條“開發(fā)經(jīng)營企業(yè)

進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購人出示《商品房預(yù)售許可證》。

售樓廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文

號(hào)。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售?！?/p>

從上述法律法規(guī)可以看出，行政法規(guī)《城市商品房預(yù)售管

理管控辦法》明確要求，未取得《商品房預(yù)售許可證》的，

不得進(jìn)行商品房預(yù)售。而開發(fā)商在沒有取得《商品房預(yù)售許

可證》的條件下，違規(guī)與買受人訂立的商品房預(yù)售合同的，

此買賣合同的訂立違反了我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合

同。

二、在司法實(shí)務(wù)中，有一種情況是可以認(rèn)定為有效的，那

就是：在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的。《解釋》對(duì)此

作了寬松的解釋，對(duì)這是從鼓勵(lì)交易原則出發(fā)而出臺(tái)的司法

解釋。該條司法解釋明確規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許

可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,

但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！?/p>

三.司法救濟(jì)：

在商品房買賣合同訂立以后，買受人發(fā)現(xiàn)開發(fā)商沒有《商

品房預(yù)售許可證》的，或者訂立合同時(shí)開發(fā)商提供虛假商品

房預(yù)售許可證明的，如果買受人想反悔的，這時(shí)可以選擇下

列方式：

第一、起訴申請(qǐng)認(rèn)定該合同無效，并可以請(qǐng)求雙倍返還已

付購房款。

如果選擇認(rèn)定合同無效的，在實(shí)務(wù)中對(duì)購買人來說，還是有

一定風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)就在：在查詢后到起訴前，開發(fā)商取得了

商品房預(yù)售許可證明，該訴訟請(qǐng)求可能就不會(huì)得到支持。因

為按照該解釋第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

第二、申請(qǐng)撤銷該合同，并可以請(qǐng)求雙倍返還已付購房款。

按照《民法通則》及《合同法》對(duì)撤銷民事行為的規(guī)定，買

受人在訂立合同時(shí)只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺

詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情

況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)

變更或者撤銷?！倍_發(fā)商“故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許

可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明;”顯然屬于

欺詐行為。

“故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)“怎樣認(rèn)

定？

根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》第九條規(guī)定：“開發(fā)經(jīng)

營企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購人出示《商品房預(yù)售許

可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》

的批準(zhǔn)文號(hào)?！伴_發(fā)商沒有按照該規(guī)定’向買受人出示‘和

沒有在‘售樓廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》

的批準(zhǔn)文號(hào)'，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“故意隱瞞”行為。

第三、如果開發(fā)商既有，故意隱瞞，或，提供假證，，又根本就不

能取得《商品房預(yù)售許可證明》的，而導(dǎo)致商品房買賣合同

的目的就根本不能實(shí)現(xiàn)的話，購買人還可以選擇“解除合同”,

并可以請(qǐng)求雙倍返還。

但是，如果選擇解除合同的話，要特別慎重，因?yàn)楹贤姆?/p>

定解除條件是有嚴(yán)格規(guī)定的?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定：“有

下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己

的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)

仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能

實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。”

依據(jù)上述條款之規(guī)定，有兩種情形可以適用解除合同，一

是因?yàn)槲慈〉谩渡唐贩款A(yù)售許可證》,而導(dǎo)致以后的商品房'交

付使用'或者'產(chǎn)權(quán)辦證'遲延，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履

行的；二是因?yàn)槲慈〉谩渡唐贩款A(yù)售許可證》，而導(dǎo)致不能

實(shí)現(xiàn)合同目的。

附：相關(guān)知識(shí)：（摘自《宜昌律師寇志中房產(chǎn)支招系列》

第一、商品房預(yù)售

依據(jù)《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》的規(guī)定，商品房預(yù)

售，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（開發(fā)商）將正在建設(shè)中的房

屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。

第二、預(yù)售許可制度

我國對(duì)商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商

品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)依法向城市、縣房地產(chǎn)管理管控部門辦理預(yù)

售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》后才可進(jìn)行預(yù)售。未取

得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。但現(xiàn)實(shí)

中，由于種種原因，開發(fā)商卻經(jīng)常違法操作，在未取得《商

品房預(yù)售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預(yù)售

商品房，嚴(yán)重?fù)p害購房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。

第三、沒有取得預(yù)售許可證商品房買賣合同的效力

1法律：《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合

同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

2行政法規(guī)：《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》第九條“開

發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購人出示《商品房預(yù)

售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可

證》的批準(zhǔn)文號(hào)。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)

行商品房預(yù)售?！?/p>

3司法解釋：最高人民法院《解釋》中明確規(guī)定：”出賣

人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售

合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證

明的，可以認(rèn)定有效?！?/p>

適用要點(diǎn)三：商品房的銷售廣告和宣傳資料能否構(gòu)成違約？

廣告銷售是樓盤的主要銷售途徑，廣大的購房者對(duì)樓盤的

了解也多是從廣告和宣傳資料開始，有相當(dāng)部分的購房人根

據(jù)樓盤廣告所宣傳的各種條件而決定是否購買該樓盤。實(shí)際

交付的房屋或多或少與宣傳不符，糾紛由此而生，但購房人

維權(quán)難度大，這就是廣告宣傳合適的內(nèi)容和宣傳資料會(huì)成為

商品房買賣中投訴的熱點(diǎn)的原因。本文從商品房的銷售廣告

和宣傳資料能否構(gòu)成違約，構(gòu)成違約的條件以及怎樣維權(quán)方

面做些討論，以對(duì)廣大的購房人以協(xié)助。

法條原文：《解釋》第3條：”商品房的銷售廣告和宣傳資

料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋

及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合

同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。

該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同

合適的內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。

適用要點(diǎn)：1.開發(fā)商一般的商品房的銷售廣告和宣傳資料

為要約邀請(qǐng)，不承擔(dān)違約責(zé)任；但作出符合法定條件的廣告

宣傳，如果不兌現(xiàn)就有可能承擔(dān)違約責(zé)任。

該條司法解釋認(rèn)為，一般情況下商品房的銷售廣告和宣傳

資料為“要約邀請(qǐng)”，開發(fā)商不會(huì)因此而承擔(dān)違約責(zé)任；但是"

出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的

說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋

價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約”，只要開發(fā)商作出

的許諾符合上述條件，即使沒有寫進(jìn)合同，如果與實(shí)際交付

的不一致的就要承擔(dān)違約責(zé)任。

2.要開發(fā)商對(duì)廣告宣傳承擔(dān)違約責(zé)任必須同時(shí)具備兩個(gè)

條件。

條件一：說明和允諾的合適的內(nèi)容一定要具體確定。

商業(yè)廣告（含宣傳資料）的合適的內(nèi)容符合”出賣人就商品房

開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體

確定”；合適的內(nèi)容具體確定，就是具體明確，從下面這個(gè)項(xiàng)

目案例討論：

項(xiàng)目案例：李先生正在找房，看到某房屋銷售廣告”交樓條件

一梯兩戶、南北通風(fēng)”，李先生非常喜歡該樓盤，于是簽署了

該樓盤的《商品房買賣合同》。幾個(gè)月過去了，當(dāng)李先生滿

心歡喜的準(zhǔn)備入住時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)樓盤的設(shè)計(jì)和當(dāng)初廣告上所寫

