土工合成材料公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理分析

土工合成材料公司

人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理分析

目錄

1、項(xiàng)目簡(jiǎn)介........................................................2

二、公司簡(jiǎn)介........................................................6

三、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................7

四、行業(yè)發(fā)展概況和趨勢(shì).............................................9

五、必要性分析....................................................10

六、勞動(dòng)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)............................................11

七、勞動(dòng)者社會(huì)保障及法律風(fēng)險(xiǎn).....................................25

八、合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn).....................................31

九、合同產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn).....................................41

十、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范原則與解決辦法.............................43

十一、法律風(fēng)險(xiǎn)的含義及分類.......................................47

十二、組織機(jī)構(gòu)、人力資源分析.....................................48

勞動(dòng)定員一覽表.....................................................48

十三、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分析................................................50

十四、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策................................................52

十五、發(fā)展規(guī)劃....................................................54

十六、SWOT分析...................................................62

一、項(xiàng)目簡(jiǎn)介

（一）項(xiàng)目單位

項(xiàng)目單位：XX集團(tuán)有限公司

（二）項(xiàng)目建設(shè)地點(diǎn)

本期項(xiàng)目選址位于XXX,占地面積約57.00畝。項(xiàng)目擬定建設(shè)區(qū)域

地理位置優(yōu)越，交通便利，規(guī)劃電力、給排水、通訊等公用設(shè)施條件

完備，非常適宜本期項(xiàng)目建設(shè)。

（三）建設(shè)規(guī)模

該項(xiàng)目總占地面積38000.00itf（折合約57.00畝），預(yù)計(jì)場(chǎng)區(qū)規(guī)

劃總建筑面積63472.18而。其中：主體工程42261.70itf,倉儲(chǔ)工程

10483.59m2,行政辦公及生活服務(wù)設(shè)施7175.56itf,公共工程

2

3551.33mo

（四）項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度

結(jié)合該項(xiàng)目建設(shè)的實(shí)際工作情況，xx集團(tuán)有限公司將項(xiàng)目工程的

建設(shè)周期確定為24個(gè)月，其工作內(nèi)容包括：項(xiàng)目前期準(zhǔn)備、工程勘察

與設(shè)計(jì)、土建工程施工、設(shè)備采購、設(shè)備安裝調(diào)試、試車投產(chǎn)等。

（五）項(xiàng)目提出的理由

1、不斷提升技術(shù)研發(fā)實(shí)力是鞏固行業(yè)地位的必要措施

公司長期積累已取得了較豐富的研發(fā)成果。隨著研究領(lǐng)域的不斷

擴(kuò)大，公司產(chǎn)品不斷往精密化、智能化方向發(fā)展，投資項(xiàng)目的建設(shè)，

將支持公司在相關(guān)領(lǐng)域投入更多的人力、物力和財(cái)力，進(jìn)一步提升公

司研發(fā)實(shí)力，加快產(chǎn)品開發(fā)速度，持續(xù)優(yōu)化產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，滿足行業(yè)發(fā)展

和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需求，鞏固并增強(qiáng)公司在行業(yè)內(nèi)的優(yōu)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)地位，為建

設(shè)國際一流的研發(fā)平臺(tái)提供充實(shí)保障。

2、公司行業(yè)地位突出，項(xiàng)目具備實(shí)施基礎(chǔ)

公司自成立之日起就專注于行業(yè)領(lǐng)域，已形成了包括自主研發(fā)、

品牌、質(zhì)量、管理等在內(nèi)的一系列核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，行業(yè)地位突出，為

項(xiàng)目的實(shí)施提供了良好的條件。在生產(chǎn)方面，公司擁有良好生產(chǎn)管理

基礎(chǔ)，并且擁有國際先進(jìn)的生產(chǎn)、檢測(cè)設(shè)備；在技術(shù)研發(fā)方面，公司

系國家高新技術(shù)企業(yè)，擁有省級(jí)企業(yè)技術(shù)中心，并與科研院所、高校

保持著長期的合作關(guān)系，已形成了完善的研發(fā)體系如創(chuàng)新機(jī)制，具備

進(jìn)一步升級(jí)改造的條件；在營銷網(wǎng)絡(luò)建設(shè)方面，公司通過多年發(fā)展已

建立了良好的營銷服務(wù)體系，營銷網(wǎng)絡(luò)拓展具備可復(fù)制性。

東盟各國的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)普遍比較落后，隨著各國經(jīng)濟(jì)水平的

提高，各項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目將不斷增多。隨著RCEP于2022年正式

生效，亞太地區(qū)建立起世界上涵蓋人口最多、成員構(gòu)成最多元、發(fā)展

最具活力的自由貿(mào)易區(qū)，中國土工合成材料生產(chǎn)廠商的產(chǎn)品在東盟市

場(chǎng)的綜合競(jìng)爭(zhēng)力將會(huì)更大。國內(nèi)生產(chǎn)廠商可通過參加各類行業(yè)或地區(qū)

