合同基礎(chǔ)知識

合同基礎(chǔ)知識

合同制作基本步驟之一：前期準(zhǔn)備..........................................................2

合同制作基本步驟之二：起草合同..........................................................8

合同制作基本步驟之三：校對與修改........................................................8

合同起草詳解之一：典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu).....................................錯誤!未定義書簽。

合同起草詳解之二：合同的首部............................................................9

合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）.....................................................10

合同起草詳解之四：定義.................................................................10

合同起草詳解之五：具體操作條款.........................................................10

合同起草詳解之六：先決條件.............................................................14

合同起草詳解之七：陳述與擔(dān)保...........................................................15

合同起草詳解之八：通用條款.............................................................16

合同起草詳解之九：合同的簽署...........................................................21

合同起草詳解之十：附錄及附件...........................................................22

合同基礎(chǔ)知識

合同制作基本步驟之一：前期準(zhǔn)備

在下筆往常，你應(yīng)該：

（1）清晰地熟悉當(dāng)事人的要求

（2）熟悉交易結(jié)構(gòu)與商務(wù)背景

（3）進行相應(yīng)的調(diào)研

（4）考慮如何利用合同先例文本

在下筆起草合同之前，首先要清晰地熟悉當(dāng)事人的要求，包含當(dāng)事人在本次交易中的商業(yè)目標(biāo)。其

次要熟悉整個交易的結(jié)構(gòu)與商務(wù)背景，包含：當(dāng)事人與對方過去是否有過類似交易，與雙方在本次交易

中所處的地位等。隨后要進行相應(yīng)的法律調(diào)研。盡管根據(jù)合同自由原則，合同絕大部分條款由雙方當(dāng)事

人約定，但是也有一些強制性、禁止性法律規(guī)定會對當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因此，律

師要熟悉這些規(guī)定并采取相應(yīng)計策。律師最后還要考慮是否有合適的先例文本與如何加以利用。下面我

們逐項進行討論。

第一節(jié)清晰地熟悉當(dāng)事人的要求

前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該明確熟悉當(dāng)事人要求之一：

當(dāng)事人的商業(yè)目的是什么？

提問

與你交談的人士是否對你熟悉情況最有幫助，

該交易對當(dāng)事人有多重要？

當(dāng)事人希望以何種方式達到其商業(yè)目的？

是否有其他方案可供選擇？

交易各方的動機是什么？

當(dāng)事人注重的是“結(jié)果”還是“手段”，還是兩者都要兼顧？

律師首先應(yīng)該明確當(dāng)事人希望通過執(zhí)行該合同而達到的商業(yè)目標(biāo)，所采取的要緊方式是向客戶提

問。由于很多客戶并不清晰自己需要律師起草的合同類型，律師要通過提問的方式來熟悉當(dāng)事人的商業(yè)

目標(biāo)，對之加以評估，最終確定符合客戶實際需要的合同類型。在這個過程中律師要考慮與之交談的人

是否對熟悉情況最有幫助。此外，還要熟悉該交易對當(dāng)事人的重要性，根據(jù)交易對當(dāng)事人的重要程度起

草相應(yīng)的合同一一即關(guān)于通常性的交易，只需起草較為簡單的合同；而關(guān)于重要的交易，則需起草篇幅

較長、權(quán)利義務(wù)規(guī)定得較為全面的合同。比如，假如合同標(biāo)的是租賃復(fù)印機作為辦公設(shè)備，租期1年，

提早30天通知能夠終止合同，同時每月的租金也不高。這種合同對當(dāng)事人通常并不是很重要，因而當(dāng)

事人不可能希望律師在該交易上花費太多的時間。反之，假如當(dāng)事人欲購買一家生產(chǎn)復(fù)印機的工廠，那

么這個交易對當(dāng)事人非常重要，律師如今要考慮的問題與租一臺復(fù)印機完全不一致。在實際操作過程中,

很多交易對當(dāng)事人的重要性開始不是很明顯，而是需要律師與當(dāng)事人溝通后做出推斷。

舉例來說，假如交易在兩個關(guān)聯(lián)公司之間進行（如一方是國外母公司，另一方是國內(nèi)子公司），通

常合同真止重要的讀者并非交易對方，向是有關(guān)的第三方（如海關(guān)或者銀行）（我們在這里不考慮當(dāng)事

人一方是上市公司的情況，由于在那種情況下，可能會有特定的披露與批準(zhǔn)要求）。由于只有在有關(guān)第

三方確定交易存在的情況下，才不可能應(yīng)付款、設(shè)備人關(guān)等交易環(huán)節(jié)造成障礙。在這種情況下，即使所

涉及的交易比較重要且復(fù)雜，仍可能只需要?份相對簡單的合同。但假如該合同涉及第三方的利益，則

律師需要考慮許多全新的問題，要根據(jù)各方當(dāng)事人之間的關(guān)系對合同條款進行調(diào)整。比如，國外母公司

從銀行取得貨款后轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)子公司，它們之間的貸款合同就可能與獨立的兩方之間的貸款合同一樣。

熟悉當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)及交易背景后，下一個步驟同起草法律咨詢函時相似，即熟悉客戶打算以何

種方式達到其商業(yè)目的。我們在介紹起草法律咨詢函時已經(jīng)進行了全面的說明，此處不再贅述。

在下筆往常，律師需要熟悉當(dāng)事人要求提供什么文件，這要緊取決于項目進行的階段。當(dāng)事人在交

易初期與交易談判結(jié)束時要求律師提供的文件完全不一致。下圖列出從交易開始至交易談判結(jié)束期間可

能需要的文件，這一系列文件有各自不一致的特點，而這些特點取決于文件讀者的身份與項目階段。

前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該明確熟悉當(dāng)事人要求之二：

當(dāng)事人要你提供什么文件？

交易結(jié)構(gòu)建議？

交易要點？

備忘錄？

合同草稿供當(dāng)事人內(nèi)部討論？

合同草稿供當(dāng)事人與對方談判用？

供雙方簽字的合同終稿？

供當(dāng)事人在一系列類似交易中使用的范本？

就討方提供的合同文本出具修改意見？

合同是英文本、中文本，還是雙語版本？

當(dāng)事人何時需要合同文本？

當(dāng)事人估計就此項服務(wù)支付多少律師費？

假如律師提供的文件與當(dāng)事人的期望不符，將會給雙方的工作關(guān)系蒙上陰影。比如，在項目初期，

當(dāng)事人會提出商業(yè)目標(biāo)并希望律師做出一個最有利于實現(xiàn)其商業(yè)目標(biāo)的交易結(jié)構(gòu)建議書。假如在客戶確

認交易結(jié)構(gòu)之前，律師就向當(dāng)事人提供全面的合同，就會讓當(dāng)事人感受很唐突。

交易要點與備忘錄看起來有些類似，但在具體操作中可能是兩個不一致性質(zhì)的文件。交易要點列出

己方客戶所設(shè)想的項目結(jié)構(gòu)與步驟并發(fā)給合同的相對方，要求對方確認能否按照所列內(nèi)容實施項目；而

備忘錄通常是雙方在就項目的一些基本條款達成一定共識后，對形成共識的事項予以記載并就項目談判

如何繼續(xù)進行所做出的約定。在實際操作過程中，這兩者之間可能沒有明顯的界限。交易要點也能夠反

映雙方當(dāng)事人對項目整體的安排，而備忘錄也能夠由一方起草后交給對方，征求對方的意見。因此，在

起草與批閱項目文件時，重要的是熟悉該文件的用途及讀者對象，而不必拘泥于文件的名稱。

供當(dāng)事人內(nèi)部討論的合同草稿與發(fā)給對方的草稿之間有較大差別。律師在供當(dāng)事人內(nèi)部討論的文本

中會就一些條款提供兩個或者三個可供當(dāng)事人選擇的文本，中間可能還會插入對各文本利弊的說明。該

甲方

買方

中外合營企業(yè)

需要董事會批準(zhǔn)

簽約人是否獲得相應(yīng)授權(quán)?

