《近似商標(biāo)判斷問(wèn)題研究的國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)綜述》3600字

近似商標(biāo)判斷問(wèn)題研究的國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u401近似商標(biāo)判斷問(wèn)題研究的國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)綜述 1300591.1國(guó)外研究理論 1291481.1.1美國(guó)的多因素測(cè)試?yán)碚?163981.1.2日本的混淆可能性理論 284241.1.3歐盟的整體評(píng)價(jià)理論 2228221.1.4TRIPS協(xié)定的規(guī)定 3104091.2國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀 3227501.2.1近似商標(biāo)的定義 355561.2.2近似商標(biāo)判定的主體 5147881.2.3近似商標(biāo)判定的內(nèi)容和方法認(rèn)識(shí) 51.1國(guó)外研究理論1.1.1美國(guó)的多因素測(cè)試?yán)碚撛诿绹?guó)，多因素測(cè)試方法是法院用來(lái)衡量是否存在潛在混淆的重要方法。其中，商標(biāo)及商品的相似性、被告意圖、訴爭(zhēng)商標(biāo)的強(qiáng)度、實(shí)際混淆的證據(jù)等都屬于多因素測(cè)試方法的核心要素。但是商標(biāo)侵權(quán)的判定不需要這些要素，這些僅僅是確定混淆可能性的參考要素。美國(guó)《蘭哈姆法》第1052條作出規(guī)定，理論上凡是能夠起到區(qū)別商品的功能作用的商標(biāo)均可以注冊(cè)，但是存在除外情形，其中，新申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)包含有與他人已經(jīng)注冊(cè)或在先試用的標(biāo)識(shí)相似且一旦申請(qǐng)有可能造成混淆誤認(rèn)的不予注冊(cè)?！短m哈姆法》1052．可在注冊(cè)薄上注冊(cè)的商標(biāo)；并存注冊(cè)(d)包含與已在專利商標(biāo)局注冊(cè)的商標(biāo)，或他人在美國(guó)在先使用且尚未放棄的商標(biāo)或商號(hào)相似的商標(biāo)，以致其使用在申請(qǐng)人的商品上或與之相關(guān)時(shí)易于造成混淆或誤認(rèn)或欺騙；除非專利商標(biāo)局局長(zhǎng)認(rèn)為在使用方式、使用地域、使用商品的條件和限制下，兩人以上對(duì)相同或近似商標(biāo)的連續(xù)使用不會(huì)造成混淆、誤認(rèn)或欺騙，這些人將獲得并存注冊(cè)。第1114條規(guī)定，在商業(yè)活動(dòng)的使用中，若存在有人在服務(wù)、商品或商品的容器上使用了與其他人相近似的文字、名稱、符號(hào)、圖案或者這幾種的組合，或者使用了虛假標(biāo)記，可能造成混淆誤認(rèn)或者欺騙的，或者容易使人誤認(rèn)為與他人之間有類似于贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。《蘭哈姆法》1114.救濟(jì)；侵權(quán)；印刷商和出版商非故意侵權(quán)(1)未經(jīng)注冊(cè)人同意，任何人(a)將一注冊(cè)商標(biāo)的復(fù)制品、偽造品、仿冒品或欺騙性的仿制品在商業(yè)中運(yùn)用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣中，可能引起混淆，誤認(rèn)或欺騙；或(b)復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制一注冊(cè)商標(biāo)，并將復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制的商標(biāo)在商業(yè)中應(yīng)用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣所使用或相關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)、印刷品、包裝、包裝紙、容器或廣告上，可能引起混淆，誤認(rèn)或者欺騙的，應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)人為獲得以下規(guī)定的救濟(jì)而提起的民事起訴中承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)本款規(guī)定，除非這種行為是在明知會(huì)引起混淆、誤認(rèn)或欺騙的情況下采取的，否則注冊(cè)人無(wú)權(quán)追索收益或損害賠償。在美國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中，混淆的可能性《蘭哈姆法》1052．可在注冊(cè)薄上注冊(cè)的商標(biāo)；并存注冊(cè)(d)包含與已在專利商標(biāo)局注冊(cè)的商標(biāo)，或他人在美國(guó)在先使用且尚未放棄的商標(biāo)或商號(hào)相似的商標(biāo)，以致其使用在申請(qǐng)人的商品上或與之相關(guān)時(shí)易于造成混淆或誤認(rèn)或欺騙；除非專利商標(biāo)局局長(zhǎng)認(rèn)為在使用方式、使用地域、使用商品的條件和限制下，兩人以上對(duì)相同或近似商標(biāo)的連續(xù)使用不會(huì)造成混淆、誤認(rèn)或欺騙，這些人將獲得并存注冊(cè)?！短m哈姆法》1114.