的完全不同，所謂的“一梯兩戶、南北通風(fēng)”變成了“一梯三戶”,

就更談不上南北通風(fēng)了，這讓李先生頓時(shí)有種上當(dāng)受騙的感

覺，立即要求與發(fā)展商解除合同。但發(fā)展商卻表示廣告上的

一行小字已經(jīng)寫明了“此廣告解釋權(quán)歸于發(fā)展商，一切條款以

正式簽訂的合同為主?！痹搹V告的合適的內(nèi)容沒有載入合同，

不具有法律效力，已簽訂的合同不能解除。除此以外，如果

李先生要單方解除合同，發(fā)展商將會(huì)追究李先生的違約責(zé)任。

李先生郁悶不已，訴至法院。在這個(gè)項(xiàng)目案例中，李先生對(duì)

一梯兩戶型和一梯三戶型房屋的看法直接影響到房屋的銷

售價(jià)格，發(fā)展商所作出的銷售廣告合適的內(nèi)容中，對(duì)戶型設(shè)

計(jì)作出了具體的承諾，因此應(yīng)當(dāng)視為一種要約，即使發(fā)展商

在廣告上注明“此廣告的解釋權(quán)歸發(fā)展商”，但也不能據(jù)此來

逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于該廣告的說明，雖然沒有載入預(yù)

售合同，但也應(yīng)視為合同合適的內(nèi)容，具有法律效力。所以，

該案中的發(fā)展商已經(jīng)違反了合同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違

約責(zé)任。法院判決李先生勝訴。

還要注意該解釋中幾個(gè)術(shù)語的含義：

A.廣告范圍：廣告是針對(duì)開發(fā)范圍內(nèi)所作的，對(duì)開發(fā)范

圍外所作的說明和允諾并不受此條款約束，這就涉及到廣告

宣傳的范圍相關(guān)問題，有一個(gè)業(yè)主投訴說我們小區(qū)開發(fā)商承

諾的班車沒有了，可開發(fā)商抗辯的很合情合理，我們一共有

三期開發(fā)，這只是第一期，等到全部開發(fā)完了就會(huì)兌現(xiàn)的。

B.“廣告”：是指商業(yè)廣告，”商品房銷售廣告”是指廣義

上的廣告，包括媒體廣告，如報(bào)刊雜志上的印刷廣告、廣播

電視廣告和招貼廣告；售樓書及各種宣傳材料；施工現(xiàn)場(chǎng)的

廣告牌；樣板房展示等。

C.”說明和允諾”：是指房地產(chǎn)開發(fā)商利用廣播、電視、

報(bào)紙、期刊等新聞媒體的廣告欄目或自行印制售樓宣傳資料、

設(shè)置戶外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時(shí)，

作出的對(duì)購買商品房特定事項(xiàng)的說明或者對(duì)商品房質(zhì)量的

聲明、陳述。

D.”相關(guān)設(shè)施”：指商品房的基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)配套設(shè)施包

括供暖、供電、供水、小區(qū)景觀、小區(qū)內(nèi)道路、停車場(chǎng)等等；

公共配套設(shè)施包括商品房規(guī)劃范圍內(nèi)以及商品房規(guī)劃范圍

外的配套，如商業(yè)、服務(wù)業(yè)以及醫(yī)療教育、公共交通等公共

設(shè)施配套。

條件二：對(duì)合同的訂立和房價(jià)的確定有重大影響。

”對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響",

但什么是“對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有

重大影響”，實(shí)踐中很難掌握。就此點(diǎn)而言，對(duì)開發(fā)商還是很

有壓力的，但對(duì)購房人訴訟來講也是有很大風(fēng)險(xiǎn)的，這一點(diǎn)

該怎么做，聰明的業(yè)主會(huì)在聰明的律師的指導(dǎo)下突破的，辦

案技巧在此不便討論。

該條款運(yùn)用了《合同法》有關(guān)'要約”以及"要約邀請(qǐng)"的概念。

根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告在一般情況下屬”要

約邀請(qǐng)”，但如果商業(yè)廣告符合了要約要件即構(gòu)成“要約”。

符合上述兩個(gè)條件的廣告沒有寫入合同，開發(fā)商也要負(fù)違

約責(zé)任。

“該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同

合適的內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。注意該

條款與以前的《商品房銷售管理管控辦法》有很大的不同，

《商品房銷售管理管控辦法》第十四條:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、

房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行

《中華人民共和國廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等

有關(guān)規(guī)定，廣告合適的內(nèi)容必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確?！?/p>

第十五條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商

品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品

房買賣合同中約定?！?/p>

可以看出，在該解釋出臺(tái)以前，如果廣告合適的內(nèi)容不寫入

合同，那么廣告就不成為合同一部分，開發(fā)商就無須對(duì)廣告

合適的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。而這次的司法解釋卻特別嚴(yán)格，即只

要廣告合適的內(nèi)容構(gòu)成要約，不管這些廣告合適的內(nèi)容是否

在商品房購銷合同中表述，開發(fā)商都有可能因?yàn)椴粚?shí)承諾而

承擔(dān)責(zé)任。這是對(duì)購房人保護(hù)力度的加大。

適用要點(diǎn)四：商品房買賣合同未能訂立，能不能退還定金？

在商品房買賣過程中，先簽一份認(rèn)購協(xié)議書然后交付定金,

在有些地方干脆連認(rèn)購協(xié)議也沒有，直接交付一定數(shù)量的定

金，待樓盤開盤后再簽訂商品房買賣合同，這已成為商品房

買賣的一個(gè)慣例。然而，在具體實(shí)踐中，有關(guān)“購房定金”的

糾紛屢見不鮮。特別是一些購房者在交完定金后，由于種種

原因不想買下訂購的房子，那么在這種情況下，購房者已付

的定金到底能不能退還？寇志中律師針對(duì)《解釋》相關(guān)規(guī)定，

探討如下。

法條連接：1.《解釋》第四條“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)

訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保

的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)

按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的

事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金

返還買受人。”2.《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條“不

符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，

不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售

條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受

人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)

用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有

約定的，從其約定?！?.《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》第

六條“商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售,

應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理管控部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)

售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商

品房預(yù)售。，，4.最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國

擔(dān)保法〉若干相關(guān)問題解釋》第一百一十八條“當(dāng)事人交付

留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定

金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，不予支持?！保?/p>

適用要點(diǎn)：

一、出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定

金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，該定金在性質(zhì)上為立約

定金。所謂立約定金，是為保證正式締約的定金。當(dāng)事人訂

立合同已經(jīng)做了必要準(zhǔn)備，相互間就合同合適的內(nèi)容已基本

取得一致，但因?yàn)榇嬖谝恍┪炊ㄇ樾?，?dāng)事人不愿意放棄成

立合同的機(jī)會(huì)，于是采取立約定金來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的相互