乙方

賣方

香港公司

對甲方控股的外方投資者的全資子公司

丙方

分包商

非法人美國財團

需要全體財團成員的批準(zhǔn)

簽約人是否獲得相產(chǎn)授權(quán)？

比如，在一個涉及三方當(dāng)事人的交易中，甲是買方，乙是賣方，而丙是代表乙方向甲方提供服務(wù)或

者部件的分包商。甲方是一家中外合營企業(yè)，乙方是一家香港公司，而丙方是一個非法人的美國財團。

乙方是甲方控股的外方投資者在香港成立的全資子公司。因此甲方與乙方實際上是關(guān)聯(lián)公司，它們之間

的交易是關(guān)聯(lián)交易。就簽約能力而言，甲方要簽訂本合同通常需要其董事會通過決議批準(zhǔn)。在很多買賣

合同中，通常對簽約授權(quán)并沒有明確的要求，無須董事會批準(zhǔn)，由于買賣行為應(yīng)屬公司的正常業(yè)務(wù)。但

在一個典型的合營企業(yè)章程中，需要董事會批準(zhǔn)的事項會包含關(guān)聯(lián)方交易，即合營企業(yè)與任何一個股東

進行關(guān)聯(lián)方交易需要董事會批準(zhǔn)，即使不是一致批準(zhǔn)，也至少需要包含對方董事會成員的半數(shù)以上批準(zhǔn)。

由于在合營企業(yè)中，少數(shù)股股東通常面臨的風(fēng)險是控股股東操縱合營公司與其關(guān)聯(lián)方交易，通過轉(zhuǎn)移定

價機制把原本應(yīng)屬于合營公司的利潤轉(zhuǎn)移到自己的公司。因此，作為一名好律師，在起草合營合同過程

中應(yīng)該將關(guān)聯(lián)交易列為須經(jīng)董事會中由少數(shù)股股東委任的董事批準(zhǔn)才能實施的事項。

在本項目中，丙方是一個非法人的美國財團，通常財團中的任何一個成員要代表財團簽訂合同都要

得到全體財團成員的同意。在合同簽字人問題上，由于合營企業(yè)面臨著簽約授權(quán)問題，丙方也面臨著簽

約授權(quán)問題，因此需要實施一個額外的確認步驟，確認代表這幾方簽字的人確實得到了適當(dāng)?shù)氖跈?quán)。

前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該熟悉交易結(jié)構(gòu)與商務(wù)背景之二一一交易的商務(wù)背景：

各方此前是否有合同關(guān)系？這些合同關(guān)系是否與本交易有關(guān)？

你的當(dāng)事人與其他各方之間從前是否簽訂過類似合同？

這項交易是否要通過招投標(biāo)進行？

交易的哪一方處于優(yōu)勢地位？

本交易對你的當(dāng)事人有多重要？

第二，律帥應(yīng)考慮合同各方在本項目之前是否有過業(yè)務(wù)關(guān)系，同時這些業(yè)務(wù)關(guān)系同現(xiàn)在要進行的交

易是否有關(guān)聯(lián)。在簽訂新合同時，律師應(yīng)避免使當(dāng)事人在新合同項下的義務(wù)與在此前簽訂的合同項下的

義務(wù)產(chǎn)生矛盾，否則當(dāng)事人在實施新合同過程中就有可能處于對新合同違約或者者對原合同違約的尷尬

地位。即使是同一類型的交易，合同內(nèi)容會因具體項目情況的差異而不一致。假如需要對合同的內(nèi)容進

行變更，律師務(wù)必能向客戶解釋做出變更的原因。

前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該熟悉交易結(jié)構(gòu)與商務(wù)背景之三---各方在合同中的地位與相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)：

與該交易有關(guān)的國際行業(yè)慣例有什么？

當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例有什么？

各方已就什么事項達成一致？

各方還須就什么事項進一步磋商？

第三，律師應(yīng)考慮在一個具體的交易中雙方所處的地位。處于優(yōu)勢地位的一方有能力拒絕同意對方

某些條款。假如己方當(dāng)事人處于相對弱勢地位，律師在起草合同條款或者批閱修改對方合同條款時就應(yīng)

考慮己方當(dāng)事人可同意的底線。在招投標(biāo)項目中，投標(biāo)方會向發(fā)標(biāo)方投送標(biāo)書并對發(fā)標(biāo)方制定的項目合

同條款進行逐條應(yīng)答。發(fā)標(biāo)方與投標(biāo)方的談判地位通常比較懸殊。由于發(fā)標(biāo)方會在若干個投標(biāo)人中進行

選擇，因而假如某一投標(biāo)方的合同條款與其他投標(biāo)人的合同條款相比更為苛刻，該投標(biāo)方就很有可能在

此輪競標(biāo)中被淘汰。如今，投標(biāo)方的律師面臨較大的挑戰(zhàn)，需要在降低當(dāng)事人風(fēng)險的前提下使當(dāng)事人有

機會中標(biāo)。有些招標(biāo)書明確規(guī)定，投標(biāo)方務(wù)必符合全部要求，任何不符將視為廢標(biāo)。如今律師的要緊職

責(zé)是要對招標(biāo)方提供的合同進行批閱，要向當(dāng)事人解釋清晰按照招標(biāo)方的版本簽訂合同所要承擔(dān)的風(fēng)

險。律師應(yīng)該利用自己的經(jīng)驗，對投標(biāo)各方的狀況做出推斷，關(guān)注其他投標(biāo)方是否可能承諾招標(biāo)方的全

部條件。假如招標(biāo)書中存在較多的苛刻條款，就要考慮是否存在所有的投標(biāo)方均無法完全符合要求的可

能。假如所有其他投標(biāo)方均不能百分之百地符合招標(biāo)方的要求，則己方當(dāng)事人即使對某些合同條款提出

保留意見，仍有機會在新一輪的投標(biāo)中勝出。在有的招標(biāo)項目中，并不要求投標(biāo)方完全符合招標(biāo)方所有

的要求，而同意投標(biāo)方提出修改建議。如今，律師需要做出推斷，考慮應(yīng)該提出什么修改建議，既不能

過于苛刻致使己方當(dāng)事人在評標(biāo)過程中處于不利地位，也不能過于保守而使當(dāng)事人承擔(dān)不必要的風(fēng)險。

有些項目盡管名義上不是通過招投標(biāo)進行，但實際上有某些招投標(biāo)的成分。比如，在某一項采購交

易中，買方會同時與幾家賣方進行談判，作為賣方的律師如今就要考慮假如所起草的合同條款過于苛刻,

買方有可能終止與己方當(dāng)事人的談判而與其競爭對手簽約。因此，律師要推斷對己方當(dāng)事人有利的合同

條款能夠在多大限度上為對方所同意。

第四，要考慮交易對當(dāng)事人的重要性。前面已對此進行了全面論述，在此不再贅述。

第五，熟悉行業(yè)慣例對最大限度地保護當(dāng)事人的利益也至關(guān)重要，由于行業(yè)慣例一旦形成以后非常

難以改變。在遵循行業(yè)慣例的前提下，律師能夠在合同中加入一些特別條款以保護當(dāng)事人的利益。除了

國際與全國通行的行業(yè)慣例外，有些項目與交易還要考慮當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例，比如辦公樓租賃，在北京、

