《正當防衛(wèi)的證明責任分配理論概述綜述》3400字

正當防衛(wèi)的證明責任分配理論概述綜述（一）證明責任及相關概念本文旨在研究正當防衛(wèi)的證明責任分配問題。因此，首先必須要明確本文所指的正當防衛(wèi)的行為責任、結(jié)果責任的含義。鑒于后文中會提及英美法系國家和大陸法系國家的正當防衛(wèi)的證明責任分配情況，在此對國外的相關概念一并作一個簡述。在英美法國家中，證明責任有提出證據(jù)的責任和說服責任之分。其含義與英美法中的陪審團制度密切相關。由于陪審團的存在，法官和陪審團在職權上存在明確的分工，再加上當事人主義的訴訟模式，法官消極中立，這就使得英美法中證明責任的內(nèi)涵與其訴訟制度是相匹配的。提出證據(jù)的責任（BurdenofProducingEvidence），又稱為推進訴訟的責任（BurdenofPuttingForwardwithEvidence），是指訴訟中的當事人為了使法官將案件提交給陪審團而提供證據(jù)的責任，或者為了使某一問題成為爭議點而提出證據(jù)的責任；說服責任（BurdenofPersuasion）是指提出某訴訟主張的一方為了使陪審團支持該主張而根據(jù)所提供的證據(jù)說服陪審團相信訴訟主張為真的責任。其含義與英美法中的陪審團制度密切相關。由于陪審團的存在，法官和陪審團在職權上存在明確的分工，再加上當事人主義的訴訟模式，法官消極中立，這就使得英美法中證明責任的內(nèi)涵與其訴訟制度是相匹配的。參見陳光中主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2019年版，第313頁；陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第433頁；樊崇義主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2017年版，第272-273頁。在大陸法國家中，德國學者在理論上將證明責任分為客觀證明責任和主觀證明責任。大陸法系國家采用職權主義的訴訟構(gòu)造，確立了實質(zhì)真實原則和無罪推定原則，法官有查明案件事實真相的責任，不僅可以根據(jù)公訴方和被告方提供的證據(jù)認定案件事實，還可以自行收集新的證據(jù)。在此背景下，公訴方承擔證明被告人有罪的責任，被告人不承擔證明自己無罪的責任，若公訴方對犯罪成立的證明不能達到法定標準，則裁判者作出無罪判決。大陸法中的客觀證明責任，又稱為結(jié)果責任，是指一個案件經(jīng)由法官審理后，爭議事實仍然不能確定或仍然存疑，法官在法律上裁決該事實存在或者不存在，由此帶來的不利后果承擔。這是一種實質(zhì)意義上的或者結(jié)果意義上的證明責任。大陸法中所謂的主觀證明責任，又稱為行為責任，是指當事人所負擔的以自己的舉證活動來證明爭議事實，從而推動訴訟繼續(xù)進行下去的責任。這是一種行為意義上的證明責任。大陸法系國家采用職權主義的訴訟構(gòu)造，確立了實質(zhì)真實原則和無罪推定原則，法官有查明案件事實真相的責任，不僅可以根據(jù)公訴方和被告方提供的證據(jù)認定案件事實，還可以自行收集新的證據(jù)。在此背景下，公訴方承擔證明被告人有罪的責任，被告人不承擔證明自己無罪的責任，若公訴方對犯罪成立的證明不能達到法定標準，則裁判者作出無罪判決。參見陳光中主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2019年版，第313頁；陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第433頁；樊崇義主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2017年版，第271-272頁；施鵬鵬：《證據(jù)法》，北京：中國政法大學出版社，2020年版，第257頁。我國學界對證明責任的含義存在一定分歧。首先，在證明責任的性質(zhì)上存在“權利說”“義務說”“權利義務說”和“敗訴風險說”等觀點，筆者持義務說。權利說認為證明責任是當事人在訴訟中的一種權利；義務說認為證明責任是當事人在訴訟中所承擔的訴訟義務；權利義務說認為提供證據(jù)既是當事人的權利，又是當事人向法院應盡的義務；敗訴風險說認為證明責任是當事人在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r所負擔的敗訴的風險。筆者贊同義務說，因為當事人在訴訟過程中之所以要負證明責任，是因為證明責任是訴訟法上要求當事人履行的訴訟義務；當事人不履行此訴訟義務，便會產(chǎn)生相應的法律責任。參見陳光中主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2019年版，第311頁；劉萬奇等：《證據(jù)法學》，北京：中國人民公安大學出版社，2019年版，第154-155頁；陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第430頁；樊崇義主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2017年版，第273-274頁；何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》ADDINCNKISM.UserStyle權利說認為證明責任是當事人在訴訟中的一種權利；義務說認為證明責任是當事人在訴訟中所承擔的訴訟義務；權利義務說認為提供證據(jù)既是當事人的權利，又是當事人向法院應盡的義務；敗訴風險說認為證明責任是當事人在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r所負擔的敗訴的風險。