第1章 律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

章

律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

2021/6/271第一章律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展第一節(jié)西方國(guó)家律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展第二節(jié)中國(guó)律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/272第一節(jié)西方國(guó)家律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)德摩斯梯尼一、律師的萌芽：古希臘的雄辯家公元前5世紀(jì)至公元前4世紀(jì)，古希臘已經(jīng)出現(xiàn)了一些能言善辯的“雄辯家”，這些人在發(fā)生糾紛的場(chǎng)合似乎能起到律師的作用。但是，由于這些“雄辯家”的活動(dòng)沒(méi)有形成一種職業(yè)，更沒(méi)有這方面的專(zhuān)門(mén)立法，只能認(rèn)為是律師的萌芽。2021/6/273二、律師制度的起源：古羅馬時(shí)代

1、“保護(hù)人”制度一般認(rèn)為“保護(hù)人”制度是世界各國(guó)律師制度的起源。所謂“保護(hù)人”制度是指保護(hù)人代表被保護(hù)人進(jìn)行訴訟行為，即由作為保護(hù)人的親屬、朋友陪同被保護(hù)人出席法庭，在法庭審理時(shí)提供意見(jiàn)和幫助。當(dāng)然，在那時(shí)，能夠作為保護(hù)人的只是少數(shù)地位顯赫的公民。2、“辯護(hù)士”制度公元前3世紀(jì)，貴族對(duì)法律事項(xiàng)的壟斷被取消。此后，凡權(quán)利能力不受限制的羅馬公民均享有出席法庭為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)的資格，羅馬皇帝以詔令的形式承認(rèn)了訴訟代理，并確立了通過(guò)考試的方式選用知法善辯的“辯護(hù)士”為訴訟代理人。3、“法學(xué)家”羅馬共和國(guó)后半期，羅馬經(jīng)濟(jì)生活迅速發(fā)展，各種社會(huì)矛盾異常尖銳，原有的法律規(guī)范已不能適應(yīng)新的形勢(shì)。為了緩和社會(huì)矛盾，維護(hù)其統(tǒng)治秩序，羅馬制定和頒布了大量法律、法令和規(guī)定。這一時(shí)期，法學(xué)家的活動(dòng)十分活躍，不僅從事法學(xué)研究、著書(shū)立說(shuō)，而且解答法律上的疑難問(wèn)題，為訴訟當(dāng)事人提供咨詢(xún)意見(jiàn)等。（一）三個(gè)階段

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/274二、律師制度的起源：古羅馬時(shí)代（二）特點(diǎn)

1、實(shí)行“二元制”律師制度

2、取得律師資格的條件非常嚴(yán)格

3、律師業(yè)務(wù)范圍非常廣泛4、社會(huì)地位極高

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/275二、律師制度的起源：古羅馬時(shí)代

（三）原因

第一，古羅馬的經(jīng)濟(jì)是人類(lèi)第一個(gè)典型的商品經(jīng)濟(jì)；第二，古羅馬是古代少有的民主政治國(guó)家；第三，古羅馬的法制建設(shè)比較完善，立法較健全；第四，古羅馬的訴訟模式為對(duì)抗制（辯論式、當(dāng)事人主義）。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/276三、中世紀(jì)西方律師制度的停滯

中世紀(jì)時(shí)期，西方的律師制度的發(fā)展受到了很大的限制。由于實(shí)行以行刑逼供為主要特征的糾問(wèn)式訴訟，使律師失去了應(yīng)有的作用。僧侶代理訴訟。

12至13世紀(jì)，隨著國(guó)王勢(shì)力的上升和教會(huì)勢(shì)力的下降，律師制度才得以恢復(fù)和發(fā)展，各國(guó)相繼成立了自己的律師組織。

13、14世紀(jì)，職業(yè)律師出現(xiàn)。

14世紀(jì)英國(guó)成立格雷、林肯、內(nèi)殿、中殿四大學(xué)院及小的法學(xué)院培訓(xùn)律師。

16世紀(jì)英國(guó)律師分等級(jí)。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)停滯原因商品經(jīng)濟(jì)衰落政治獨(dú)裁專(zhuān)制實(shí)行糾問(wèn)式訴訟模式2021/6/277四、西方近現(xiàn)代律師制度的發(fā)展