上海、廣州每個城市可能有不一致的慣例。中國的律師通常會向外國客戶就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例提供咨詢，

而中國的企業(yè)要到國外去從事商務(wù)活動也應(yīng)該就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例咨詢當(dāng)?shù)氐穆蓭?。這些行業(yè)慣例并非法

律規(guī)定，而是一種約定俗成的習(xí)慣做法，具體操作時通常應(yīng)遵循。

第六，律師熟悉項目背景的一個重要方面是明確各方已達成協(xié)議的事項與有待進一步磋商的事項。

律師在起草合同時假如忽略了向當(dāng)事人熟悉與對方已經(jīng)達成協(xié)議的事項，使得所起草的合同文本與雙方

當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商取得一致后的條款不相符合，將導(dǎo)致返工。通常，雙方當(dāng)事人就某些問題達成了一致，但

在其他問題上尚未達成一致，如今律師還要考慮那些尚未達成一致的事項與已達成一致的事項之間的關(guān)

系、這些事項對己方當(dāng)事人的重要性、這些事項與當(dāng)?shù)匦袠I(yè)慣例之間的關(guān)系。

前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該熟悉交易結(jié)構(gòu)與商務(wù)背景之四一一要起草的合同數(shù)量與合同性質(zhì)：

這些合同彼此之間是如何的關(guān)系？這些合同與你的當(dāng)事人有什么關(guān)系？

什么合同與你的當(dāng)事人無關(guān)？

你要起草什么合同？

你要批閱什么合同？

第七，明確要起草的合同的數(shù)量與性質(zhì)。上圖中列舉了兩個交易，第一例簡單的交易中只有兩方當(dāng)

事人，即租戶與業(yè)主。由于房屋租賃合同只涉及兩方當(dāng)事人，且通常已經(jīng)形成了行業(yè)慣例，因此律師基

本上熟悉租戶與業(yè)主各自的要求，其要緊精力放在租賃合同的商業(yè)條款上。但隨著交易中當(dāng)事人數(shù)量的

增加，律師就需要考慮多方當(dāng)事人之間的關(guān)系與各個合同之間的關(guān)系。

假如某一合同在整個交易中與自己客戶的利益并沒有關(guān)系，律師就無須關(guān)注。比如，假如律師在貸

款合同項目中代理的是保證人，則無須關(guān)注牽頭銀行與貸款銀團其他成員之間的銀團貸款安排協(xié)議的內(nèi)

容，但對擔(dān)保合同及代理銀行與借款人之間簽訂的貸款合同則應(yīng)該非常關(guān)注。律師在為當(dāng)事人提供服務(wù)

的過程中要明確熟悉什么合同需要本人起草，什么合同需要本人批閱并提出相應(yīng)的修改意見。比如，假

如代表借款人的律師要求由自己起草貸款合同與抵押合同，銀行方面確信會對律師的要求置之不理，由

于根據(jù)行業(yè)慣例與雙方在整個交易中所處的地位，銀行一定要操縱合同起草的權(quán)利。這里給大家一個非

常有價值的提示，即在任何交易中，能夠爭取到起草合同這一權(quán)利的一方總是對合同條款擁有最大的操

縱權(quán)，也處于一個更優(yōu)勢的地位來保護己方利益。

第三節(jié)調(diào)研及先例文本

在起草合同前應(yīng)該進行相應(yīng)的調(diào)研。首先要確認是否存在類似交易的范本或者者先例文本。接著熟

悉有關(guān)的法律規(guī)定及事實上際操作，同時就一些專業(yè)的法律問題咨詢同行中的專家。后面這兩點已在法

律咨詢函起草的有關(guān)章節(jié)中做過論述，在此不再贅述。下面將重點討論對先例文本的利用。

前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該考慮是否使用合同先例文本：

推斷先例文本形式/內(nèi)容是否妥當(dāng)：

先例文本是否根據(jù)特殊的項目結(jié)構(gòu)制定？

先例文本是否通過各方多次談判修改才定稿？

先例文本是否用于不一致的國家/行業(yè)？

先例的起草律師所代表的當(dāng)事人在此次交易中是否處于不一致地位？

如何利用合同先例文本：

不要照葫蘆畫瓢

將其作為注意事項清單

修改/刪去專門針對先例交易制定的條款

根據(jù)本次交易情況增加、修改有關(guān)的條款

填寫空白，等等

使用先例文本有兩個優(yōu)點：第一是節(jié)約時間；第二是先例文本中的一些條款對律師起草本次交易的

合同有很好的借鑒與提醒作用，由于先例文本所涉及的問題很有可能在本次交易中再次出現(xiàn)。但是律師

須避免照搬照抄類似先例文本，即僅僅更換當(dāng)事人姓名與交易所涉具體金額。年輕律師通常很容易犯這

樣的錯誤。

那么何時考慮使用合同先例文本，同時如何加以利用呢？

首先，要確定是否存在與本項目類似交易的先例文本。假如沒有，律師則需起草一個新的合同；假

如存在先例文本，則要確定該文本的形式與內(nèi)容對當(dāng)前的交易是否適用，假如不適用，律師也務(wù)必起草

一個新的合同：推斷先例文本的形式與內(nèi)容是否適用包含四個標(biāo)準(zhǔn)：（1）該文本是否為特殊的交易或

者基于一系列特別的事實而制作；（2）該文本是否因各方多次猛烈談判而存在諸多修改，假如通過多

次修改，則該合同通常會包含若干不常見的、對通常情形不適用的條款，律師就不應(yīng)該將之作為起草新

合同的先例文本；（3）先例文本來源國的國情是否同本項目所在國的國情有較大差異；（4）該文本適

用的行業(yè)與律師當(dāng)事人的行業(yè)是否有關(guān)。

另外，需注意先例合同起草人代表的當(dāng)事人在項目中所處的地位。假如合同文本是由代表對方當(dāng)事

人的律師起草的，那么該合同確信以保護對方利益為出發(fā)點。比如，假如律師作為買方的當(dāng)事人起草合

同，那么起草這份合同就不能用由賣方提供的合同作為先例文本，由于這種合同的出發(fā)點應(yīng)是最大限度

地保護賣方而不是買方的利益。

在利用合同先例文本時，律師應(yīng)對先例文本進行逐條批閱，認真分析該文本的條款對當(dāng)前項目是否

適用，是否對當(dāng)事人有利，并將其中條款所反映的問題列成清單作為注意事項，以提醒自己這些問題在

當(dāng)前項目談判與起草有關(guān)合同條款的過程中可能會出現(xiàn)。

在對先例文本進行逐條批閱后要做兩項有關(guān)的工作：（1）刪除或者修改僅針對先例文本所涉及的

交易而起草的條款；（2）根據(jù)當(dāng)前交易的具體情況加人新的條款。大家在執(zhí)業(yè)過程中可能遇到過簽署

完畢的合同中仍有很多空白或者者有些條款還在方括弧內(nèi)仍未最后確定的情形，這樣的合同看上去很不

專業(yè)，因此最后一定要把整個合同批閱一遍，將空自處填上，方括弧去掉。

合同制作基本步驟之二：起草合同

合同制作基本步驟之三：校對與修改

典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu):