信任，以求最終成立合同，完成交易。當(dāng)事人約定立約定金

的，交付定金的當(dāng)事人無故拒絕訂立合同時(shí)，喪失定金，收

受定金的當(dāng)事人無故拒絕訂立主合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

注意：在商品房買賣合同訂立前收取的款項(xiàng)，可能為擔(dān)保

金、訂約金、押金、訂金或者預(yù)付款等，對(duì)這里所講的定金

一定要約定清楚，一是明確寫明為交付“定金”，或者明確約

定該款項(xiàng)的處理辦法為：認(rèn)購人不按照約定訂立商品房買賣

合同的，該款不退，出賣人的原因不能訂立商品房買賣合同

的，雙倍返還。這種約定實(shí)際上定金性質(zhì)。只有明確約定是

定金的，才適用定金法則，否則，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保

金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)

事人主張定金權(quán)利的，不予支持?！?/p>

二、“定金”究竟該不該退，要區(qū)別情況對(duì)待：

一）.開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金的情形：L“因不能歸責(zé)于當(dāng)事人

雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的開發(fā)商通過

認(rèn)購方式向購房人收受定金作為訂立《商品房買賣合同》擔(dān)

保的，如果因?qū)俨豢蓺w責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致《商品

房買賣合同》未能訂立，則開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

“因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由“怎么認(rèn)定？

業(yè)界人士均認(rèn)為，雙方僅僅因正式合同、有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議之

合適的內(nèi)容無法達(dá)成一致，而與認(rèn)購意向書合適的內(nèi)容無關(guān),

致使簽約不成的，則雙方不存在違約行為，屬于“因不能歸責(zé)

于當(dāng)事人雙方的事由“，開發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購房者。如：

《認(rèn)購協(xié)議》并未明確約定商品房的價(jià)格、面積、朝向等具

體條件，而是把這些條件留待以后由雙方協(xié)商，若后來雙方

不能就這些條件協(xié)商一致，導(dǎo)致不能簽訂《商品房買賣合同》,

此時(shí)，因當(dāng)事人雙方對(duì)《商品房買賣合同》未能訂立均沒有

過錯(cuò)，故開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

因不可抗力或者政府原因?qū)е潞贤荒苡喠⒌?，屬于“?/p>

不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”,開發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購

房者。

2.不符合商品房銷售條件的，或者開發(fā)商向購房人提供

的證明文件不真實(shí)或有瑕疵，致使未能訂立《商品房買賣合

同》的，開發(fā)商向買受人收取的定金應(yīng)當(dāng)返還。如果開發(fā)商

本身不具備房屋銷售或預(yù)售條件，導(dǎo)致《認(rèn)購協(xié)議》無效的，

開發(fā)商應(yīng)返還定金并承擔(dān)締約過失責(zé)任。

《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條第一款規(guī)定：“不

符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房,

不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。”

3.沒有明確約定為定金性質(zhì)的預(yù)收款項(xiàng)，不管誰的原因

未能訂立商品房買賣合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還。

《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條第一款規(guī)定：“符

合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合

同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合

同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買

賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)

事人之間另有約定的，從其約定?！?/p>

二）開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金的情形：

如果因購房人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按

照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。購房人

一方的原因常有：

1）《認(rèn)購協(xié)議》已就日后簽訂的商品房買賣合同的某些條

件作了明確約定，而購房人卻不同意按這些條件簽訂《商品

房買賣合同》，導(dǎo)致未能訂立商品房買賣合同，顯然購房人

明顯存在違約行為，故開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。

2）《認(rèn)購協(xié)議》明確約定購房人必須在一定期限內(nèi)與開發(fā)

商商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，否則定金不退。購

房人故意拖延，不按照《認(rèn)購協(xié)議》規(guī)定的日期前往簽訂商

品房買賣合同的，屬購房人違約，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。

三）開發(fā)商雙倍返還定金的情形：

如果因開發(fā)商一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)

按照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違

約責(zé)任。開發(fā)商一方的原因常有：

1.開發(fā)商提出與《認(rèn)購協(xié)議》約定不同的條件，致使《商

品房買賣合同》未能訂立的，則開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金

的違約責(zé)任。

2.由于開發(fā)商的原因而不是政府原因，小區(qū)配套設(shè)施、

綠地草坪等規(guī)劃做了變更，致使《商品房買賣合同》未能訂

立的，則開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。

3.《認(rèn)購協(xié)議》明確約定在一定期限內(nèi)商談《商品房買賣

合同》的簽訂事宜，如果開發(fā)商在上述期限內(nèi)將該認(rèn)購房屋

轉(zhuǎn)售第三人或與第三人再次簽訂《認(rèn)購協(xié)議》，導(dǎo)致雙方不

能簽訂《商品房買賣合同》的，屬開發(fā)商違約，應(yīng)雙倍返還

定金。

四）《解釋》第五條：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議

具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買

賣合同的主要合適的內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購

房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”如果認(rèn)購書中

對(duì)商品房的價(jià)格、房號(hào)、面積、朝向等主要相關(guān)問題做了約

定，就具備了商品房買賣合同的主要合適的內(nèi)容，如果出賣

人已經(jīng)按照約定收受購房款的，則該《認(rèn)購協(xié)議》應(yīng)當(dāng)定性

為商品房買賣合同。那么，協(xié)議中如果涉及定金相關(guān)問題,

則依據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》之規(guī)定來處理，不屬于這里討

論的導(dǎo)致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的范圍。

購房者在簽訂《認(rèn)購書》性質(zhì)的協(xié)議時(shí)，給付定金、訂金、

或預(yù)付款等時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，以免損失定金。最理想的當(dāng)然

是，定金交得出去，如果不能達(dá)成商品房買賣合同時(shí)，又能

拿得回來。仔細(xì)閱讀上面的分析，會(huì)有辦法的。

適用要點(diǎn)五：商品房認(rèn)購與商品房買賣合同

法條原文《解釋》第五條“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等

協(xié)議具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品

房買賣合同的主要合適的內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收

受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！?/p>

《商品房銷售管理管控辦法》第十六條“商品房銷售時(shí)，房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要合適的內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款

時(shí)間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配

套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；

（A）公共配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

（十一）解決爭議的方式方法；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)?！?/p>

一、什么是商品房認(rèn)購？認(rèn)購一般都發(fā)生在什么時(shí)期？

認(rèn)購的形式有哪些？

出賣人與買受人在簽訂合同前先行簽訂認(rèn)購書，就房屋買賣

有關(guān)事宜進(jìn)行初步確認(rèn)，并收取一定數(shù)量的定金作為訂立商

品房買賣合同的擔(dān)保，這是當(dāng)前商品房買賣的通常形式。

商品房認(rèn)購，是指商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)售契

約或者買賣契約之前所簽訂的文書，是對(duì)雙方交易房屋有關(guān)

事宜的初步確認(rèn)。在法理上，一般稱之為預(yù)約合同。簽訂預(yù)

約合同的目的是約束雙方訂立本約。關(guān)于認(rèn)購的法律性質(zhì)認(rèn)