1、英國(guó)1679年《人身保護(hù)法》首次明確規(guī)定了訴訟中的辯論原則，承認(rèn)被告人有辯護(hù)權(quán)。2、美國(guó)1791年《憲法修正案》規(guī)定：被告人在一切刑事訴訟中享有法庭律師為其辯護(hù)的權(quán)利。3、法國(guó)1808年《刑事訴訟法典》確立了辯護(hù)權(quán)、辯論原則以及律師制度，規(guī)定被告人有權(quán)自行選擇辯護(hù)人，否則，法官應(yīng)當(dāng)代為選擇辯護(hù)人。如果沒(méi)有辯護(hù)人參加訴訟，各種訴訟文書(shū)應(yīng)視作無(wú)效。4、德國(guó)16世紀(jì)末17世紀(jì)初引進(jìn)了羅馬律師制度，1878年頒布《國(guó)家律師法》。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)

近代律師制度是17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)民革命的產(chǎn)物。——主張?jiān)趯徟兄袕V泛運(yùn)用辯論式訴訟，主張當(dāng)事人有權(quán)為自己辯護(hù)，有權(quán)請(qǐng)律師或其他人為自己辯護(hù)，資產(chǎn)階級(jí)律師制度應(yīng)運(yùn)而生。各國(guó)都用憲法和法律肯定了律師制度。2021/6/278（一）英國(guó)的律師制度

又稱(chēng)出庭律師、專(zhuān)門(mén)律師、高級(jí)律師、大律師，是指能夠在上級(jí)院出庭辯論的律師。其業(yè)務(wù)是在高等法院訴訟中出庭辯論。又稱(chēng)訴狀律師、初級(jí)律師、事務(wù)律師、小律師，是指直接接受當(dāng)事人委托，在下級(jí)法院及訴訟外執(zhí)行律師職務(wù)，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的人。其業(yè)務(wù)撰寫(xiě)訴狀、擬制合同、法律指導(dǎo)，在下級(jí)法院進(jìn)行辯論等。

英國(guó)的律師制度產(chǎn)生于13世紀(jì)，17、18世紀(jì)得到快速發(fā)展，成為現(xiàn)代資本主義國(guó)家律師制度的典型。英國(guó)沿用了歷史上形成的二元律師制度。沙律師Solicitor巴律師Barrister2021/6/279（二）美國(guó)的律師制度

美國(guó)是世界上律師最多的國(guó)家，也是世界上律師業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家。在全球律師業(yè)的100強(qiáng)中，美國(guó)就占了79家。全美的律師大約有100萬(wàn)人，平均每250多人中就有一名律師。有人開(kāi)玩笑說(shuō)，一個(gè)盲人在紐約擁擠的人群中伸手一摸，竟摸到好幾個(gè)律師。做律師雖不能像比爾·蓋茨那樣，成為全球、全美數(shù)一數(shù)二的大富豪，可翻翻美國(guó)政界、商界那些高層人物的檔案，你會(huì)發(fā)現(xiàn)他們當(dāng)中有不少人都有過(guò)做律師的經(jīng)歷。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)筆挺的西裝、厚厚的公文包——美國(guó)律師的典型形象

美國(guó)至今已有過(guò)44位總統(tǒng)中，有23位曾經(jīng)做過(guò)律師，美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)以來(lái)的州長(zhǎng)半數(shù)有過(guò)律師的經(jīng)歷。美國(guó)參議員中也總會(huì)有近60%的人當(dāng)過(guò)律師。律師可謂美國(guó)社會(huì)的風(fēng)云人物，在一連串的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)案件后面，往往是律師相互間的激烈較量。律師成為政治精英，儼然成為美國(guó)政治文化中的一個(gè)現(xiàn)象。

2021/6/2710歷屆律師出身的美國(guó)總統(tǒng)