合同首部

前言（鑒于條款）

定義

具體操作條款

先決條件

陳述與擔(dān)保

通用條款

簽字頁

附錄及附件

上圖所列的是典型的合同結(jié)構(gòu)。但這并非一成不變的固定模式，在起草合同的過程中可能只使用其

中的某些部分。根據(jù)不一致行業(yè)的一些習(xí)慣做法，在具體起草合同的過程中，各個部分的次序也會是完

全不一致的。

合同的第一部分與第二部分是合同的首部與前言。合同的首部列明合同的性質(zhì)與合同的各方，與前

言部分一起對合同的有關(guān)背景進行介紹。定義部分是整個合同中至關(guān)重要的部分，但其在合同中的位置

并非一定在前言之后，也能夠?qū)⒍x部分作為附錄附在合同后面。操作條款是合同的心臟，盡管在結(jié)構(gòu)

圖中只占了很小一部分，但實際上具體的操作條款應(yīng)該是合同的要緊部分。具體操作條款在不一致合同

中會有變化，而其他的條款則相對比較穩(wěn)固。先決條件與陳述擔(dān)保部分在合同中的具體位置也能夠根據(jù)

合同的不一致而有所差異，同時先決條件與陳述擔(dān)保這兩部分并非在所有合同中都是必備的，應(yīng)在起草

合同時考慮是否需要加入。合同的通用條款部分通常在所有合同中都會出現(xiàn)，但也存在變通的可能性。

簽字頁通常在合同的尾部，有的合同在正文之后就是簽字頁，然后才是附錄與附件，而有的合同將簽字

頁置于合同的最后部分，即在附錄與附件之后。我們將在下文分別進行討論。

合同起草詳解之二：合同的首部

合同名稱：具有描述性的簡單標(biāo)題

合同日期：

簽字日；

訂立日；

是否與生效日不一致？

合同當(dāng)事人名稱：

準(zhǔn)確的法定名稱；

法律地位或者者法律形式；

注冊地址或者者要緊營業(yè)地；

簽約地點：能夠省略

1.合同名稱

2.合同日期

合同日期通常是合同簽字R,但有的合同雙方當(dāng)事人可能希望合同不在簽字日生效，因此通常在合

同的首部改用“訂立日”，即合同訂立于某個日期。區(qū)分“訂立日”與“簽字日”的目的在于更準(zhǔn)確地

反映雙方當(dāng)事人合同關(guān)系開始的時間。但要注意的是，不應(yīng)以“訂立日”作為手段欺騙第三方，讓第三

方認為該合同關(guān)系的開始時間比實際上發(fā)生的日期提早或者者推后。最理想的情況是所有合同當(dāng)事人在

合同簽字日同一天簽字，以保證日期的必定一致。但在很多情況下，合同由兩方或者多方在不一致的日

期簽署，如今用“訂立日”這個概念來表述就能夠避免因簽署日期不一致而可能導(dǎo)致的問題，由于合同

的訂立日是一個經(jīng)各方同意的合同成立日期。假如合同有一個具體的期限，比如從今年4月1日到明年

3月31日，如今即使合同于3月中旬或者者4月中旬簽署，也能夠用“訂立日”這個概念將其視為訂立

于4月1日。此外，假如雙方在合同正式簽署前就已經(jīng)開始實施合同項目，那么也應(yīng)該考慮使用“訂立

日”這個概念，將雙方開始實施合同項目的日期定為合同的訂立日。

應(yīng)該注意的是，合同訂立日可能會與合同生效日不一致。在中國，很多涉外合同都以通過政府審批

或者登記作為合同生效的要件之一。即使沒有政府的審批要求，很多當(dāng)事人在訂立合同時也會設(shè)定一些

合同生效的先決條件。

3.當(dāng)事人名稱

在當(dāng)事人名稱部分要將各個當(dāng)事人的法定名稱準(zhǔn)確列出。通常除了列出各方當(dāng)事人的法定名稱外，

還應(yīng)列明他們的法律地位或者者法律形式。這一項很可能被忽略，但是本書前面講過，有的時候候通過

注明當(dāng)事人的法律地位或者者法律形式，能夠根據(jù)該方特定的法律地位或者者法律形式，來推斷簽署本

合同是否需要授權(quán)或者者簽約能力是否應(yīng)得到確認。

4.當(dāng)事人地址

當(dāng)事人地址中可列出其注冊地或者要緊營業(yè)地，通常，當(dāng)事人注冊地為應(yīng)該列明的內(nèi)容。

5.簽約地

合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）

雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，同意按照有關(guān)法律與本合同的條款（描述合同標(biāo)的）。

（1）甲方是一家持有執(zhí)照的中國基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)運營商。

（2）乙方是一家網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的供應(yīng)商。

（3）乙方將確保其提供的所有設(shè)備不存在缺陷同時將符合甲方的所有運營要求。

合同起草詳解之四：定義

下面我們通過幾個病例來加以說明：

前后不一致：

“合同設(shè)備”指附件一所列的硬件設(shè)備與軟件設(shè)備。

3.3乙方應(yīng)按照項目執(zhí)行時間表將項目所需的設(shè)備交付給甲方。

合同起草詳解之五：具體操作條款

當(dāng)事人的權(quán)利：

不受超出當(dāng)事人操縱之外因素的影響

確保要求對方履行義務(wù)時在法律上不可能遇到障礙

對方應(yīng)在明確的期限內(nèi)履行義務(wù)

假如對方未履行合同，當(dāng)事人應(yīng)該可采取明確及有效的救濟措施

當(dāng)事人的義務(wù)：

不應(yīng)承擔(dān)無確定范圍的履約義務(wù)或者責(zé)任

當(dāng)事人是否履行義務(wù)應(yīng)有客觀及合理的評制標(biāo)準(zhǔn)

為當(dāng)事人規(guī)定的義務(wù)務(wù)必是當(dāng)事人有能力履行的

合同中不應(yīng)有苛刻的懲處性條款

清除障礙

客戶得以實現(xiàn)其在合同項下的所有利益

填補漏洞

客戶在提供貨物或者服務(wù)過程中，除合同明確規(guī)定的義務(wù)之外，無須額外履行其他義務(wù)

此外，還能夠?qū)⒙蓭煴扔鞒绍浖こ處?，起草合同就如同設(shè)計軟件程序，當(dāng)事人發(fā)出某一特定指令,

通過運行該程序就可保證他得到某一特定結(jié)果。律師在設(shè)計這套軟件程序的過程中，應(yīng)該考慮到可能出

現(xiàn)的問題，有的時候候可能要設(shè)立一些循環(huán)機制，有的時候候則要設(shè)立相應(yīng)的保障機制，以確保當(dāng)事人

在執(zhí)行合同時能夠最大限度地達到預(yù)定目標(biāo)。

一、當(dāng)事人權(quán)利條款

起草當(dāng)事人權(quán)利條款所應(yīng)遵循的基本原則包含：

（1）在一個合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人要實現(xiàn)其權(quán)利通常需要通過自身或者他人實施一系列步驟,

律師首先要考慮這些步驟是否在當(dāng)事人操縱范圍之內(nèi)，同時應(yīng)盡最大努力使實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的必備要件