定相關(guān)問題，從認(rèn)購書簽訂的過程和約定的合適的內(nèi)容看,

認(rèn)購書是當(dāng)事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約

定，是約定當(dāng)事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是

對(duì)行為結(jié)果的直接確認(rèn)，所以，認(rèn)購書尚不屬于商品房買賣

合同，應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，即認(rèn)購書與商品

房買賣合同是預(yù)約與本約的關(guān)系，當(dāng)事人交付的定金為立約

定金。

認(rèn)購的形式現(xiàn)實(shí)中常見的有：認(rèn)購書、定購協(xié)議、預(yù)定協(xié)議

等等。無論哪種形式，一般都意在對(duì)進(jìn)一步簽訂商品房買賣

合同作出約定，直接約定商品房的實(shí)質(zhì)合適的內(nèi)容的不多見。

商品房認(rèn)購一般在開發(fā)商已經(jīng)辦妥開發(fā)本次項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)

劃、報(bào)建審批手續(xù)，開發(fā)本次項(xiàng)目已定型，但尚未取得商品

房預(yù)售許可證的期間內(nèi)簽訂。

二、如何認(rèn)定名為商品房買賣認(rèn)購協(xié)議，實(shí)為商品房買賣

合同？

商品房買賣合同是當(dāng)事人雙方規(guī)范相互之間行為的主要

依據(jù)，因此在實(shí)踐中為明確詳細(xì)的寫明合同合適的內(nèi)容是非

常重要的，為了規(guī)范商品房的交易行為，目前使用的商品房

買賣合同文本一般是房地產(chǎn)管理管控部門擬訂的格式合同

文本。

《解釋》第五條“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備

《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合

同的主要合適的內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款

的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！?/p>

依據(jù)本條規(guī)定，認(rèn)定商品房認(rèn)購書實(shí)為商品房買賣合同，即

認(rèn)定預(yù)約實(shí)為本約，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：

條件一、具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定

的商品房買賣合同的主要合適的內(nèi)容；

條件二、出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款。

《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣

合同的合適的內(nèi)容共有13條之多，《商品房買賣合同示范文

本》約定的合同合適的內(nèi)容有25條之多。建設(shè)部2003年6

月施行的《商品房銷售管理管控辦法》第16條中對(duì)商品房

銷售合同的合適的內(nèi)容做出比較明確的規(guī)定：商品房銷售時(shí),

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。商

品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要合適的內(nèi)容：（一）當(dāng)事人名

稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售

方式；（四）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付

款時(shí)間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承

諾；（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配

套基礎(chǔ)沒施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（八）

公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）

辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十）解決爭議的方式方法；（十二）

違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。2000年9月建設(shè)

部與國家工商行政管理管控局印發(fā)的《商品房買賣合同示范

文本》中約定的合同條款包括：（1）雙方當(dāng)事人的基本情況；

（2）本次項(xiàng)目建設(shè)依據(jù)；（3）商品房銷售的依據(jù)；（4）買受

人所購房屋的基本情況；（5）計(jì)價(jià)方式與價(jià)款；（6）面積確認(rèn)及

面積差異處理；（7）付款方式及期限；（8）買受人逾期付款的違

約責(zé)任；（9）交付期限；（10）出賣人逾期交付房屋的違約責(zé)

任；（11）規(guī)劃產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)變更的約定；（12）交接；（13）出賣人

保證銷售的商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛；（14）出賣

人關(guān)于裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾的違約責(zé)任；（15）出賣人關(guān)于基

礎(chǔ)設(shè)施、公共配套建筑正常運(yùn)行的承諾；（16）關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記

的約定；（17）保修責(zé)任；（18）雙方就小區(qū)、樓宇命名權(quán)、屋面、

外墻使用權(quán)的約定；（19）買受人合理使用房屋、公共部位和

設(shè)施的使用權(quán)；（20）爭議解決方式；（21）末盡事宜的約定；（22）

附件效力的說明；（23）附件形式的要求;（24）簽定之日起生效；

（25）登記備案?！渡唐贩夸N售管理管控辦法》是建設(shè)部頒布的

部門規(guī)章，是對(duì)商品房買賣的當(dāng)事人有約束力的強(qiáng)制性規(guī)范,

而《商品房買賣合同示范文本》則是政府有關(guān)部門共同為了

引導(dǎo)人們的交易行為而發(fā)布的文本，是一種任意性的指導(dǎo)性

意見，而不具有強(qiáng)制力，只是作為當(dāng)事人的一種參考。

具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買

賣合同的主要合適的內(nèi)容，并不要求具備全部合適的內(nèi)容，

只需要對(duì)合同的主要合適的內(nèi)容作出約定的，再加上第二個(gè)

條件，就可以認(rèn)定為實(shí)為商品房買賣合同，至于哪些是合同

的主要合適的內(nèi)容，可以參照合同法的相關(guān)規(guī)定確定，一般

包括商品房的位置、樓層、總面積、單價(jià)、總價(jià)、交付、付

款方式等。

“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”的內(nèi)涵為：認(rèn)購書已經(jīng)實(shí)

際履行，出賣人已經(jīng)收取了購房款。既包括全款，也包括部

分購房款；對(duì)付款方式?jīng)]有要求，既包括一次性付清，又包

括分期付款，還包括住房貸款方式。

三、認(rèn)購書中的定金相關(guān)問題

在商品房銷售市場(chǎng)上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與購房人訂約前

向其收取一定費(fèi)用的情形較為普遍。這種費(fèi)用常被冠以“定金、

“訂金、”押金、“保證金”等名稱，而且一般對(duì)返還相關(guān)問題

都沒有明確規(guī)定。在購房實(shí)務(wù)中，因?yàn)橘彿咳藢?duì)該房屋不滿

意，或?qū)彿亢贤枭滩怀晒r(shí)，購房人要求返還定金或所

交預(yù)定款，而開發(fā)商往往以購房人違約為借口，拒絕返還定

金。認(rèn)購所交定金在以后的處理成了現(xiàn)實(shí)中的難題，如何破

解？

一）、《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條“不符合商

品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向

買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。

符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣

合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣

合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房

買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；

當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。”

依據(jù)上述規(guī)定，可以分為三種情形來處理：

一是符合商品房銷售條件的，所預(yù)交款項(xiàng)又明確約定為定

金或明確約定適用定金罰則的，由于購房人的當(dāng)方面原因?qū)?/p>

致未能訂立商品房買賣合同的，定金不返還。由于開發(fā)商單

方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，雙倍返還定金。

二是符合商品房銷售條件的，所預(yù)交款項(xiàng)沒有明確約定為

定金或明確約定適用定金罰則的，無論誰的原因?qū)е挛茨苡?/p>

立商品房買賣合同的，開發(fā)商都應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用。

三是不符合商品房銷售條件的，開發(fā)商不得銷售商品房，

不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)的費(fèi)用。那么，收取的費(fèi)

用都應(yīng)當(dāng)返還。

二）、《擔(dān)保法》司法解釋第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以

交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方，拒絕訂

立主合同的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立

主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

《解釋》第四條“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向

買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)

事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于

定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商

品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！?/p>

值得注意的是：1、怎么理解“因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的

事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的“？

通常理解為：簽訂認(rèn)購書后，開發(fā)本次項(xiàng)目被政府行政決

定取消、緩建、開發(fā)商的主體資格喪失、自然災(zāi)害導(dǎo)致開發(fā)