救濟(jì)；侵權(quán)；印刷商和出版商非故意侵權(quán)(1)未經(jīng)注冊(cè)人同意，任何人(a)將一注冊(cè)商標(biāo)的復(fù)制品、偽造品、仿冒品或欺騙性的仿制品在商業(yè)中運(yùn)用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣中，可能引起混淆，誤認(rèn)或欺騙；或(b)復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制一注冊(cè)商標(biāo)，并將復(fù)制、偽造、仿冒或欺騙性仿制的商標(biāo)在商業(yè)中應(yīng)用于商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或推廣所使用或相關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)、印刷品、包裝、包裝紙、容器或廣告上，可能引起混淆，誤認(rèn)或者欺騙的，應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)人為獲得以下規(guī)定的救濟(jì)而提起的民事起訴中承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)本款規(guī)定，除非這種行為是在明知會(huì)引起混淆、誤認(rèn)或欺騙的情況下采取的，否則注冊(cè)人無(wú)權(quán)追索收益或損害賠償。1.1.2日本的混淆可能性理論根據(jù)日本《商標(biāo)法》第37條的相關(guān)規(guī)定，“相同或相似商標(biāo)+相同或相似商品”是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的兩個(gè)方面。1968年之后，日本最高法院提出了“混淆可能性”，這一理論的提出，使日本近似商標(biāo)的認(rèn)定從客觀認(rèn)定向主觀認(rèn)定轉(zhuǎn)變。1968年水山印案的判決摘要中指出：雖然這兩個(gè)商標(biāo)的發(fā)音極為相似，但是要想將產(chǎn)品的來(lái)源與外觀上的顯著差異以及在其他市場(chǎng)的含義和交易狀態(tài)進(jìn)行混淆對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)也很難。因此，兩商標(biāo)不能算作類似商標(biāo)。自此，混淆可能性理論引入日本，這大大改變了日本之前所執(zhí)行的音形義三要素之一相似即構(gòu)成商標(biāo)近似的做法，現(xiàn)在，這也成為了日本進(jìn)行商標(biāo)審查的標(biāo)準(zhǔn)。。1.1.3歐盟的整體評(píng)價(jià)理論整體評(píng)價(jià)法是歐盟用來(lái)判斷混淆可能性的主要方法，《歐洲共同體委員會(huì)協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法第一號(hào)指令》（以下簡(jiǎn)稱“《商標(biāo)指令》”）第10條明確規(guī)定，造成混淆可能的有多個(gè)因素，其中使用或申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與已存在的商標(biāo)之間可能產(chǎn)生聯(lián)系、商標(biāo)的知名度、商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)之間的相似性是尤為重要的。因此，在整體評(píng)價(jià)法里，無(wú)論有什么因素進(jìn)行對(duì)比，混淆可能性這一后果是必不可少的。1.1.4TRIPS協(xié)定的規(guī)定《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)定）第十六條第一部分規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的所有者應(yīng)當(dāng)想有獨(dú)特的專有權(quán)，來(lái)防止任何第三方未經(jīng)所有者許可在貿(mào)易活動(dòng)中使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)來(lái)標(biāo)記相同或類似的商品或服務(wù)，出現(xiàn)造成混淆的可能性。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條所授予的權(quán)利：注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動(dòng)中使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能。通過(guò)TRIPS協(xié)定可知，混淆可能性是商標(biāo)保護(hù)的重要標(biāo)準(zhǔn)，而商標(biāo)近似則只是判斷《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條所授予的權(quán)利：注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動(dòng)中使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能。1.2國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀判定相同商標(biāo)和近似商標(biāo)，首先應(yīng)該明確界定該商品或服務(wù)是否類似。對(duì)此，我國(guó)《商標(biāo)法》進(jìn)行了明確規(guī)定，主要集中在第三十條我國(guó)《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。