都在當(dāng)事人操縱范圍之內(nèi)。

（2）當(dāng)事人在實現(xiàn)其權(quán)利時，通常需要對方實施具體的行為，律師在起草有關(guān)條款時要考慮當(dāng)事

人在要求對方履行義務(wù)時會不可能遇到不必要的障礙（可能遇到的障礙有兩種：一種是法定障礙，即根

據(jù)法律的規(guī)定對方不得履行其義務(wù)（假如履行則構(gòu)成違法）或者者無法履行其義務(wù)；另一種是合同障礙,

即由于合同中的一些條款，導(dǎo)致要求對方履行義務(wù)時，對方能夠根據(jù)合同條款拒絕履行）。

（3）在設(shè)定對方義務(wù)時要規(guī)定一個明確的履行期限，不要給對方拖延履行合同的借口，以避免對

當(dāng)事人實現(xiàn)其權(quán)利產(chǎn)生不利影響。

（4）即使合同雙方的關(guān)系非常好，且對方誠實可信，律師也應(yīng)確保假如對方因某種原因未履行合

同，己方當(dāng)事人仍可采取有效的救濟措施。

二、當(dāng)事人義務(wù)條款

在起草當(dāng)事人合同義務(wù)的有關(guān)條款時，也有一些應(yīng)當(dāng)遵循的原則：

(1)要避免在合同條款中讓當(dāng)事人承擔(dān)沒有確定范圍的義務(wù)或者責(zé)任，這一點的重要性在前文中

已經(jīng)述及。在起草合同或者者批閱對方提供的合同時，律師要留意每一個條款，假如其中任何一條可能

導(dǎo)致己方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，那么律師要明確這個責(zé)任的范圍，并在盡可能的情況下對該責(zé)任設(shè)定一個上

限。

(2)律師應(yīng)讓客戶確認其是否具有履行特定義務(wù)的能力。假如對方在其提供的合同中設(shè)定己方當(dāng)

事人履行某項義務(wù)的方式及具體期限，如今律師一定要跟己方當(dāng)事人確認其能夠在規(guī)定的時間內(nèi)提供合

同規(guī)定的服務(wù)或者者設(shè)備，降低違約風(fēng)險。

(3)在確定當(dāng)事人合同義務(wù)是否履行完成時通常有一個標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)由誰來掌握、操縱非常重要。

律師應(yīng)盡量使己方當(dāng)事人的義務(wù)有一個明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)。假如己方當(dāng)事人的義務(wù)是提供設(shè)備，那么最好

將所需提供的設(shè)備列出一個清單；假如是提供服務(wù)，則要把服務(wù)的范圍、應(yīng)派出的人數(shù)、提供服務(wù)的具

體地點與提供服務(wù)需要的時間在合同中一一列明。

(4)律師應(yīng)確保在為其當(dāng)事人設(shè)定的違約責(zé)任條款中，不含有苛刻的懲處性條款，比如無限責(zé)任

等。盡管違約要承擔(dān)違約責(zé)任，但律師應(yīng)盡量將其當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任限定在合理范圍內(nèi)。責(zé)任

上限條款對上市公司非常重要，由于這些公司的管理層對公眾股東負有義務(wù)，絕對不能使自己管理的公

司由于某項交易面臨破產(chǎn)的風(fēng)險。

三、付款條款示例

示例：

買方在貨物交付并驗收后付款但合同中并沒有確定付款時間與驗收標(biāo)準(zhǔn)。

面臨的問題：

付款條件是否成就并非在買房操縱范圍內(nèi)。

解決方案：

預(yù)付款+(賣方出具)預(yù)付款保函+裝運前買方有驗貨權(quán)+以信用證方式支付到貨款+假如貨物不

符合事先商定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，買方有權(quán)退貨。

上圖的例子中，原合同條款規(guī)定買方在貨物交付并驗收后付款，但是沒有規(guī)定具體的付款時間與驗

收的標(biāo)準(zhǔn)。賣方在該交易中的關(guān)鍵利益在于得到貨款，而面臨的風(fēng)險則是賣方實現(xiàn)自己權(quán)利的條件不在

其操縱范圍內(nèi)，由于付款條件及推斷其是否成就的標(biāo)準(zhǔn)并未在合同中具體加以規(guī)定。買方假如缺乏誠信,

就能夠在賣方交貨后以未完成設(shè)備驗收為由拒絕付款，買方還可聲稱在驗收中發(fā)現(xiàn)了貨物不符合要求的

問題而拒絕付款。簡而言之，賣方可能在完全履行了己方義務(wù)后仍然無法收到貨款。

買方可能在訂貨時有充足資金支付貨款，但是在隨后的經(jīng)營中資金周轉(zhuǎn)發(fā)生閑難，就有可能尋找各

類理由（包含合同條款中的模糊之處）而拒不支付貨款。基于這一考慮，賣方應(yīng)避免在合同中出現(xiàn)可能

使買方在沒有支付能力的情況下以其他理由而拒絕支付的條款。賣方盡管最終有可能收回貨物，但仍會

遭受一些直接缺失（如運輸費、保險費）與預(yù)期利益（貨物售出后馬上獲得的利潤）。在經(jīng)濟生活中，

時間就是金錢，在拒付貨款的爭議發(fā)生后缺失了時間的同時也意味著缺失了金錢。律師的當(dāng)事人可能是

一個很有經(jīng)驗的生意人，熟悉處理這些問題的方法，但也有可能缺乏這方面的經(jīng)驗。因此，律師應(yīng)當(dāng)熟

悉這些風(fēng)險規(guī)避的方法，同時通過合同條款使具體的保障機制得以實施。

假如上述案例涉及一項跨國交易，律師代理的賣方是一家外國公司，買方是一家中國公司，那么就

能夠在合同中設(shè)立一個信用證條款。目前，兩個中國公司之間進行的交易尚不能利用信用證機制，但隨

著中國市場經(jīng)濟的進展與各類交易的日趨復(fù)雜，相信在不久的將來中國的銀行也會推出這項業(yè)務(wù)，由銀

行作為中間環(huán)節(jié)來為買賣雙方提供信用服務(wù)。信用證之因此成為買賣雙方都愿意同意的解決方案，是由

于它不是僅考慮一方當(dāng)事人利益而一邊倒的方案，而是讓雙方的利益都有可能通過這個機制得到保護的

方案?？鐕驹诳缇辰灰椎母犊罘绞缴贤ǔ６加凶约旱奶囟ㄐ庞谜撸挥性趯Ψ綕M足某些先決條件

的情況下才會發(fā)貨。盡管當(dāng)事人的信用政策通常由財務(wù)部掌握，但律師也不應(yīng)將付款條款完全交由財務(wù)

部門決定，而應(yīng)該在跟財務(wù)部門進行充分溝通、熟悉財務(wù)部門的要求以后，由律師親自執(zhí)筆起草付款條

款。

付款條款還應(yīng)同其他問題聯(lián)系起來考慮。比如，當(dāng)事人要實現(xiàn)其權(quán)利，就要確保實現(xiàn)權(quán)利需要滿足

的條件屬于當(dāng)事人能夠操縱的范圍之內(nèi)，即付款的先決條件中不包含單純由另一方?jīng)Q定的因素。假如為

貨物設(shè)定一個驗收標(biāo)準(zhǔn)，那么該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

四、設(shè)定旅行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)實力

示例：

甲方授予乙方在某一區(qū)域經(jīng)銷其產(chǎn)品的獨家經(jīng)銷權(quán)。經(jīng)銷協(xié)議的期限為5年。協(xié)議中沒有設(shè)定其他