的技術(shù)研討會(huì)和產(chǎn)品展銷會(huì)，以及在工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)期間加大對(duì)土工

合成材料的推廣力度，東盟區(qū)域的未來市場(chǎng)潛力巨大。

（六）建設(shè)投資估算

1、項(xiàng)目總投資構(gòu)成分析

本期項(xiàng)目總投資包括建設(shè)投資、建設(shè)期利息和流動(dòng)資金。根據(jù)謹(jǐn)

慎財(cái)務(wù)估算，項(xiàng)目總投資24089.97萬元，其中：建設(shè)投資18157.10

萬元，占項(xiàng)目總投資的75.37猊建設(shè)期利息407.48萬元，占項(xiàng)目總投

資的L69版流動(dòng)資金5525.39萬元，占項(xiàng)目總投資的22.94%。

2、建設(shè)投資構(gòu)成

本期項(xiàng)目建設(shè)投資18157.10萬元，包括工程費(fèi)用、工程建設(shè)其他

費(fèi)用和預(yù)備費(fèi)，其中；工程費(fèi)用15850,00萬元，工程建設(shè)其他費(fèi)用

1861.63萬元,預(yù)備費(fèi)445.47萬元。

（七）項(xiàng)目主要技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)

1、財(cái)務(wù)效益分析

根據(jù)謹(jǐn)慎財(cái)務(wù)測(cè)算，項(xiàng)目達(dá)產(chǎn)后每年?duì)I業(yè)收入50500.00萬元，綜

合總成本費(fèi)用38119.97萬元,納稅總額5620.87萬元，凈利潤

9076.46萬元,財(cái)務(wù)內(nèi)部收益率29.78%,財(cái)務(wù)凈現(xiàn)值13320.24萬元,

全部投資回收期5.22年。

2、主要數(shù)據(jù)及技術(shù)指標(biāo)表

主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)一覽表

序號(hào)項(xiàng)目單位指標(biāo)備注

1占地面積m138000.00約57.00畝

1.1總建筑面積63472.18容積率1.67

1.2基底面積m222420.00建筑系數(shù)59.00%

1.3投資強(qiáng)度萬元/畝315.04

2總投資萬元24089.97

2.1建設(shè)投資萬元18157.10

2.1.1工程費(fèi)用萬元15850.00

2.1.2工程建設(shè)其他費(fèi)用萬元1861.63

2.1.3預(yù)備費(fèi)萬元445.47

2.2建設(shè)期利息萬元407.48

2.3流動(dòng)資金萬元5525.39

3資金籌措萬元24089.97

3.1自籌資金萬元15773.93

3.2銀行貸款萬元8316.04

1營業(yè)收入萬元50500.00正常運(yùn)營年份

5總成本費(fèi)用萬元38119.97

6利澗總額萬元12101.95

?■

7凈利潤萬元9076.46

8所得稅萬元3025.49

9增值稅萬元2317.30

10稅金及附加萬元278.08

11納稅總額萬元5620.87

?■

12工業(yè)增加值萬元18418.83

13盈虧平衡點(diǎn)萬元15590.20

14回收期年5.22含建設(shè)期24個(gè)月

15財(cái)務(wù)內(nèi)部收益率29.78%所得稅后

16財(cái)務(wù)凈現(xiàn)值萬元13320.24所得稅后

二、公司簡(jiǎn)介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XX集團(tuán)有限公司

2、法定代表人：向xx

3、注冊(cè)資本：本40萬元

4、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼；XXXXXXXXXXXXX

5、登記機(jī)關(guān)：xxx市場(chǎng)監(jiān)督管理局

6、成立日期:2013-1-20

7、營業(yè)期限:2013T-20至無固定期限

8、注冊(cè)地址：xx市xx區(qū)xx

（二）公司簡(jiǎn)介

面對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)增速放緩、結(jié)構(gòu)調(diào)整的新常態(tài)，公司在企業(yè)法人治

理機(jī)構(gòu)、企業(yè)文化、質(zhì)量管理體系等方面著力探索，提升企業(yè)綜合實(shí)

力，配合產(chǎn)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革。同時(shí)，公司注重履行社會(huì)責(zé)任所帶來

的發(fā)展機(jī)遇，積極踐行“責(zé)任、人本、和諧、感恩”的核心價(jià)值觀。

多年來，公司一直堅(jiān)持堅(jiān)持以誠信經(jīng)營來贏得信任C

公司全面推行“政府、市場(chǎng)、投資、消費(fèi)、經(jīng)營、企業(yè)”六位一

體合作共贏的市場(chǎng)戰(zhàn)略，以高度的社會(huì)責(zé)任積極響應(yīng)政府城市發(fā)展號(hào)