和三十一條第三十一條規(guī)定：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。，以“商品相同或類似+商標(biāo)相同或近似”為主要判定標(biāo)準(zhǔn)，在時(shí)間上采取“申請(qǐng)?jiān)谙取焙汀笆褂迷谙取睘榕袛嘁罁?jù)。另外，《商標(biāo)審查指南》、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》我國(guó)《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。第三十一條規(guī)定：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。1.2.1近似商標(biāo)的定義對(duì)于近似商標(biāo)的定義研究眾說(shuō)紛紜，學(xué)者們對(duì)近似商標(biāo)的理解各有不同，主要包括五種觀點(diǎn)，以下進(jìn)行詳細(xì)闡述：于澤輝認(rèn)為，近似商標(biāo)的認(rèn)定包含兩個(gè)方面，首先是商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似，其次是商標(biāo)的近似。商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似是一種客觀判斷，關(guān)注的重點(diǎn)是商標(biāo)圖樣本身，是兩個(gè)商標(biāo)圖樣在文字的音形義，圖形的構(gòu)圖、顏色或者組合商標(biāo)的整體視覺(jué)效果等方面的近似。商標(biāo)近似的判定是在商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似的基礎(chǔ)上，再對(duì)兩商標(biāo)使用的商品或服務(wù)是否構(gòu)成類似加以考慮，來(lái)判斷是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。此時(shí)不僅有客觀因素，更包含主觀判斷。于澤輝等：《商標(biāo)：戰(zhàn)略、管理、訴訟》，法律出版社2008年10月版，第241頁(yè)。魏森認(rèn)為，如果將兩個(gè)商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，文字商標(biāo)的音、形、義相近似，圖形商標(biāo)的構(gòu)圖和顏色相近似，組合商標(biāo)的整體外觀相近似，那么這兩個(gè)商標(biāo)就構(gòu)成了近似商標(biāo)。這一觀點(diǎn)雖然關(guān)注到了商標(biāo)本身的屬性，但忽略了商標(biāo)作為無(wú)形資產(chǎn)的一種，其區(qū)分功能依賴于消費(fèi)者的主觀感受。魏森：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年6月版，第75頁(yè)。高偉光認(rèn)為：“兩商標(biāo)之間雖然存在差異，但若公眾易于混淆，就足夠認(rèn)定為近似?！边@種觀點(diǎn)將消費(fèi)者的主觀感受作為認(rèn)定近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。高偉光《走進(jìn)商標(biāo)，走進(jìn)商標(biāo)法》，人民出版社2004年9月版，第170-174頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者曾陳明汝的觀點(diǎn)則是，對(duì)于商標(biāo)近似的判定這一問(wèn)題，是由消費(fèi)者的聽覺(jué)、視覺(jué)以及推論等各方面的因素是否會(huì)對(duì)商標(biāo)與商品之間的關(guān)系造成混淆的結(jié)果為判定標(biāo)準(zhǔn)的。曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，新學(xué)林出版股份有限公司曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，新學(xué)林出版股份有限公司2007年4月修訂三版，第66-68頁(yè)。彭學(xué)龍認(rèn)為，商標(biāo)近似不只是說(shuō)在名稱、外觀、觀念上構(gòu)成的類似，更深層次的是易使人發(fā)生混淆、誤認(rèn)。這一部分學(xué)者是把商標(biāo)自身的客觀組成與消費(fèi)者的主觀認(rèn)知相結(jié)合作為認(rèn)定近似商標(biāo)的依據(jù)。就兩個(gè)商標(biāo)而言，客觀存在的相似外觀是產(chǎn)生混淆的條件和原因，主觀上消費(fèi)者是否會(huì)因此而產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)才是判斷兩個(gè)商標(biāo)是否為近似商標(biāo)的核心。彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年5月版，第229-230頁(yè)。1.2.2近似商標(biāo)判定的主體在近似商標(biāo)判定的主體認(rèn)識(shí)上，我國(guó)學(xué)者大多認(rèn)為審查人員和審判人員應(yīng)站在消費(fèi)者的角度，作出兩個(gè)商標(biāo)是否為近似商標(biāo)的判斷。魏森博士以相關(guān)公眾作為混淆的認(rèn)定主體。因此，在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者為第一視角來(lái)判斷是否對(duì)相同或類似商品和服務(wù)上的商標(biāo)產(chǎn)生混淆。魏森：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年6月版，第69頁(yè)。