條件

面臨的問題：

假如乙方未完成甲方期待的銷售額，但是無其他違約行為，則甲方在5年的時間內(nèi)無法替換乙方。

解決方案：

為乙方設(shè)定客觀的最低銷售指標(biāo)。假如乙方未能完成最低銷售指標(biāo)，則甲方可取消乙方的獨家經(jīng)銷

權(quán)或者者終止協(xié)議

上圖中的示例是一個經(jīng)銷協(xié)議中的授權(quán)條款：甲方授予乙方在一個特定區(qū)域內(nèi)享有獨家經(jīng)銷權(quán)，期

限為5年，但是該條款沒有設(shè)定乙方履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

此處的幾個術(shù)語的定義應(yīng)當(dāng)引起我們的注意：笫?就是對“產(chǎn)品”的定義。甲方可能有?系列產(chǎn)品,

合同中的“產(chǎn)品”具體是指哪一項產(chǎn)品？由于甲方授予乙方的是獨家經(jīng)銷權(quán)，而甲方只想就其特定產(chǎn)品

給予乙方獨家經(jīng)銷權(quán)，因此甲方律師需要同當(dāng)事人溝通，明確產(chǎn)品的范圍，通常是以將具體產(chǎn)品列人合

同附件的方式載明。另一個要注意的用語就是“經(jīng)銷區(qū)域”，該經(jīng)銷區(qū)域范圍的界定有各類各樣的可能

性。比如，在經(jīng)銷合同中，僅用“中國”這樣一個普遍的概念來界定經(jīng)銷區(qū)域就有可能產(chǎn)生不一致的懂

得，由于在商務(wù)活動中，“中國”能夠懂得為狹義的中國大陸，也能夠懂得為中國大陸加上中國臺灣地

區(qū)、中國香港與澳門特別行政區(qū)。假如經(jīng)銷區(qū)域為某一特定的地理區(qū)域，則應(yīng)在合同中對該地理區(qū)域進

行明確的規(guī)定。

此外，甲方可能還會遇到一個關(guān)鍵問題，即乙方在獲得整個經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)5年獨家經(jīng)銷權(quán)的同時，沒

有任何銷售業(yè)績的壓力。假如乙方未能達到甲方預(yù)期的銷售額，而沒有其他違約行為，在這5年期間甲

方就不可能通過其他任何經(jīng)銷商在該經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)銷售其產(chǎn)品。這種情況在很多合同中曾出現(xiàn)過，包含經(jīng)

銷協(xié)議、連鎖經(jīng)營協(xié)議或者者特許權(quán)協(xié)議。獨家經(jīng)銷商或者者特許經(jīng)營的獨家被許可方通常應(yīng)當(dāng)投人很

多時間與精力來開拓某一市場，但假如沒有明確的業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)，而經(jīng)銷商或者者被許可方又不積極開拓市

場，就可能導(dǎo)致在合同期限內(nèi)，廠商或者者特許經(jīng)營的許可方不僅無法更換經(jīng)銷商，也無法自行銷售。

因此，在此示例中，最佳的解決方案是為經(jīng)銷商設(shè)定一個客觀的最低銷售指標(biāo)。達不到這個指標(biāo)，

廠商就有權(quán)采取相應(yīng)措施，包含取消經(jīng)銷商的獨家經(jīng)銷權(quán)或者終止經(jīng)銷協(xié)議。由于該經(jīng)銷協(xié)議有5年的

期限，律師需要考慮針對每一年設(shè)定一個業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)（第一年通常會低一些，以后逐年提高）。律師撰寫

的合同務(wù)必針對交易中的商業(yè)問題提出解決方案。如前文所述，在給對方設(shè)定義務(wù)時，要確保在對方未

履行義務(wù)時，當(dāng)事人有可行的救濟措施。如針對5年的獨家經(jīng)銷協(xié)議，有兩種可能的救濟：（1）取消

獨家經(jīng)銷權(quán)，同意其他經(jīng)銷商銷售該產(chǎn)品；（2）終止協(xié)議，尋找其他經(jīng)銷商，最好將兩種措施均列入

合同以供當(dāng)事人選擇。

在該項目中，假如代表經(jīng)銷商的律師面對這樣的條款，即同意對方在己方當(dāng)事人未達到最低銷售標(biāo)

準(zhǔn)時選擇取消己方當(dāng)事人的獨家經(jīng)銷權(quán)或者者終止協(xié)議，則經(jīng)銷商的律師為保護當(dāng)事人的利益能夠向?qū)?/p>

方提議，在協(xié)議期間設(shè)定兩項標(biāo)準(zhǔn)。假如己方當(dāng)事人達到了其中較低的標(biāo)準(zhǔn)但未能達到較高標(biāo)準(zhǔn)，則對

方只能取消獨家經(jīng)銷權(quán)，而不能完全終止協(xié)議。

如前所述，當(dāng)事人行使其權(quán)利時可能遇到兩種障礙，即法定障礙與合同障礙。對上述案例中所涉及

的經(jīng)銷協(xié)議，很多國家都有專門的法律規(guī)定，對授予或者者取消經(jīng)銷商的經(jīng)銷資格有一些規(guī)定。律師應(yīng)

對這些規(guī)定有所熟悉，并告知當(dāng)事人什么規(guī)定屬于強制性的，什么規(guī)定通過雙方協(xié)商能夠改變。

合同起草詳解之六：先決條件

在某些情況下，只有在特定的條件成就后，合同才生效，或者者當(dāng)事人才需要履行合同項下的一些

有關(guān)義務(wù)。有些合同務(wù)必通過政府部門審批或者者登記才能生效。一個項目通常在不一致階段需要不一

致部門的批準(zhǔn)。項目的各方可能在得到政府批準(zhǔn)之前就己經(jīng)把合同談妥并簽署了；或者者合同各方為實

施項目要成立一個新的實體，而在新實體尚未成立前，各方就已經(jīng)談妥了該項目的有關(guān)合同。

比如，按照法律規(guī)定，外國公司在中國設(shè)立代表處所需的報批材料包含代表處的場地證明。通常達

到這項要求有兩種可行的辦法：一種是預(yù)先簽一個租賃協(xié)議，而設(shè)定該租賃協(xié)議生效的前提條件是代表

處獲得批準(zhǔn)并成立；另一種則是在租賃協(xié)議的條款都談妥后，雙方暫不簽字，待代表處成立以后再以代

表處的名義簽署。

英美法系國家的律師對“盡最大努力”這一概念的使用非常慎重，由于在這些國家，司法判例對

“盡最大努力”己有過解釋，對這一概念具有比較明確的嚴(yán)格推斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)英美律師認為己方當(dāng)事人難

以達到該標(biāo)準(zhǔn)時，就不可能同意使用“盡最大努力”這一表述。假設(shè)律師是代表中方當(dāng)事人與外方談判,

而且適用的法律是外國法，當(dāng)合同中某一條款出現(xiàn)了要求中方當(dāng)事人“盡最大努力“實施某一行為的表

述時，律師應(yīng)就是否同意該條款予以慎重考慮。

合同起草詳解之七：陳述與擔(dān)保

在中國，向律師事務(wù)所請求賠償全部缺失的情況盡管不多，但己出現(xiàn)了一些案例。隨著中國律師業(yè)

的進展，律師事務(wù)所的財力也在增強，當(dāng)事人將律師事務(wù)所列為被告的可能性也在增加。因而律師在提

供法律服務(wù)時一定要嚴(yán)格遵循風(fēng)險防范原則，避免一時疏忽而導(dǎo)致整個律師事務(wù)所承擔(dān)高額的賠償責(zé)