1、第二任總統(tǒng)：約翰·

亞當(dāng)斯1758-1764年開(kāi)始從事律師業(yè)務(wù)。2、第三任總統(tǒng)：托馬斯·

杰斐遜1767年開(kāi)始從事律師業(yè)務(wù)。3、第六任總統(tǒng)：約翰·

昆西·

亞當(dāng)斯1790年在波士頓開(kāi)始從事律師業(yè)務(wù)。4、第七任總統(tǒng)：安德魯·

杰克遜1787年在北卡羅萊納曾取得律師資格。5、第八任總統(tǒng)：馬丁·

范布倫1803年獲得律師資格，從事律師業(yè)務(wù)。6、第十任總統(tǒng)：約翰·

泰勒1809年取得律師資格，從事律師業(yè)務(wù)。7、第十一任總統(tǒng)：詹姆斯·

諾克斯·

波爾克1820年從事律師業(yè)務(wù)。8、第十三任總統(tǒng)：米拉德·

菲爾莫爾1823年在紐約從事律師業(yè)務(wù)。9、美國(guó)第十四任總統(tǒng)：富蘭克林·

皮爾斯1827年從事律師業(yè)務(wù)。10、第十五任總統(tǒng)：詹姆士·

卜坎南1812年開(kāi)始在法尼亞州從事律師業(yè)務(wù)。11、第十六任總統(tǒng)：亞伯拉罕·

林肯1836年取得律師資格，從事律師業(yè)務(wù)。12、第十九任總統(tǒng)：拉瑟福德·B·

海斯1845年在俄亥俄州從事律師業(yè)務(wù)。

13、第二十一任總統(tǒng)：切斯特·A·

亞瑟1853年在紐約市從事律師業(yè)務(wù)。14、第二十二任、二十四任總統(tǒng)：格羅佛·

克利夫蘭1859年從事律師業(yè)務(wù)。15、第二十三任總統(tǒng)：格羅佛·

克利夫蘭1854年在印第安納州從事律師業(yè)務(wù)。16、第二十五任總統(tǒng)：威廉·

麥金萊1867年從事律師業(yè)務(wù)。17、第二十七任總統(tǒng)：威廉·霍華德·塔夫脫在俄亥俄州當(dāng)律師。18、第三十任總統(tǒng)總統(tǒng)：卡爾文．庫(kù)利奇職業(yè)是律師。19、第三十二任總統(tǒng)：富蘭克林·羅斯福１９０５年取得律師資格。20、·第三十七任總統(tǒng)尼克松1937年,在加利福尼亞的惠蒂爾從事律師工作。21、第三十八任總統(tǒng)福特1941年獲耶魯大學(xué)法學(xué)士學(xué)位，在大瀑布城當(dāng)律師。22、第四十二任總統(tǒng)：比爾·克林頓1973年獲到阿肯色州當(dāng)律師；23、第四十四任總統(tǒng)：奧巴馬1993-2004在伊利諾伊州芝加哥從事律師。2021/6/2711美國(guó)律師的尊貴地位第一，美國(guó)是遵守判例法的國(guó)家，法律非常復(fù)雜，人們要處理政治生活、經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的各種問(wèn)題，就要得到律師的幫助，否則寸步難行。除個(gè)人之外，一些政府機(jī)關(guān)、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體作出重大決策，即使不是由律師親自作出，也往往要在慎重地考慮他們的意見(jiàn)后才作出決策的。第二，律師的經(jīng)濟(jì)收入較高。第三，律師資格時(shí)向晉升的階梯。迄今為止，美國(guó)有23位總統(tǒng)出身律師，國(guó)會(huì)中有60%以上的議員曾從事過(guò)律師，法官、檢察官一般都由具有律師資格的人擔(dān)任。？

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/2712美國(guó)的律師資格第一，必須是成年的美國(guó)人，或具有永久居留權(quán)的外國(guó)人。第二，具有良好的道德品質(zhì)，由考試機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)品行調(diào)查證明沒(méi)有劣跡的。第三，申請(qǐng)律師資格的人必須在美國(guó)法學(xué)院畢業(yè)，具有法學(xué)學(xué)士學(xué)位。第四，申請(qǐng)人必須通過(guò)州律師資格考試合格。