本次項(xiàng)目滅失等。

2、當(dāng)事人不能就商品房買賣合同的合適的內(nèi)容協(xié)商一致，

是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應(yīng)適用定金

罰則？

對(duì)于這一相關(guān)問題，一般認(rèn)為，只要當(dāng)事人在協(xié)商的主合同

里沒有特別約定，則不能認(rèn)為是任何一方當(dāng)事人違反預(yù)約合

同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。

如有一個(gè)案件，雙方簽訂了認(rèn)購書，交付了定金，后在這正

式簽訂商品房買賣合同時(shí)，買方發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11

條補(bǔ)充條款（是有關(guān)延期交款和交房責(zé)任等方面的規(guī)定），

買方意欲刪除，被告不同意，后因未協(xié)商一致而未簽訂商品

房買賣合同。

后買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過錯(cuò)，雙倍返

還定金。二審法院認(rèn)為，在簽訂認(rèn)購合同時(shí)，被告未出示銷

售合同的補(bǔ)充條款，致原告不能接受此時(shí)出示的合同補(bǔ)充條

款，雙方對(duì)認(rèn)購書約定的買賣房屋的意思表示未能達(dá)成一致,

雙方均不存在違約，被告應(yīng)返還原告定金。

項(xiàng)目案例二：一消費(fèi)者許高訴中鴻天房地產(chǎn)公司認(rèn)購合同糾

紛案。2000年1月8日雙方簽訂SOHO現(xiàn)代城認(rèn)購書一份，

約定認(rèn)購預(yù)售商品房一套，1月21日至30日簽預(yù)售合同，

交付定金3萬元作為合同擔(dān)保。在簽訂預(yù)售合同時(shí)，中鴻天

未取得商品房銷售許可證。許高提出取證后再簽，中鴻天拒

絕，引發(fā)糾紛。一審法院認(rèn)為，認(rèn)購合同無效，違反法律強(qiáng)

制性規(guī)定。無效后，定金失去擔(dān)保效力，一次性返還3萬元。

許高不服上訴。二審認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書約定了

定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的特點(diǎn)，應(yīng)

視為有效。該認(rèn)購書中約定的立約定金的生效是獨(dú)立的，在

主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認(rèn)購書的效力自

其交付定金后即已存在，且對(duì)雙方均有約束力。該定金條款

只在認(rèn)購書中約定的條件、范圍內(nèi)對(duì)是否簽訂主合同發(fā)生擔(dān)

保效力，對(duì)該認(rèn)購書以外的情況并無約束力。被告抗辯主合

同無效并不成立。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋115規(guī)定：當(dāng)事人約

定以交付定金作為主合同擔(dān)保的，適用定金罰則。二審改判,

雙倍返還定金。

四、商品房買賣合同主要合適的內(nèi)容有哪些？

⑴當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

一般包括，買賣雙方的名稱（姓名）、地址、郵政編碼、聯(lián)

系電話。如果有委托代理人的話，那么包括委托代理人的名

稱（姓名）、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。

⑵商品房基本狀況；

有關(guān)房屋的情況是對(duì)買賣合同標(biāo)的物的基本描述，也是標(biāo)的

物特定化的過程，這主要包括以下合適的內(nèi)容：a.房屋的坐

落位置、朝向、日照時(shí)間、采光通風(fēng)等；b.所買賣房屋的

面積，應(yīng)注明實(shí)際建筑面積和所分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e分別多

少；巳房屋是現(xiàn)房還是預(yù)售的商品房；d.房屋的配套設(shè)施

和裝修標(biāo)準(zhǔn)。

⑶商品房的銷售方式；

在房地產(chǎn)市場(chǎng)中商品房銷售的方式有很多，不同的銷售方式

下，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也就有所不同，所以明確銷售方式

也是非常重要的，譬如是現(xiàn)房銷售，還是商品房預(yù)售，或者

是商品房包銷等方式。

(4)商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；

一般新建的商品房及預(yù)售的商品房都是按所買賣房屋的建

筑面積來計(jì)算房屋的價(jià)格，即約定每平方米建筑面積的售價(jià)

為多少元，然后用單價(jià)乘以建筑面積來計(jì)算房屋所需支付的

價(jià)款。舊房的買賣有時(shí)就直接約定每套房屋或每幢房屋所需

支付的價(jià)款。在合同中一般要列一個(gè)付款時(shí)間進(jìn)度表，買方

按該進(jìn)度表將每期所需支付的價(jià)款交付給賣方?！冻鞘蟹康?/p>

產(chǎn)交易價(jià)格管理管控暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，國家對(duì)房產(chǎn)交

易價(jià)格實(shí)行直接管理管控與間接管理管控相結(jié)合的原則，建

立主要由市場(chǎng)形成價(jià)格的機(jī)制。保護(hù)正當(dāng)?shù)膬r(jià)格競(jìng)爭，禁止

壟斷、哄抬價(jià)格?！渡唐纷≌瑑r(jià)格管理管控暫行規(guī)定》中也

規(guī)定了商品房價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)格，銷售方與購買方可以

考慮房屋結(jié)構(gòu)質(zhì)量低和市場(chǎng)行情等因素對(duì)房屋價(jià)格在合同

中確定。《商品房銷售管理管控辦法》第18條規(guī)定，商品房

銷售價(jià)格由當(dāng)事人協(xié)商議定，國家另有規(guī)定的除外。在簽定

合同中要避免暫定價(jià)格的形式，盡量確定價(jià)格，否則日后出

現(xiàn)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大或者是因?yàn)閲艺哒{(diào)整、建筑

材料漲價(jià)等，就會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)商變更價(jià)格。在合同中不

僅要標(biāo)明每平方米的價(jià)格，而且要寫明總價(jià)款。一旦當(dāng)事人

之間因?yàn)閮r(jià)格相關(guān)問題發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)該按照以下原則進(jìn)行

調(diào)解和解決：A.除國家規(guī)定必須執(zhí)行國家定價(jià)的以外，當(dāng)事

人根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格議定的價(jià)格應(yīng)該予以保護(hù)。一方以政

府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費(fèi)為由要求變更合同約定的價(jià)格

的，可以支持。一方以建筑材料或商品房市場(chǎng)價(jià)格變化為由

要求變更合同約定價(jià)格的，一般不予支持。B.合同雙方約定

的商品房銷售價(jià)格，同時(shí)又約定商品房銷售價(jià)格以主管部門

的核定價(jià)格為準(zhǔn)的，一方要求按照核定價(jià)格為準(zhǔn)的應(yīng)該予以

支持。C.合同雙方約定的商品房銷售價(jià)格不明確的，或者在

合同履行中發(fā)生不可抗力等情況的，合同雙方當(dāng)事人可以另

行約定商品房銷售價(jià)格；協(xié)商不成的，參照當(dāng)?shù)卣嫉?/p>

價(jià)格、房地產(chǎn)部門認(rèn)可的評(píng)估價(jià)格或者當(dāng)?shù)赝谕愘|(zhì)量房

屋的市場(chǎng)價(jià)格處理。D.在逾期交付商品房的同時(shí)，因?yàn)樯唐?/p>

房銷售價(jià)格變化造成的損失由過錯(cuò)方承擔(dān)。

《商品房銷售管理管控辦法》第19條規(guī)定，商品房銷售可

以按套（單元）計(jì)價(jià)，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計(jì)