任。

審慎調(diào)查：

審慎調(diào)查說明：

1.營業(yè)執(zhí)照未進行年檢

2.有尚未還清的銀行貸款

3.有第三方向其提出指控

先決條件：

可在合同中將下列事項作為先決條件：

1.營業(yè)執(zhí)照通過年檢

2.銀行出具的證明所有貸款已全額還清的確認函

3.指控被取消

保證：

對方保證承擔(dān)下列義務(wù)：

1.確保公司合法存續(xù)

2.不招致新的債務(wù)

3.遵循有關(guān)法律同時履行有關(guān)合同義務(wù)；假如發(fā)生新的指控及時通知

在上圖示例中，律師發(fā)現(xiàn)的第一個問題是：對方的營業(yè)執(zhí)照沒有進行年檢。因此，律師首先要推斷

營業(yè)執(zhí)照未年檢的原因及其對整個項目的影響，要搞清是由于程序上的疏忽還是由于對方確實存在某些

重大的違規(guī)行為而導(dǎo)致沒有通過年檢。假如律師推斷營業(yè)執(zhí)照沒有進行年檢只是一個程序的問題，對方

只要補充申請就能夠通過，那么就能夠簽訂合同，同時把對方將通過年檢的營業(yè)執(zhí)照提交己方作為合同

生效的先決條件。在絕大多數(shù)情況下，設(shè)立該先決條件對當(dāng)事人有一定的保護作用。

上述四項嚴(yán)格與完備的保障措施并非在每個項目中都必需，律師應(yīng)根據(jù)交易的性質(zhì)來確定采取什么

保障措施。假如是一次性的金額較低的交易，則不必花太多時間；但假如是一個建立雙方長期關(guān)系的涉

及金額較大的合同，比如銀行給企業(yè)提供貸款，就需要非常慎重。在貸款合同中，通過設(shè)置一些保障機

制，銀行能夠達到兩個目的：（1）要求借款方保證其合法存續(xù)、合法營業(yè)，確保其具有償還貸款的能

力；（2）假如發(fā)現(xiàn)借款方未能確保公司合法存續(xù)，銀行根據(jù)合同的規(guī)定就可不再繼續(xù)發(fā)放貸款，同時

采取其他補救措施。

合同起草詳解之八：通用條款

一、轉(zhuǎn)讓條款

假如沒有轉(zhuǎn)讓條款，當(dāng)事人通常能夠轉(zhuǎn)讓權(quán)利但不得移轉(zhuǎn)義務(wù)轉(zhuǎn)讓條款的標(biāo)準(zhǔn)形式：“未經(jīng)對

方書面同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓此合同”常用的變通版本之一：客戶能夠在向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出通

知后將合同項下義務(wù)移轉(zhuǎn)給其關(guān)聯(lián)機構(gòu)常用的變通版本之二：客戶能夠?qū)⒑贤椣峦飧犊畹臋?quán)利

轉(zhuǎn)讓給融資方

轉(zhuǎn)讓條款有一些變通版本，比如，律師在為客戶起草合同轉(zhuǎn)讓條款時，能夠同意客戶在向?qū)Ψ疆?dāng)事

人發(fā)出通知后，將合同項下的某些義務(wù)轉(zhuǎn)移給其關(guān)聯(lián)機構(gòu)。在這種情況下，有的時候?qū)Ψ娇赡芤蠹悍?/p>

當(dāng)事人列明具體的關(guān)聯(lián)機構(gòu)。當(dāng)己方客戶是企業(yè)集團中的一個企業(yè)的時候，確定能夠?qū)⑵浜贤椣铝x務(wù)

移轉(zhuǎn)給其關(guān)聯(lián)機構(gòu)很重要，由于合同的簽署方可能不是實際履行義務(wù)的一方。

還有另外一種變通版本，如賣方希望以應(yīng)收賬款向銀行貼現(xiàn)獲得融資，銀行就會要求賣方將應(yīng)收賬

款項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給銀行。假如律師在合同中作出相應(yīng)規(guī)定，會對客戶今后的貼現(xiàn)融資有利。

二、分包條款

假如沒有分包條款，通常義務(wù)人能夠分包合同項下的義務(wù)（法律有一些例外規(guī)定）

分包條款的標(biāo)準(zhǔn)形式：“未經(jīng)對方事先書面同意，任何一方不得分包合同項下義務(wù)?！?/p>

分包條款常用的變通版本：“一方能夠分包合同項下義務(wù)但是義務(wù)人仍然需對分包人全面履行此項

義務(wù)負責(zé)。”

有關(guān)保密的考慮一是否同意義務(wù)人將對方的保密資料披露給分包商？

三、不可抗力條款

不可抗力：

“不可杭力”：超出一方操縱范圍之外的事件

因不可抗力導(dǎo)致的履約延期能夠免責(zé)（有關(guān)義務(wù)的履行期限中止）

對不可抗力的表述.（1）列明一系列不可抗力事件；（2）通常性描述：或者者（3）通常性描述

后，列舉一系列不可抗力事件

假如不可杭力事件持續(xù)X日，則一方有權(quán)終止合同

大部分讀者對該條款多有接觸，這里不做贅述。在此僅指出：針對不可抗力范圍與出現(xiàn)不可抗力以

后雙方應(yīng)采取的行動，最好予以全面規(guī)定。圖例中對不可抗力的表述列出了三種常見的方式，盡管都有

可能在合同中使用，但是要考慮合同所適用的法律是否對不可抗力有特殊規(guī)定。

如前所述，律師要考慮不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人所能采取的有效的補救措施。當(dāng)不可抗力發(fā)生后，

受不可抗力影響的一方無須承擔(dān)違約責(zé)任，因此律師需要考慮在這種情況下應(yīng)采取的步驟，如將合同義

務(wù)的履行延期，或者任何一方均有權(quán)終止合同等。

四、保密條款

保密條款：

范圍：

與交易或者項目有關(guān)的資料

這些資料不屬于進入公有領(lǐng)域的信息

資料上標(biāo)明或者者提供資料一方指明為保密資料

標(biāo)準(zhǔn)例外情形：

某一資料并非由于受方的違約行為而進入公有領(lǐng)域

受方獨立開發(fā)的資料

從未違反保密義務(wù)的第三方獲得的資料

保密期限：

合同存續(xù)期間另加1、3、5、10年？

對保密資料的管理：

僅在確有知悉必要的情況下披露

背對背保密協(xié)議

交還或者銷毀

起草保密條款時，首先要設(shè)定對雙方當(dāng)事人交換的信息是否屬于保密信息做出推斷的標(biāo)準(zhǔn)。律師應(yīng)