彭學(xué)龍認(rèn)為，對(duì)兩個(gè)商標(biāo)是否產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的判斷，法官不能僅僅依靠自己的主觀理解和喜好，而是應(yīng)當(dāng)將自己置身于市場(chǎng)這一特定的背景下、考慮特定的商品情況、消費(fèi)者的辨別能力，盡可能地還原購(gòu)物時(shí)的實(shí)際情形，對(duì)消費(fèi)者心理狀態(tài)進(jìn)行深度揣摩，以至于作出合理的判斷。彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年5月版，第178頁(yè)。黃暉認(rèn)為，案件的審理者必須從置身于市場(chǎng)的消費(fèi)者角度進(jìn)行判斷，可以假定一個(gè)人物，這個(gè)人物具有合理的信息，能夠施加不高不低的注意力的現(xiàn)實(shí)或潛在的消費(fèi)者。黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年9月版，第117頁(yè)。1.2.3近似商標(biāo)判定的內(nèi)容和方法認(rèn)識(shí)李亮學(xué)者認(rèn)為，在判定近似商標(biāo)時(shí)，除了應(yīng)考慮相關(guān)公眾的一般注意力和商標(biāo)的顯著性、知名度外，還應(yīng)堅(jiān)持遵循客觀原則和個(gè)案審查原則。也就是說(shuō)，在近似商標(biāo)認(rèn)定過(guò)程中，只需要考慮客觀事實(shí)，無(wú)需考慮主觀因素。只需陳述商標(biāo)近似的事實(shí)，不必證明他人的使用是否是故意的，對(duì)于每個(gè)案件要根據(jù)案件情況區(qū)別對(duì)待。原則上以商標(biāo)注冊(cè)證上的標(biāo)識(shí)為比對(duì)對(duì)象。李亮：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定》，中國(guó)檢察出版社2009年11月版，第131頁(yè)。魏森認(rèn)為，商標(biāo)近似的判定需要對(duì)商標(biāo)以外的因素加以考慮，對(duì)各種因素進(jìn)行綜合判斷。將商標(biāo)的顯著識(shí)別部分，音、形、義三要素，商標(biāo)的實(shí)際使用方式和使用背景為考量因素。而在先商標(biāo)的顯著性和知名度、在先商標(biāo)和在后商標(biāo)的并存的時(shí)間長(zhǎng)度等只是與混淆的判斷有關(guān)與商標(biāo)近似的判斷無(wú)關(guān)。魏森：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年6月版，第76-95頁(yè)。彭學(xué)龍認(rèn)為，兩個(gè)商標(biāo)的相似性主要應(yīng)從三個(gè)層面進(jìn)行判斷：視覺(jué)、聽覺(jué)和含義。在近似商標(biāo)判定時(shí)，應(yīng)采取通體觀察與主要部分相結(jié)合的原則，以通體觀察為主，以顯著識(shí)別部分對(duì)比為輔。在整體觀察的同時(shí)也要加以隔離觀察。彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年5月版，第194-195頁(yè)。在比對(duì)方法上，黃暉認(rèn)為除了應(yīng)遵循整體比對(duì)主要部分比對(duì)等方法外，還應(yīng)堅(jiān)持比同不比異的原則，也就是說(shuō)比較時(shí)應(yīng)以主要部分為主。黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年9月版，第131頁(yè)。通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀的整理，我們不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于近似商標(biāo)判斷的定義雖說(shuō)是眾說(shuō)紛紜，但究其根本是出發(fā)點(diǎn)與立足點(diǎn)不同，主要分為三種：（一）構(gòu)成要素比對(duì)法，即判定兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)，主要考慮商標(biāo)表示本身，如果兩商標(biāo)要素比對(duì)構(gòu)成近似，則這兩個(gè)商標(biāo)就構(gòu)成近似商標(biāo)。（二）構(gòu)成要素與商品整體比對(duì)法，即將商標(biāo)標(biāo)識(shí)與其指定使用的商品或服務(wù)相結(jié)合進(jìn)行對(duì)比，這種觀點(diǎn)下，僅商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成近似是不足以判定為近似商標(biāo)的，需要結(jié)合其對(duì)應(yīng)使用的商品或服務(wù)來(lái)整體觀察才可以下結(jié)論。（三）造成混淆結(jié)果比對(duì)法，即以造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)為結(jié)果。對(duì)于判定主體，雖然眾學(xué)者一致認(rèn)為審判人員應(yīng)當(dāng)站在消費(fèi)者的角度去進(jìn)行判斷，即相關(guān)公眾的視角下看待問(wèn)題，但是對(duì)相關(guān)公眾卻未能給出一個(gè)明確的界定，這也會(huì)因?yàn)閷?duì)判定主體理解上的不同造成判定結(jié)果的差異。在判定內(nèi)容和方法上，學(xué)者們大都建議使用客觀原則、個(gè)案審查原則、比同不比異原則、