價(jià)。商品房建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e

組成，套內(nèi)建筑面積部分為獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e

部分為共有產(chǎn)權(quán)，買受人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)其享有權(quán)

利，承擔(dān)責(zé)任。按套（單元）計(jì)價(jià)或者按套內(nèi)建筑面積計(jì)價(jià)的，

商品房買賣合同中應(yīng)當(dāng)注明建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ?/p>

積。按套（單元）計(jì)價(jià)的現(xiàn)售房屋，當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)售房屋實(shí)地勘

察后可以在合同中直接約定總價(jià)款。按套（單元）計(jì)價(jià)的預(yù)售

房屋，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合同中附所售房屋的平面圖。

平面圖應(yīng)當(dāng)標(biāo)明詳細(xì)尺寸，并約定誤差范圍。房屋交付時(shí),

套型與設(shè)計(jì)圖紙一致，相關(guān)尺寸也在約定的誤差范圍內(nèi)，維

持總價(jià)款不變；套型與設(shè)計(jì)圖紙不一致或者相關(guān)尺寸超出約

定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房

或者與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)重新約定總價(jià)款。買受人退房的，由

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。另外當(dāng)事人還應(yīng)該在合同中

就商品房設(shè)備、設(shè)施和公用設(shè)備、設(shè)施費(fèi)用、電話、閉路電

視、電表、煤氣等費(fèi)用最好也作出明確約定。否則就應(yīng)該明

確這些建設(shè)配套費(fèi)用已經(jīng)計(jì)人整個(gè)房屋價(jià)款內(nèi)，而除交付全

部房屋價(jià)款外不需要再支付。

（5）交付使用條件及日期。

賣方應(yīng)在某日期之前，將房屋交付買方。買方應(yīng)在實(shí)際接收

房屋之日起，在房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)向房地產(chǎn)

產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)小理權(quán)屬登記手續(xù)，賣方應(yīng)給予必要的協(xié)助。

對(duì)于如何交付，僅僅是交付鑰匙就是交付使用，還是需要提

供其他的輔助條件?這都需要在合同中明確,最好不要籠統(tǒng)的

在合同中寫上交付。

(6)房屋面積條款。

購房者在簽訂購買現(xiàn)房時(shí)合同時(shí)在此條款中要求寫明建筑

面積，及建筑面積中含共用面積的組成部分及具體平米數(shù),

使用面積平米數(shù)，建筑面積與使用面積的比例；購買預(yù)售房

還要注意暫測(cè)面積與實(shí)測(cè)面積的誤差相關(guān)問題。根據(jù)《民法

通則》此條款之如此表述“誤差在3%之內(nèi)(含3%),視為正

常誤差，但誤差部分應(yīng)按實(shí)際面積在合同中規(guī)定的單價(jià)重新

結(jié)算；若誤差超過3%,則視為賣方違約，賣方應(yīng)承擔(dān)違約

責(zé)任?！?/p>

在合同中一定要將面積條款方面的合適的內(nèi)容進(jìn)一步細(xì)

化：第一，公用部分的建筑面積，包括個(gè)公用部分的名稱和

面積，如門廊、走道、電梯、公共車位等部分；第二,套內(nèi)建

筑面積或?qū)Ｓ貌糠值慕ㄖ娣e，包括套內(nèi)使用面積、套內(nèi)墻

體面積和陽臺(tái)建筑面積等等。

(7)質(zhì)量條款。

購房者在簽合同時(shí)一定要詳細(xì)地把質(zhì)量要求寫進(jìn)合同。如:

臥室、廚房、衛(wèi)生間的裝修標(biāo)準(zhǔn)、等級(jí)；建材配備清單、等

級(jí)；屋內(nèi)設(shè)備清單；水、電、氣、管線通暢；門、窗、家具

瑕疵；房屋抗震等級(jí)等質(zhì)量要求都應(yīng)涉及到。合同中還可以

規(guī)定房屋的保質(zhì)期、附屬設(shè)備保持期等。開發(fā)商應(yīng)該向購買

者提供住宅質(zhì)量保證書，為了證明開發(fā)商申請(qǐng)的房屋質(zhì)量檢

驗(yàn)申請(qǐng)文件合法，合同中最好約定房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)該向購買

者提供證明其質(zhì)量申報(bào)手續(xù)以及質(zhì)量評(píng)價(jià)報(bào)告等，購買者有

權(quán)委托相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)商品房質(zhì)量進(jìn)行評(píng)價(jià)。房地產(chǎn)開發(fā)商對(duì)房

屋質(zhì)量負(fù)有保修責(zé)任。合同中應(yīng)該就房屋的保修范圍、保修

期限和保修責(zé)任等作出明確約定。

(8)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任條款。

賣方保證在交付房屋時(shí)，該房屋沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財(cái)務(wù)糾紛,

保證在交付時(shí)已清除該房屋上原由賣方設(shè)定的抵押權(quán)。如果

房屋交付后發(fā)生該房屋交付前即存在的權(quán)利糾紛，由賣方承

擔(dān)全部責(zé)任。

(9)購房者知情權(quán)條款。

一般包括，了解施工進(jìn)程，并查看設(shè)計(jì)、勘察、施工、監(jiān)理

測(cè)量質(zhì)量監(jiān)管物業(yè)管理管控等機(jī)構(gòu)的資格證書；了解與商品

房相關(guān)的設(shè)計(jì)資料、建筑材料的質(zhì)量等。購房者有權(quán)查看一

切與房屋有關(guān)的原文件，并可以請(qǐng)求復(fù)印。

(10)違約責(zé)任條款。

買賣雙方都應(yīng)切實(shí)履行合同中所約定的義務(wù)，如果買賣雙

方有任何一方違反合同的約定，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并在合同

中應(yīng)明確約定買方有按期支付購房款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任,

賣方不按期交付房屋所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，以及賣方'所交付

房屋不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等等。

(11)合同雙方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的其他事項(xiàng)

A.裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊?/p>

道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)

益、責(zé)任；另外，所購樓的樓號(hào)、房1單元在整幢樓中的位

置示意圖、單元的平面圖也應(yīng)在合同中寫明之作為附件;B.關(guān)

于不可抗拒力。房產(chǎn)銷售合同有關(guān)違約責(zé)任的條件；一般都

有“銷售方遇不可抗力導(dǎo)致逾期交房，不承擔(dān)責(zé)任?！边@樣表

述。我國《民法通則》第一百五十三條規(guī)定："本法所稱的，不

可抗力’是指不能預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況，如:

地震、火災(zāi)、戰(zhàn)爭等。''依照此法，房產(chǎn)買賣合同中設(shè)定了有

關(guān)延伸、擴(kuò)張。但售房方不能把發(fā)展商自己的過錯(cuò)，如：對(duì)

市場(chǎng)判斷不準(zhǔn)確投失誤、本次項(xiàng)目設(shè)計(jì)不周密修改解決方案

等因素歸之為不可抗力，同時(shí)也不能把應(yīng)該預(yù)計(jì)到而沒有預(yù)