從己方當(dāng)事人所處地位的角度予以考慮。一方面要盡量保護己方當(dāng)事人在交易過程中向?qū)Ψ脚兜谋Ｃ?/p>

信息；另一方面，考慮到另一方的保密信息，律師也不應(yīng)將保護措施設(shè)計得過分復(fù)雜，以至于自己的客

戶也無法實施。同樣，律師應(yīng)該確保自己的客戶不同意對方過于苛刻的保密要求，不能將傳達或者交換

的任何信息都歸人保密信息。

另外，例外情形還可能包含下列：（1）一方為遵循法院發(fā)出的命令而向法院披露的信息；（2）披

露方應(yīng)法律的強制性規(guī)定向政府行政主管部門提供的信息；（3）上市公司應(yīng)證券交易所對其信息披露

的強制性規(guī)定而公開披露的信息。如今，擁有保密信息的一方可要求對方承諾，一旦發(fā)生上述三種情形

之一，對方應(yīng)迅速通知己方并協(xié)助采取有效措施，以滿足有關(guān)披露要求，同時確保不可能導(dǎo)致保密信息

披露范圍不必要地擴大或者者保密信息泄露給無關(guān)的第三方。

保密資料的保密期限通常是合同的存續(xù)期間另加一段時間（因保密資料的性質(zhì)而定，能夠是合同終

止后一、三、五或者者十年）。保密資料的管理程序也十分重要。通常對接觸保密資料的人員，應(yīng)限于

因?qū)嵤┖贤椖慷_有必要接觸保密資料的人員，他們所接觸的保密資料應(yīng)限定在一定范圍之內(nèi)。實施

合同項目時，通過擁有保密資料一方的許可，對方也能夠向第三方披露保密信息，但應(yīng)與第三方簽訂背

對背的保密協(xié)議，其保密的嚴(yán)格程度應(yīng)與原合同雙方的保密協(xié)議的嚴(yán)格程度相一致。另外，對在合同項

目完成或者雙方合同關(guān)系結(jié)束以后如何處置這些保密資料也應(yīng)該加以規(guī)定，通常是要求對方歸還或者者

遵循保密資料提供方的指示銷毀。

五、違約條款

違約性質(zhì)：

輕微

重大

根本

違約方補救的權(quán)利：

未履行付款義務(wù)：不給該方補救期限或者者給予較短的補救期限？

其他：從發(fā)出違約通知之日開始10-90天（？）

違約無法補救怎么辦？

就終止合同的通知而言，應(yīng)該避免重復(fù)計算期間

損害賠償：

違約金

排除某些性質(zhì)的損害賠償責(zé)任

就損害賠償金設(shè)定上限

違約根據(jù)其性質(zhì)不一致而有不一致的后果，未違約的一方可采取的救濟措施也因此不一致。假如由

于己方客戶輕微違約，但并未妨礙合同的總體履行，律師應(yīng)確保己方客戶不因此而承擔(dān)苛刻的損害賠償

責(zé)任，同時不能讓對方以此作為借口終止合同。

通常情況下，只有在一方有重大違約時，非違約方才會通過訴訟、仲裁等手段追究對方的違約責(zé)任。

對重大違約法律上并無明確定義，因此律師只能在一些條款中概括性地提到“違約”這一概念，但其具

體標(biāo)準(zhǔn)通常無法用嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)加以界定，但能夠列舉一些屬于重大違約的情形。

上圖中還提到的一個概念叫“根本違約”。這一概念適用于下列情況：違約行為發(fā)生之后不存在切

實可行的補救方法，假如給違約方?個寬限期，己方當(dāng)事人的缺失可能會進步擴大，因而如今最好的

方法是判定對方“根本違約”，非違約方無須給對方任何寬限期就能夠立即終止合同。因此，在合同中

引入“根本違約”這一概念的最要緊目的是：一旦違約方出現(xiàn)了某些被認為是根本違約的情形，非違約

方馬上能夠行使終止合同的權(quán)利，而不需要事先發(fā)出違約通知或者者發(fā)出延期生效的合同終止通知。此

類根本違約并不常見，但理想情況下，應(yīng)當(dāng)在合同中予以規(guī)定。

關(guān)于其他類型的違約行為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個供違約方予以補救的寬限期間。假如違約方未能在該期間

內(nèi)予以糾正，那么非違約方就有權(quán)終止合同。寬限期間的長短通常取決于對方的履約行為對己方當(dāng)事人

的重要性等因素。

假如對方的違約行為是不按時足額履行付款義務(wù)，那么再給予對方一個很長的寬限期只能有助于對

方拖延付款，因而，如今應(yīng)將補救期設(shè)定得非常短，使對方有及時付款的壓力。此外，為了讓對方在違

約之后盡快付款，通常還應(yīng)在合同中加人這樣的規(guī)定：假如不及時付款，違約方須支付延遲付款的罰息。

此外，假如己方當(dāng)事人有可能違約，律師應(yīng)推斷相應(yīng)的補救期是否足夠長。假如補救期設(shè)定得非常

短，則當(dāng)事人一旦違約就可能沒有足夠的時間去補救。

有些合同在違約條款中規(guī)定，違約以后違約方有90天的補救期；同時又在終止條款中規(guī)定，終止

在通知后90天生效。如今律師就要考慮當(dāng)事人是否應(yīng)同意上述條款，由于假如對方違約，先給予其90

天的補救期，之后才發(fā)出違約通知，則還需要再等90天才能完全終止合同。

在這種情況下，假如律師的當(dāng)事人是貨物的買方或者服務(wù)的同意方，關(guān)于對方提出的賠償金額的上

限（比如合同金額的10%、20%或者50%）就要慎重考慮。但假如該損害賠償金額的上限關(guān)于雙方都適

用，己方當(dāng)事人也會受到該條款的保護。在這種情況下，能夠考慮與對方約定一筆固定的或者者按照合

同總金額的百分比計算的違約金。

關(guān)于違約賠償金額的_［限有的時候需要考慮其他的有關(guān)問題。假如雙方簽訂一個長期的銷售合同

或者服務(wù)合同，每銷售一批貨物或者提供一次服務(wù)都支付一筆價款，而在合同存續(xù)期間有若干次這樣的

交易，就要考慮損害賠償金的上限是按照整個合同期間的交易總金額計算，還是只按照某一個具體的交

易所涉及的合同金額計算。對某些違約行為，比如知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、違反保密協(xié)議與人身傷害等，則通常

不應(yīng)規(guī)定損害賠償金額的上限，即不管非違約方發(fā)生多大缺失，違約方都應(yīng)該支付相應(yīng)的賠償?？傊?，

律師要綜合分析推斷，不僅懂得交易特定的情形，懂得客戶所處的位置，還要考慮當(dāng)事人對風(fēng)險的承受

能力與當(dāng)事人自身的一些特殊情況，以確定賠償金額的上限。

接下來，我們對損害賠償金與違約金兩個概念做一比較。雙方在合同中能夠設(shè)定一個損害賠償金額

的上限，但它與違約金的上限是兩個不一致的概念。違約金通常在拖延履行或者履行不符合合同約定時

適用，通常規(guī)定假如一方?jīng)]有按時交貨或者者完工，那么從約定期滿之日起根據(jù)違約金的計算公式按日

或者按星期加以計算，但能夠設(shè)定一個違約金上限。而賠償金額的上限，是一方在被確認（不管通過仲

裁還是訴訟）違約后應(yīng)支付給對方的最高損害賠償金額，不管該違約給對方造成的實際缺失有多大。違

約金與損害賠償金最重要的區(qū)別在于：違約金是一種合同約定的金額，一旦出現(xiàn)沒有按期完工或者者交

貨的情形，拖延履行方就有義務(wù)支付違約金；而要獲得損害賠償，守約方務(wù)必證明自己由于對方違約而

遭受了缺失與缺失的具體金額。

獲得違約金與損害賠償金在程序上有很大的區(qū)別：當(dāng)事人獲得損害賠償金，中間務(wù)必通過諸多環(huán)節(jié),

如提供對方違約及己方缺失的證據(jù)等，而違約金的獲得相對比較簡便，一旦出現(xiàn)違約即可要求違約方按

照事先約定的金額或者計算方式予以支付，但其中也存在著如何證明導(dǎo)致對方支付違約金的事由已經(jīng)發(fā)

生的問題