律師資格考試是由各州最高法院任命的主考人組成的考試委員會(huì)負(fù)責(zé)主持，主考人一般是本州具有權(quán)威的法官或律師，應(yīng)考者必須是美國(guó)法學(xué)院畢業(yè)，具有法學(xué)學(xué)士學(xué)位?？荚噧?nèi)容包括聯(lián)邦法律和州法律，除法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)外，還包括律師職業(yè)道德規(guī)范。考試合格后，由試委員會(huì)發(fā)給律師資格證書(shū)。在一個(gè)州取得律師資格，不等于可以在其他州從事律師職業(yè)。如要在另一個(gè)州從事律師工作，還需要通過(guò)另一個(gè)州的落實(shí)資格考試或者經(jīng)另一司法區(qū)法院的承認(rèn)。在聯(lián)邦法院辦案，還需向聯(lián)邦法院提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后才能辦案。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/2713美國(guó)實(shí)行律師資格與律師職務(wù)分離制度，取得律師資格的人并不都從事律師職業(yè)，如要開(kāi)業(yè)當(dāng)“掛牌律師”，則要到州最高法院或聯(lián)邦最高法院申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后方可開(kāi)業(yè)。美國(guó)的律師執(zhí)業(yè)政府機(jī)關(guān)雇傭的律師企業(yè)雇傭的律師開(kāi)辦律師事務(wù)所的律師個(gè)人經(jīng)營(yíng)律師事務(wù)所合伙經(jīng)營(yíng)律師事務(wù)所聯(lián)合經(jīng)營(yíng)律師事務(wù)所一、執(zhí)業(yè)資格二、律師分類(lèi)三、“掛牌律師”開(kāi)業(yè)形式

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/2714律師高級(jí)神職人員《涅磐經(jīng)·金剛身品》：“能否佛法所作，善能解說(shuō)，是名律師。”《唐六典·祠部郎中》：“道家修行有三號(hào)，其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師?！?/p>

宋朝逐漸趨于一致，即使用“訟師”一詞?！睹珪?shū)判清明集》中就有“訟師官鬼”、“嘩魁訟師”等詞語(yǔ)。《唐律疏議·斗訟》：“諸為人作詞牒，加增其狀，不如所告者，笞五十”《儒林外史》第四十回就有這樣的詞句：“沈大年又補(bǔ)了一張呈子，知縣大怒，說(shuō)他是個(gè)刁健訟棍?！痹A師代寫(xiě)訴狀、打官司第二節(jié)中國(guó)律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展一、中國(guó)古代的“訟師”形意

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/2715

洧水甚大，鄭之富人有溺者，人得其死，富人請(qǐng)贖之，其人求金甚多，以告鄧析，鄧析曰：“安之！人必莫之賣(mài)矣?！钡盟勒呋贾?，以告鄧析，鄧析又答之曰：“安之！此必?zé)o所更買(mǎi)矣?！?/p>

——《呂氏春秋》

"贖尸詭論"鄧析

職業(yè)律師的史祖

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)鄧析(前545-前501)河南新鄭人，鄭國(guó)大夫，春秋末期思想家，“名辨之學(xué)”倡始人。與子產(chǎn)同時(shí)，名家學(xué)派的先驅(qū)人物。他是代表新興地主階級(jí)利益的革新派，他第一個(gè)提出反對(duì)“禮治”思想。2021/6/2716訟師“操兩可之說(shuō)，設(shè)無(wú)窮之詞”古代訟師和現(xiàn)代意義上的律師咨詢(xún)代書(shū)活動(dòng)較類(lèi)似，但兩者存在巨大差別：第一，訟師沒(méi)有合法的訴訟活動(dòng)的法律地位；第二，訟師并不一定都熟悉法律知識(shí)，只不過(guò)是憑著讀書(shū)識(shí)字的優(yōu)勢(shì)和“見(jiàn)多識(shí)廣”的經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行，但也有會(huì)給當(dāng)事人出一些打官司的主意。第三，訟師的活動(dòng)僅限于庭審以外的代寫(xiě)書(shū)狀、出謀劃策，不能出庭辯護(hù)和代理。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)

