《近似商標(biāo)判斷問題研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述》3600字

近似商標(biāo)判斷問題研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u401近似商標(biāo)判斷問題研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述 1300591.1國外研究理論 1291481.1.1美國的多因素測試?yán)碚?163981.1.2日本的混淆可能性理論 284241.1.3歐盟的整體評價理論 2228221.1.4TRIPS協(xié)定的規(guī)定 3104091.2國內(nèi)研究現(xiàn)狀 3227501.2.1近似商標(biāo)的定義 355561.2.2近似商標(biāo)判定的主體 5147881.2.3近似商標(biāo)判定的內(nèi)容和方法認(rèn)識 51.1國外研究理論1.1.1美國的多因素測試?yán)碚撛诿绹?，多因素測試方法是法院用來衡量是否存在潛在混淆的重要方法。其中，商標(biāo)及商品的相似性、被告意圖、訴爭商標(biāo)的強度、實際混淆的證據(jù)等都屬于多因素測試方法的核心要素。但是商標(biāo)侵權(quán)的判定不需要這些要素，這些僅僅是確定混淆可能性的參考要素。美國《蘭哈姆法》第1052條作出規(guī)定，理論上凡是能夠起到區(qū)別商品的功能作用的商標(biāo)均可以注冊，但是存在除外情形，其中，新申請注冊的商標(biāo)包含有與他人已經(jīng)注冊或在先試用的標(biāo)識相似且一旦申請有可能造成混淆誤認(rèn)的不予注冊?！短m哈姆法》1052．可在注冊薄上注冊的商標(biāo)；并存注冊(d)包含與已在專利商標(biāo)局注冊的商標(biāo)，或他人在美國在先使用且尚未放棄的商標(biāo)或商號相似的商標(biāo)，以致其使用在申請人的商品上或與之相關(guān)時易于造成混淆或誤認(rèn)或欺騙；除非專利商標(biāo)局局長認(rèn)為在使用方式、使用地域、使用商品的條件和限制下，兩人以上對相同或近似商標(biāo)的連續(xù)使用不會造成混淆、誤認(rèn)或欺騙，這些人將獲得并存注冊。第1114條規(guī)定，在商業(yè)活動的使用中，若存在有人在服務(wù)、商品或商品的容器上使用了與其他人相近似的文字、名稱、符號、圖案或者這幾種的組合，或者使用了虛假標(biāo)記，可能造成混淆誤認(rèn)或者欺騙的，或者容易使人誤認(rèn)為與他人之間有類似于贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！短m哈姆法》1114.救濟(jì)；侵權(quán)；印刷商和出版商非故意侵權(quán)(1)未經(jīng)注冊人同意，任何人(a)將一注冊商標(biāo)的復(fù)制品、偽造品、仿冒品或欺騙性的仿制品在商業(yè)中運用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣中，可能引起混淆，誤認(rèn)或欺騙；或(b)復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制一注冊商標(biāo)，并將復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制的商標(biāo)在商業(yè)中應(yīng)用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣所使用或相關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識、印刷品、包裝、包裝紙、容器或廣告上，可能引起混淆，誤認(rèn)或者欺騙的，應(yīng)當(dāng)在注冊人為獲得以下規(guī)定的救濟(jì)而提起的民事起訴中承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)本款規(guī)定，除非這種行為是在明知會引起混淆、誤認(rèn)或欺騙的情況下采取的，否則注冊人無權(quán)追索收益或損害賠償。在美國商標(biāo)法實踐中，混淆的可能性《蘭哈姆法》1052．可在注冊薄上注冊的商標(biāo)；并存注冊(d)包含與已在專利商標(biāo)局注冊的商標(biāo)，或他人在美國在先使用且尚未放棄的商標(biāo)或商號相似的商標(biāo)，以致其使用在申請人的商品上或與之相關(guān)時易于造成混淆或誤認(rèn)或欺騙；除非專利商標(biāo)局局長認(rèn)為在使用方式、使用地域、使用商品的條件和限制下，兩人以上對相同或近似商標(biāo)的連續(xù)使用不會造成混淆、誤認(rèn)或欺騙，這些人將獲得并存注冊?！短m哈姆法》1114.