筆者贊同義務說，因為當事人在訴訟過程中之所以要負證明責任，是因為證明責任是訴訟法上要求當事人履行的訴訟義務；當事人不履行此訴訟義務，便會產(chǎn)生相應的法律責任。參見陳光中主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2019年版，第311頁；劉萬奇等：《證據(jù)法學》，北京：中國人民公安大學出版社，2019年版，第154-155頁；陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第430頁；樊崇義主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2017年版，第273-274頁；何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》ADDINCNKISM.UserStyle，北京：法律出版社，2013年版，第285-286頁。行為責任說認為證明責任即當事人提供證據(jù)進行訴訟的責任，這種觀點未顧及證明責任與訴訟后果之間的關系；結(jié)果責任說認為證明責任由法律事先規(guī)定，在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由一方當事人承擔不利的后果，這種觀點未顧及訴訟后果與舉證行為之間的關系；雙重含義說認為，證明責任包含行為意義上的證明責任與結(jié)果意義上的證明責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)的責任，后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的人承擔不利后果。雙重含義說比較全面地說明了證明責任的含義和訴訟意義，也比較符合司法實際情況，得到多數(shù)人贊同，筆者也持這種觀點。參見樊崇義主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2017年版，第270-271頁；何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》ADDINCNKISM.UserStyle，北京：法律出版社，2013年版，第284頁。在我國理論中，所謂證明責任，是指一方提出積極的訴訟主張后，根據(jù)其所提供的證據(jù)，論證待證事實真實性的義務。參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第440頁；卞建林主編：《證據(jù)法學》，北京：高等教育出版社，2020年版，第289頁；施鵬鵬：《證據(jù)法》，北京：中國政法大學出版社，2020年版，第260頁。有觀點認為證明責任可以分為三個層面：一是提供證據(jù)的行為責任；二是說服事實裁判者的行為責任；三是承擔不利后果的責任。參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第440頁；卞建林主編：《證據(jù)法學》，北京：高等教育出版社，2020年版，第289頁；施鵬鵬：《證據(jù)法》，北京：中國政法大學出版社，2020年版，第260頁。參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》ADDINCNKISM.UserStyle，北京：法律出版社，2013年版，第285頁。在本文中，關于證明責任的概念，筆者持這樣一種觀點：我國刑事訴訟中的證明責任與大陸法系國家相似，可以分為四個層次，前三個與行為責任對應，第四個與結(jié)果責任對應：第一，提出案件事實的主張或權利主張；第二，提出證明案件事實的證據(jù)；第三，依據(jù)證據(jù)具體論述來證明自身的主張；第四，承擔不利后果。參見施鵬鵬：《證據(jù)法》，北京：中國政法大學出版社，2020年版，第256-257頁。參見施鵬鵬：《證據(jù)法》，北京：中國政法大學出版社，2020年版，第256-257頁。本文所稱的正當防衛(wèi)的結(jié)果責任的承擔，是指正當防衛(wèi)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即存在被告人的行為屬于正當防衛(wèi)的合理懷疑，由哪一方來承擔正當防衛(wèi)事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊?。在判決的表現(xiàn)形式上，如果由公訴機關承擔，則應當判決被告人無罪，如果由被告人承擔，則判決被告人有罪。因此，本文所稱的結(jié)果責任就是不利后果的承擔，是證明責任結(jié)果意義上的責任，是一種法定的風險責任分配形式。承擔結(jié)果責任的前提是待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。（二）正當防衛(wèi)證明責任分配的理論梳理從證據(jù)法教科書角度考察的結(jié)果來看，限于教科書的篇幅，被告人對正當防衛(wèi)承擔何種程度的證明責任是比較模糊的。不同學者的表述分別為被告人應承擔“證明正當防衛(wèi)存在的責任”參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第445頁。“提供證據(jù)進行證明的責任”參見卞建林、譚世貴主編：《證據(jù)法學》，北京：中國政法大學出版社，2019年版，第參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學出版社，2018年版，第445頁。