計(jì)到的季節(jié)影響、上級(jí)行為、政府行為等因素歸之為不可抗

力，從而免除自己理應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因此簽訂合同時(shí),

應(yīng)特別注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。C.售后物

業(yè)管理管控的條款。這是購房人在簽合同時(shí)容易忽略的合適

的內(nèi)容。目前我國對(duì)物業(yè)管理管控方面的法律、法規(guī)及相關(guān)

政策尚不健全，房產(chǎn)買賣雙方責(zé)任不好界定，但購房人還是

可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握，如：業(yè)主、物業(yè)管理管控公

司的選擇權(quán)利；業(yè)主對(duì)物業(yè)管理管控方式確定的權(quán)利；物業(yè)

管理管控公司的職責(zé)范圍；物業(yè)管理管控費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定等。

保證購房人人住后水、電、氣供應(yīng)，保安、房屋維修、公用

設(shè)施、郵政、通訊等服務(wù)到。并按規(guī)定收取物業(yè)管理管控費(fèi)；

D、公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；解

決爭議的方式方法等。

適用要點(diǎn)六：商品房預(yù)售合同是不是必須要經(jīng)過備案？

法條原文《解釋》第六條：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按

照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合

同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商

品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履

行主要義務(wù)，對(duì)方接受的除外?！?/p>

相關(guān)法條連接：《房地產(chǎn)管理管控法》第44條第2款：“商

品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上

人民政府房地產(chǎn)主管部門和土地主管部門登記備案。”國務(wù)

院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理管控條例》第27條：

“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人出示商品房

預(yù)售許可證明。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂

之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級(jí)以上人民政府房地

產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理管控工作的部門備案。”建

設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》第10條：“商品房

預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企

業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理管控部門和市、

縣人民政府土地管理管控部門辦理商品房預(yù)售合同登記備

案手續(xù)?！?/p>

一、為什么法律、法規(guī)和部門規(guī)章均規(guī)定商品房預(yù)售合同應(yīng)

當(dāng)進(jìn)行登記？

商品房預(yù)售一一是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未竣工的、將來才

能交付的、具備法定銷售條件的房屋售與買受人，由買受人

支付房屋價(jià)款。

這就決定了在商品房預(yù)售時(shí)，買賣合同的標(biāo)的物一一房屋是

不存在，買受人所購買的不是物權(quán)，而是一種期待權(quán)。所以

買受人在支付購房款后要承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)，為了保護(hù)買受人

的利益，降低買受人的風(fēng)險(xiǎn)，法律、法規(guī)和部門規(guī)章均規(guī)定

商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。

另外，對(duì)預(yù)購人來講，商品房預(yù)售合同登記備案制度，可以

使買受人以此對(duì)抗建設(shè)工程承包單位對(duì)該工程折價(jià)或拍賣

價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā?86條規(guī)定了建設(shè)工程承包

單位對(duì)該工程折價(jià)或拍賣價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，但是，最高人

民法院2002年6月20日發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)

先受償權(quán)相關(guān)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買

商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的

工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人?！?/p>

商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記直接規(guī)定的法條（見

上）有：《房地產(chǎn)管理管控法》第44條第2款、國務(wù)院頒

布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理管控條例》第27條、建設(shè)

部《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》第10條，建設(shè)部推薦

使用的《商品房買賣合同》示范文本也將有關(guān)登記備案的合

適的內(nèi)容作為合同條款建議由雙方予以約定。商品房預(yù)售合

同登記備案制度作為一行政管理管控手段，對(duì)于規(guī)范房地產(chǎn)

市場(chǎng)主體的行為、保護(hù)買受人的合法權(quán)益、促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)

健康發(fā)展起到了重要作用。

二、誰負(fù)有商品房預(yù)售合同登記備案的義務(wù)？

《房地產(chǎn)管理管控法》規(guī)定的是‘商品房預(yù)售人'，《城

市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理管控條例》規(guī)定的是'房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)'，《城市商品房預(yù)售管理管控辦法》規(guī)定的是'開發(fā)企

業(yè)'，三者都是指的開發(fā)商負(fù)有商品房預(yù)售合同登記備案的

義務(wù)。

登記備案的機(jī)構(gòu)有兩個(gè)：縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)主管部門

和土地主管部門。

登記備案的時(shí)間是：自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)。

三、開發(fā)商不履行登記備案義務(wù)怎么辦？

登記備案制度在我國現(xiàn)階段僅僅是一種行政管理管控

手段，在私權(quán)保護(hù)方面未能發(fā)揮應(yīng)有的作用?，F(xiàn)行的法律法

規(guī)與規(guī)章只是將商品房合同登記備案規(guī)定為房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)的義務(wù)，在其不履行義務(wù)時(shí)，只規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任。

依據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)立統(tǒng)一原理，購房者作為與該預(yù)售合同具有

最密切聯(lián)系的一方，他就應(yīng)該有權(quán)利要求預(yù)售人必須對(duì)預(yù)售

合同進(jìn)行登記，而相關(guān)法律法規(guī)中并沒有賦予購房者這一權(quán)

利。這樣一來，即使買受人可以依據(jù)《合同法》追究房地產(chǎn)

開發(fā)企業(yè)的違約責(zé)任，但對(duì)于造成合同目的無法實(shí)現(xiàn)的損害

后果卻不能獲得有效的救濟(jì)。

四、不經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同是不是無效？

有這樣一起典型項(xiàng)目案例：

1998年5月，原告某房地產(chǎn)公司開始發(fā)售竹園住宅小

區(qū)的樓花。被告某旅游公司欲購買其中的6套商品房，經(jīng)洽

談雙方達(dá)成協(xié)議。協(xié)議約定：（1）旅游公司購買房地產(chǎn)公司

竹園小區(qū)6個(gè)單元的物業(yè)，共540平方米，每平方米售價(jià)4000

元人民幣。（2）房地產(chǎn)公司按旅游公司的要求，改變?cè)O(shè)計(jì)

圖紙,對(duì)上述6個(gè)單元物業(yè)的結(jié)構(gòu)作特殊設(shè)計(jì)、施工及裝飾。

經(jīng)審計(jì)事務(wù)所審核，旅游公司須對(duì)此變更設(shè)計(jì)本次項(xiàng)目另外

支付房地產(chǎn)公司改裝費(fèi)20萬元人民幣。（3）房地產(chǎn)公司于

1999年12月1日之前交付房屋。（4）合同簽字時(shí)，旅游公司

向房地產(chǎn)公司支付定金20萬元，本合同簽訂后9個(gè)月

內(nèi)，應(yīng)支付50%的房款和全部的改裝費(fèi)，余款在房屋交付前

支付完畢。（5）合同還約定了房屋面積的結(jié)算方式方法，不

可抗力的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公司如約向房地

產(chǎn)公司支付合同定金20萬元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對(duì)旅

游公司所預(yù)訂的房屋進(jìn)行了特殊設(shè)計(jì)、施工和裝飾。但隨后,

旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費(fèi)。房

地產(chǎn)公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并

要求房地產(chǎn)公司返還已支付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地

產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行合同，并承擔(dān)違約

責(zé)任。旅游公司則辯稱，雙方的預(yù)售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管

部門登記，因而無效，并要求房地產(chǎn)公司返還房款。

該項(xiàng)目案例就涉及到不經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同是不

是無效的相關(guān)問題，也就是商品房預(yù)售合同的生效要件是什

么？

商品房預(yù)售合同作為買賣合同的一種，原則上只要具備合同

生效的一般要件，合同即生效。合同生效的一般要件為：（1）

合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為相關(guān)能力。（2）意思表

示真實(shí)。（3）合同合適的內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)