救濟(jì)；侵權(quán)；印刷商和出版商非故意侵權(quán)(1)未經(jīng)注冊人同意，任何人(a)將一注冊商標(biāo)的復(fù)制品、偽造品、仿冒品或欺騙性的仿制品在商業(yè)中運用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣中，可能引起混淆，誤認(rèn)或欺騙；或(b)復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制一注冊商標(biāo)，并將復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制的商標(biāo)在商業(yè)中應(yīng)用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣所使用或相關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識、印刷品、包裝、包裝紙、容器或廣告上，可能引起混淆，誤認(rèn)或者欺騙的，應(yīng)當(dāng)在注冊人為獲得以下規(guī)定的救濟(jì)而提起的民事起訴中承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)本款規(guī)定，除非這種行為是在明知會引起混淆、誤認(rèn)或欺騙的情況下采取的，否則注冊人無權(quán)追索收益或損害賠償。1.1.2日本的混淆可能性理論根據(jù)日本《商標(biāo)法》第37條的相關(guān)規(guī)定，“相同或相似商標(biāo)+相同或相似商品”是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的兩個方面。1968年之后，日本最高法院提出了“混淆可能性”，這一理論的提出，使日本近似商標(biāo)的認(rèn)定從客觀認(rèn)定向主觀認(rèn)定轉(zhuǎn)變。1968年水山印案的判決摘要中指出：雖然這兩個商標(biāo)的發(fā)音極為相似，但是要想將產(chǎn)品的來源與外觀上的顯著差異以及在其他市場的含義和交易狀態(tài)進(jìn)行混淆對消費者來說也很難。因此，兩商標(biāo)不能算作類似商標(biāo)。自此，混淆可能性理論引入日本，這大大改變了日本之前所執(zhí)行的音形義三要素之一相似即構(gòu)成商標(biāo)近似的做法，現(xiàn)在，這也成為了日本進(jìn)行商標(biāo)審查的標(biāo)準(zhǔn)。。1.1.3歐盟的整體評價理論整體評價法是歐盟用來判斷混淆可能性的主要方法，《歐洲共同體委員會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號指令》（以下簡稱“《商標(biāo)指令》”）第10條明確規(guī)定，造成混淆可能的有多個因素，其中使用或申請注冊的商標(biāo)與已存在的商標(biāo)之間可能產(chǎn)生聯(lián)系、商標(biāo)的知名度、商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)之間的相似性是尤為重要的。因此，在整體評價法里，無論有什么因素進(jìn)行對比，混淆可能性這一后果是必不可少的。1.1.4TRIPS協(xié)定的規(guī)定《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）第十六條第一部分規(guī)定，注冊商標(biāo)的所有者應(yīng)當(dāng)想有獨特的專有權(quán)，來防止任何第三方未經(jīng)所有者許可在貿(mào)易活動中使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)來標(biāo)記相同或類似的商品或服務(wù)，出現(xiàn)造成混淆的可能性。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條所授予的權(quán)利：注冊商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能。通過TRIPS協(xié)定可知，混淆可能性是商標(biāo)保護(hù)的重要標(biāo)準(zhǔn)，而商標(biāo)近似則只是判斷《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條所授予的權(quán)利：注冊商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能。1.2國內(nèi)研究現(xiàn)狀判定相同商標(biāo)和近似商標(biāo)，首先應(yīng)該明確界定該商品或服務(wù)是否類似。對此，我國《商標(biāo)法》進(jìn)行了明確規(guī)定，主要集中在第三十條我國《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。