參見卞建林、譚世貴主編：《證據(jù)法學》，北京：中國政法大學出版社，2019年版，第479頁。參見魏虹主編：《證據(jù)法學》，北京：中國政法大學出版社，2019年版，第236頁。參見陳光中主編：《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2019年版，第318頁。從更為精細化的研究成果來看，可以將學界的觀點大致分為三類。第一類，被告人承擔正當防衛(wèi)的結(jié)果責任。論者這樣主張：被告人主張違法阻卻事由和責任阻卻事由，應該達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準；參見黃維智：“合理疑點與疑點排除”，《法學》，2006年第7期，第157頁；房保國：“論辯護方的證明責任”，《政法論壇》，2012年第6期，第42頁。參見黃維智：“合理疑點與疑點排除”，《法學》，2006年第7期，第157頁；房保國：“論辯護方的證明責任”，《政法論壇》，2012年第6期，第42頁。參見李蓉、宋家駿：“論正當防衛(wèi)的證明責任——以階層犯罪為視角”，《首都師范大學學報（社會科學版）》，2019年第3期。這類分配方案，尤其在正當防衛(wèi)相關證據(jù)不充分的案件中，對被告人而言幾乎是強加有罪。從司法實踐中控辯雙方爭議較大的案件中可以了解到，被告人在訴訟中對正當防衛(wèi)幾乎沒有提供證據(jù)的能力。在此背景下，還對被告人提出優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，要求被告人承擔正當防衛(wèi)事實真?zhèn)尾幻鲿r的不利風險，實際上已經(jīng)提前決定了案件的結(jié)果，被告人最后被判決有罪也就是意料之中的了。此外，從這種分配方案中不能明顯看出論者考慮到了存疑時有利被告人、無罪推定原則等，其背后的價值判斷應是寧可冤枉了無辜被告人，也不放過可能犯罪的被告人，在一定程度上忽略了訴訟中對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障。第二類，被告人不承擔正當防衛(wèi)的結(jié)果責任，但是要提供證據(jù)將自己的正當防衛(wèi)辯護主張證明到一定程度。論者的主張分別為：被告人對正當防衛(wèi)承擔證明責任，符合訴訟合理主義，具有刑事政策、證明難易和訴訟效率的理論依據(jù)，被告人應當證明其辯護主張具有合理的可能性；參見卞建林、韓旭：“刑事被告人的證明責任研究”，《法學論壇》，2002年第3期，第101-105頁。被告人需要對違法阻卻事由、責任阻卻事由承擔有限的證明責任，只需要證明該事由有存在的可能性即可；參見縱博：“刑事被告人的證明責任”，《國家檢察官學院學報》，2014年第參見卞建林、韓旭：“刑事被告人的證明責任研究”，《法學論壇》，2002年第3期，第101-105頁。參見縱博：“刑事被告人的證明責任”，《國家檢察官學院學報》，2014年第2期，第126頁。參見張薇薇：“排除犯罪性事由的證明責任研究”，《政治與法律》，2014年第8期，第157-160頁。參見蘭榮杰：“正當防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟學分析”，《法制與社會發(fā)展》，2018年第1期，第171頁。這類分配方案具有顯著的優(yōu)點，在邏輯以及證明責任分配的原理上有極強的說服力。這類觀點的顯著進步之處在于，僅要求被告人在一定程度上證明正當防衛(wèi)的辯護主張，若僅僅從理論上考量，當然具有合理性。與第一類觀點相比，第二類觀點在很大程度上減輕了對被告人施加的負擔，被告人只用將正當防衛(wèi)的辯護主張證明到存在合理懷疑就可以不被認定有罪。同時，在正當防衛(wèi)事實真?zhèn)尾幻鞯臅r候，未將正當防衛(wèi)事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險分配給被告人。這必然考慮到了存疑時有利被告人的原則和無罪推定原則等。這類觀點也存在一定的不足。對于證據(jù)充足的案件，這一類觀點沒有問題。但是，對于證據(jù)短缺的案件，有一定的導致無辜的防衛(wèi)人被錯誤定罪的風險。論者有可能忽略了實踐中某些特定情形下的案件中，辯方幾乎沒有提供證據(jù)支持正當防衛(wèi)辯護主張的能力，而且正當防衛(wèi)案件中防衛(wèi)人往往受教育程度很低、處于社會的底層，在刑事訴訟中的力量十分弱小。日本的通說也認為被告人對正當防衛(wèi)的辯護主張有形成爭點的責任，因此，筆者揣度這類觀點可能是受到日本刑事訴訟法學界理論的影響。中日兩國的刑事訴訟具有一定程度上的相似性，都不同程度地包含了像德國那樣的職權主義因素，同時還包含了像美國那樣的當事人主義因素。如果僅因為中日刑事訴訟最為相似，就選擇將日本通說的觀點適用于中國，這不免有不妥之嫌，沒有足夠重視中日刑事訴訟之間的區(qū)別，以及中國的實際情況。日本學界的通說認為，日本當下的刑事訴訟是以當事人主義作為基礎的，而法院依職權調(diào)查證據(jù)是一種例外的制度。例如，日本學者田口守一教授認為日本刑事訴訟顯然是以控辯主義訴訟結(jié)構(gòu)為基礎的。參見[日]田口守一：《日本刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，北京：法律出版社，2019年版，第33-35頁。這印證了我國學者的觀點，即認為日本的刑事訴訟模式是以當事人主義為主導，以職權主義為輔助的。參見畢玉謙：《證據(jù)制度的核心基礎理論》，北京：北京大學出版社，參見[日]田口守一：《日本刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，