的強(qiáng)制性規(guī)范。一般情況下，合同只要具備以上實(shí)質(zhì)要件就

發(fā)生法律效力，在某些特殊情況下，合同還需具備某些形式

要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或

由當(dāng)事人雙方達(dá)成一致進(jìn)行約定。如（擔(dān)保法）規(guī)定，房地產(chǎn)

抵押合同須經(jīng)登記生效，或者雙方當(dāng)事人在合同中約定合同

生效的附加條件。

關(guān)于商品房登記備案的法律法規(guī)均規(guī)定：商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)

按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管

理管控部門和土地管理管控部門登記備案。但并未規(guī)定，商

品房預(yù)售登記是商品房預(yù)售合同生效的要件，在沒有雙方當(dāng)

事人事先約定以登記作為合同生效的條件的情況下。商品房

預(yù)售合同只要符合合同生效的一般要件，是有效合同。如本

項(xiàng)目案例中，被告的答辯是不成立的。

五、商品房預(yù)售合同登記備案的性質(zhì)及效力

“我國法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)章均明確規(guī)定了商品房預(yù)

售合同登記備案制度，但對(duì)于該登記備案制度的性質(zhì)與效力

并未具體規(guī)定。學(xué)界對(duì)此亦無定論。但一般認(rèn)為，商品房預(yù)

售合同登記備案屬于一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)登記，國外稱預(yù)告登

記或預(yù)登記，即為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目

的的請(qǐng)求權(quán)而為的登記。一般不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)物

權(quán)，例如所有權(quán)、抵押權(quán)等。而預(yù)告登記發(fā)生時(shí)物權(quán)尚不存

在，物權(quán)變動(dòng)是將來發(fā)生的行為，故所登記的權(quán)利仍是一種

請(qǐng)求權(quán)（債權(quán)），登記的合適的內(nèi)容是將來請(qǐng)求發(fā)生物權(quán)變

動(dòng)。

房屋買受人在商品房預(yù)售合同中的權(quán)利本是一種債權(quán)，經(jīng)過

登記后便獲得了對(duì)抗第三人的效力，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將

經(jīng)過預(yù)告登記的房屋售予第三人，該第三人不能通過登記獲

得所有權(quán)；如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將經(jīng)過預(yù)告登記的房屋設(shè)定

抵押，該抵押權(quán)不能對(duì)抗預(yù)告登記的買受人。預(yù)告登記使合

同債權(quán)應(yīng)當(dāng)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。商品

房預(yù)售合同登記備案的效力不同于商品房預(yù)售合同的效力。

曾有個(gè)別地方性法規(guī)與規(guī)章規(guī)定，預(yù)售合同未經(jīng)登記備案的,

該預(yù)售合同無效。這種規(guī)定與《合同法》關(guān)于合同效力的有

關(guān)規(guī)定相抵觸，同時(shí)也不利于保護(hù)買受人的合法權(quán)益，故預(yù)

售合同是否經(jīng)過登記備案并不影響預(yù)售合同的有效成立?！?/p>

（摘錄于'搜狐博客>陳旭'作者為金博大律師事務(wù)所凌

興高編輯為陳旭的文章'商品房預(yù)售合同登記備案的性質(zhì)

與效力'）

由此，最高人民法院司法解釋規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)

售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，

請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，不予支持?！边@個(gè)規(guī)定更有利于保護(hù)

買受人的利益，因?yàn)?，我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預(yù)

售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義，致使

商品房的預(yù)售登記成為一個(gè)擺設(shè)，開發(fā)商故意不履行登記義

務(wù)，可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價(jià)上漲后

賣給他人賺取更高的利潤。如果買受人主張開發(fā)商違約，承

擔(dān)違約責(zé)任，而開發(fā)商主張合同無效，僅僅返還購房款，那

買受人的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)更大。所以，請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，法院

不予支持，這從法理上和實(shí)踐上無疑是正確的。

六、當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生

效條件的怎么處理？

如果當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合

同生效的條件，由于合同的這一特別約定并未違反我國法律、

行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)從其約定，尊重當(dāng)事人的意

思自治。

按照當(dāng)事人約定處理是總的原則，但也有例外情況，即當(dāng)事

人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，即使有約定登記生

效，雖然沒有登記，但合同已經(jīng)實(shí)際履行。對(duì)于當(dāng)事人的履

行和接受履行，同樣也體現(xiàn)了意思表示的一致性，表明了當(dāng)

事人對(duì)合同的態(tài)度。這也符合《合同法》第36條和第37條

的規(guī)定。

適用要點(diǎn)七：拆遷戶有權(quán)優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房

法條原文《解釋》第七條：“拆遷人與被拆遷人按照所有

權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、

用途特定的房屋對(duì)被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該

補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)

償安置房屋的，應(yīng)予支持。被拆遷人請(qǐng)求解除拆遷補(bǔ)償安置

協(xié)議的，按照本解釋第八條的規(guī)定處理?！?/p>

相關(guān)法條連接：《解釋》第八條：具有下列情形之一，導(dǎo)

致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人

可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并

可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該

房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人

又將該房屋出賣給第三人。

適用要點(diǎn)一、'拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人'

情況下兩份合同，那份合同有效？

在拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人的情況下，出

現(xiàn)了相互沖突的兩個(gè)法律關(guān)系：一個(gè)是拆遷人與被拆遷人

（拆遷戶）之間的補(bǔ)償安置協(xié)議權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一個(gè)拆遷

人與第三人之間的買賣合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在前一法律關(guān)系

中，拆遷人與被拆遷人就拆遷補(bǔ)償安置達(dá)成一致，以安置房

屋與被拆遷房屋相互交換，在性質(zhì)上是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的互

易合同，是買賣合同的一種特殊類型，只要不違背法律的規(guī)

定，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議自雙方當(dāng)事人意思表示一致即成立并

生效。而在后一種法律關(guān)系中，由于前面的'拆遷補(bǔ)償安置

協(xié)議’并不能引起物權(quán)的變動(dòng)，被拆遷人取得的只是一種期

待權(quán)，在房屋所有權(quán)登記手續(xù)尚未辦理之前，出賣人仍然是

房屋的所有權(quán)人，有權(quán)自由處分自己的房屋，依據(jù)合同法理

論，買賣合同只要其標(biāo)的物非自始客觀不能、無從確定，或

者沒有《合同法》規(guī)定的無效情形，該買賣合同就是有效的。

因此，兩份合同都是有效合同。

二、兩份有效合同沖突時(shí)怎么處理？

按常規(guī)做法，當(dāng)該補(bǔ)償安置房屋已另行出賣給第三人并

過戶登記，一般不會(huì)判決第三人遷出。而相應(yīng)要求拆遷人與

被拆遷人重新商定安置方式。

但按《司法解釋》，在拆遷人將補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第

三人的前提下