和三十一條第三十一條規(guī)定：兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。，以“商品相同或類似+商標(biāo)相同或近似”為主要判定標(biāo)準(zhǔn)，在時間上采取“申請在先”和“使用在先”為判斷依據(jù)。另外，《商標(biāo)審查指南》、《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》我國《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。第三十一條規(guī)定：兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。1.2.1近似商標(biāo)的定義對于近似商標(biāo)的定義研究眾說紛紜，學(xué)者們對近似商標(biāo)的理解各有不同，主要包括五種觀點，以下進(jìn)行詳細(xì)闡述：于澤輝認(rèn)為，近似商標(biāo)的認(rèn)定包含兩個方面，首先是商標(biāo)標(biāo)識的近似，其次是商標(biāo)的近似。商標(biāo)標(biāo)識的近似是一種客觀判斷，關(guān)注的重點是商標(biāo)圖樣本身，是兩個商標(biāo)圖樣在文字的音形義，圖形的構(gòu)圖、顏色或者組合商標(biāo)的整體視覺效果等方面的近似。商標(biāo)近似的判定是在商標(biāo)標(biāo)識近似的基礎(chǔ)上，再對兩商標(biāo)使用的商品或服務(wù)是否構(gòu)成類似加以考慮，來判斷是否會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。此時不僅有客觀因素，更包含主觀判斷。于澤輝等：《商標(biāo)：戰(zhàn)略、管理、訴訟》，法律出版社2008年10月版，第241頁。魏森認(rèn)為，如果將兩個商標(biāo)進(jìn)行比較時，文字商標(biāo)的音、形、義相近似，圖形商標(biāo)的構(gòu)圖和顏色相近似，組合商標(biāo)的整體外觀相近似，那么這兩個商標(biāo)就構(gòu)成了近似商標(biāo)。這一觀點雖然關(guān)注到了商標(biāo)本身的屬性，但忽略了商標(biāo)作為無形資產(chǎn)的一種，其區(qū)分功能依賴于消費者的主觀感受。魏森：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年6月版，第75頁。高偉光認(rèn)為：“兩商標(biāo)之間雖然存在差異，但若公眾易于混淆，就足夠認(rèn)定為近似?！边@種觀點將消費者的主觀感受作為認(rèn)定近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。高偉光《走進(jìn)商標(biāo)，走進(jìn)商標(biāo)法》，人民出版社2004年9月版，第170-174頁。我國臺灣學(xué)者曾陳明汝的觀點則是，對于商標(biāo)近似的判定這一問題，是由消費者的聽覺、視覺以及推論等各方面的因素是否會對商標(biāo)與商品之間的關(guān)系造成混淆的結(jié)果為判定標(biāo)準(zhǔn)的。曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，新學(xué)林出版股份有限公司曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，新學(xué)林出版股份有限公司2007年4月修訂三版，第66-68頁。彭學(xué)龍認(rèn)為，商標(biāo)近似不只是說在名稱、外觀、觀念上構(gòu)成的類似，更深層次的是易使人發(fā)生混淆、誤認(rèn)。這一部分學(xué)者是把商標(biāo)自身的客觀組成與消費者的主觀認(rèn)知相結(jié)合作為認(rèn)定近似商標(biāo)的依據(jù)。就兩個商標(biāo)而言，客觀存在的相似外觀是產(chǎn)生混淆的條件和原因，主觀上消費者是否會因此而產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)才是判斷兩個商標(biāo)是否為近似商標(biāo)的核心。彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社2007年5月版，第229-230頁。1.2.2近似商標(biāo)判定的主體在近似商標(biāo)判定的主體認(rèn)識上，我國學(xué)者大多認(rèn)為審查人員和審判人員應(yīng)站在消費者的角度，作出兩個商標(biāo)是否為近似商標(biāo)的判斷。魏森博士以相關(guān)公眾作為混淆的認(rèn)定主體。因此，在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以消費者為第一視角來判斷是否對相同或類似商品和服務(wù)上的商標(biāo)產(chǎn)生混淆。