“在傳統(tǒng)的社會(huì)里面，訟師素來(lái)受人輕賤，他們的形象……是貪婪、冷酷、狡黠、奸詐的，最善于播弄是非，顛倒黑白，捏詞辨飾，漁人之利”。——梁治平(刀筆先生)2021/6/2717

但上述鄧析、訟師等都不能稱(chēng)之謂“律師”。那么我國(guó)古老的中華法系為什么沒(méi)有孕育出現(xiàn)代的律師和律師制度呢？第一，中國(guó)古代長(zhǎng)久以來(lái)處于農(nóng)業(yè)社會(huì)，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，沒(méi)有律師制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，這是其根本原因。第二，高度中央集權(quán)的專(zhuān)治統(tǒng)治和民主傳統(tǒng)的缺乏，是古代中國(guó)沒(méi)有產(chǎn)生律師制度的另一個(gè)重要原因。第三，封建社會(huì)的中國(guó)一向“重刑輕民，重實(shí)體輕程序”。第四，中國(guó)古代法律知識(shí)不受重視，從而沒(méi)有形成學(xué)科意義上的“法學(xué)”和作為一個(gè)階層的“法律家”群體。

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§清末：1910年，由著名法學(xué)家沈家本主持完成起草的《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》作出了有關(guān)律師參與刑事訴訟和民事訴訟的規(guī)定，但是因辛亥革命爆發(fā)，這些法律未及頒行。

§南京臨時(shí)政府：1911年，孫中山領(lǐng)導(dǎo)的南京臨時(shí)政府起草了我國(guó)第一部律師制度的成文法典《律師法草案》，但因臨時(shí)政府解散未能及時(shí)頒布實(shí)行。

§北洋軍閥政府：1912年，北洋軍閥政府制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》，并得以實(shí)施。該章程的公布實(shí)施標(biāo)志著中國(guó)律師制度的產(chǎn)生和起步。

§國(guó)民黨南京政府：1927年，國(guó)民黨南京政府公布了新的《律師章程》，1941年又正式公布了《律師法》。同時(shí)還頒布了《律師法施行細(xì)則》、《律師登錄規(guī)則》、《律師懲戒規(guī)則》。這些法律代替了北洋政府頒布的律師規(guī)則并賦予了新的內(nèi)容，使律師制度進(jìn)一步規(guī)范化。

二、中國(guó)近代律師制度的產(chǎn)生

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/2719

從1949年12月開(kāi)始，在最高法院和上海市等地方法院陸續(xù)建立了“公設(shè)律師室”。

1950年7月，中央人民政府政務(wù)院公布的《人民法庭組織通則》規(guī)定，人民法庭“應(yīng)保障被告有辯護(hù)及請(qǐng)人辯護(hù)的權(quán)利。”

1954年7月，司法部在北京、天津、上海等大城市開(kāi)始試辦律師工作機(jī)構(gòu)。同年9月，我國(guó)頒布了新中國(guó)第一部憲法，將“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”作為憲法原則加以規(guī)定。

1956年1月，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于建立律師工作的請(qǐng)示報(bào)告》，全國(guó)律師組織紛紛建立，律師隊(duì)伍迅速擴(kuò)大。律師協(xié)會(huì)籌備會(huì)：19個(gè)法律顧問(wèn)處：800多個(gè)，專(zhuān)職律師：2500多個(gè)，兼職律師：300多個(gè)。到1957年6月三、新中國(guó)律師制度的建立和發(fā)展新中國(guó)成立后，取消了國(guó)民黨的律師制度，解散了舊律師組織，開(kāi)始建立新的律師制度。

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)2021/6/2720

1986年7月，成立了“中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)”，隨后，全國(guó)各省、市、自治區(qū)都成