魏森：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年6月版，第69頁。彭學(xué)龍認(rèn)為，對兩個商標(biāo)是否產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的判斷，法官不能僅僅依靠自己的主觀理解和喜好，而是應(yīng)當(dāng)將自己置身于市場這一特定的背景下、考慮特定的商品情況、消費者的辨別能力，盡可能地還原購物時的實際情形，對消費者心理狀態(tài)進(jìn)行深度揣摩，以至于作出合理的判斷。彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社2007年5月版，第178頁。黃暉認(rèn)為，案件的審理者必須從置身于市場的消費者角度進(jìn)行判斷，可以假定一個人物，這個人物具有合理的信息，能夠施加不高不低的注意力的現(xiàn)實或潛在的消費者。黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年9月版，第117頁。1.2.3近似商標(biāo)判定的內(nèi)容和方法認(rèn)識李亮學(xué)者認(rèn)為，在判定近似商標(biāo)時，除了應(yīng)考慮相關(guān)公眾的一般注意力和商標(biāo)的顯著性、知名度外，還應(yīng)堅持遵循客觀原則和個案審查原則。也就是說，在近似商標(biāo)認(rèn)定過程中，只需要考慮客觀事實，無需考慮主觀因素。只需陳述商標(biāo)近似的事實，不必證明他人的使用是否是故意的，對于每個案件要根據(jù)案件情況區(qū)別對待。原則上以商標(biāo)注冊證上的標(biāo)識為比對對象。李亮：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定》，中國檢察出版社2009年11月版，第131頁。魏森認(rèn)為，商標(biāo)近似的判定需要對商標(biāo)以外的因素加以考慮，對各種因素進(jìn)行綜合判斷。將商標(biāo)的顯著識別部分，音、形、義三要素，商標(biāo)的實際使用方式和使用背景為考量因素。而在先商標(biāo)的顯著性和知名度、在先商標(biāo)和在后商標(biāo)的并存的時間長度等只是與混淆的判斷有關(guān)與商標(biāo)近似的判斷無關(guān)。魏森：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年6月版，第76-95頁。彭學(xué)龍認(rèn)為，兩個商標(biāo)的相似性主要應(yīng)從三個層面進(jìn)行判斷：視覺、聽覺和含義。在近似商標(biāo)判定時，應(yīng)采取通體觀察與主要部分相結(jié)合的原則，以通體觀察為主，以顯著識別部分對比為輔。在整體觀察的同時也要加以隔離觀察。彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社2007年5月版，第194-195頁。在比對方法上，黃暉認(rèn)為除了應(yīng)遵循整體比對主要部分比對等方法外，還應(yīng)堅持比同不比異的原則，也就是說比較時應(yīng)以主要部分為主。黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年9月版，第131頁。通過對國內(nèi)研究現(xiàn)狀的整理，我們不難發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)學(xué)者對于近似商標(biāo)判斷的定義雖說是眾說紛紜，但究其根本是出發(fā)點與立足點不同，主要分為三種：（一）構(gòu)成要素比對法，即判定兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)，主要考慮商標(biāo)表示本身，如果兩商標(biāo)要素比對構(gòu)成近似，則這兩個商標(biāo)就構(gòu)成近似商標(biāo)。（二）構(gòu)成要素與商品整體比對法，即將商標(biāo)標(biāo)識與其指定使用的商品或服務(wù)相結(jié)合進(jìn)行對比，這種觀點下，僅商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成近似是不足以判定為近似商標(biāo)的，需要結(jié)合其對應(yīng)使用的商品或服務(wù)來整體觀察才可以下結(jié)論。（三）造成混淆結(jié)果比對法，即以造成消費者的混淆誤認(rèn)為結(jié)果。對于判定主體，雖然眾學(xué)者一致認(rèn)為審判人員應(yīng)當(dāng)站在消費者的角度去進(jìn)行判斷，即相關(guān)公眾的視角下看待問題，但是對相關(guān)公眾卻未能給出一個明確的界定，這也會因為對判定主體理解上的不同造成判定結(jié)果的差異。在判定內(nèi)容和方法上，學(xué)者們大都建議使用客觀原則、個案審查原則、比同不比異原則、