召，融入各級(jí)城市的建設(shè)與發(fā)展，在商業(yè)模式思路上領(lǐng)先業(yè)界，對(duì)服

務(wù)區(qū)域經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展做出了突出貢獻(xiàn)。

三、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

到2020年，確俁高水立全面建成小康社會(huì)，為全面建成現(xiàn)代化國

際港口城市打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，讓人民生活更美好。

努力建設(shè)更具創(chuàng)新能力的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)市。經(jīng)濟(jì)保持中高居民人均可支

配收入比2010年翻一番。區(qū)域創(chuàng)新體系更趨完善，主要?jiǎng)?chuàng)新發(fā)展指標(biāo)

躍.上新臺(tái)階，進(jìn)入全國創(chuàng)新型城市和人才強(qiáng)市行列。產(chǎn)業(yè)邁向中高端,

工業(yè)化和信息化深度融合，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整取得實(shí)質(zhì)成效，新產(chǎn)業(yè)新業(yè)

態(tài)形成規(guī)模，以技術(shù)、質(zhì)量、綠色為核心的競(jìng)爭(zhēng)力基本形成。重點(diǎn)領(lǐng)

域改革取得決定性成果，開放型經(jīng)濟(jì)新優(yōu)勢(shì)加快確立，跨國公司地區(qū)

總部加快集聚，建成一批高水平開放大平臺(tái).

初步形成更具國際影響力的港口經(jīng)濟(jì)圈和制造業(yè)創(chuàng)新中心、經(jīng)貿(mào)

合作交流中心、港航物流服務(wù)中心。寧波舟山港多式聯(lián)運(yùn)國際樞紐功

能顯著增強(qiáng)，配置全球資源要素能力大幅提升，覆蓋長三角、輻射長

江經(jīng)濟(jì)帶、服務(wù)“一帶一路”的港口經(jīng)濟(jì)圈帶動(dòng)作用進(jìn)一步顯現(xiàn)。

《中國制造2025寧波行動(dòng)綱要》加快實(shí)施，制造業(yè)創(chuàng)新能力明顯增強(qiáng),

加快向“制造強(qiáng)市”轉(zhuǎn)型。對(duì)外經(jīng)貿(mào)合作質(zhì)量明顯提高，大宗商品交

易和跨境電子商務(wù)的帶動(dòng)作用更加明顯，投資貿(mào)易便利化體制機(jī)制進(jìn)

一步健全，形成開放合作新優(yōu)勢(shì)。智慧物流、航運(yùn)交易、航運(yùn)金融、

航運(yùn)保險(xiǎn)、海事服務(wù)等功能進(jìn)一步提升，航運(yùn)高端資源加快集聚，港

航物流服務(wù)體系更趨完善。

基本形成更具集聚輻射能力的寧波都市區(qū)。都市區(qū)協(xié)同發(fā)展格局

基本建立，現(xiàn)代化綜合立體交通網(wǎng)絡(luò)基本形成，寧波對(duì)周邊地區(qū)帶動(dòng)

作用明顯增強(qiáng)。創(chuàng)新功能和國際化水平明顯增強(qiáng)，中心城市極核功能

大幅提升。市域統(tǒng)籌發(fā)展體制進(jìn)一步完善，城市空間布局更加優(yōu)化，

戶籍人口城鎮(zhèn)化率加快提高。品質(zhì)城區(qū)、特色城鎮(zhèn)知美麗鄉(xiāng)村建設(shè)展

現(xiàn)獨(dú)特風(fēng)貌，成為全國城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展樣板城市。

爭(zhēng)創(chuàng)更高品質(zhì)的民生幸福城市。就業(yè)更加充分，基本公共服務(wù)均

等化水平穩(wěn)步提高，社會(huì)保障更加公平可持續(xù)，公共交通出行更為高

效便捷。居民健康水平不斷提升，勞動(dòng)年齡人口平均受教育年限增加。

城鄉(xiāng)居民人均可支配收入持續(xù)增長，低保水平逐年提高，低收入人群

收入較快增長，中等收入人口比重提高。

基本建成特色鮮明的文化強(qiáng)市。中國夢(mèng)和社會(huì)主義核心價(jià)值觀深

入人心，市民文明素質(zhì)明顯提高，城市文明程度進(jìn)一步提升。東亞文

化之都影響力不斷增強(qiáng)，現(xiàn)代公共文化服務(wù)體系基本形成，文化產(chǎn)業(yè)

成為支柱性產(chǎn)業(yè)，文化引領(lǐng)支撐經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的作用更加明顯。

四、行業(yè)發(fā)展概況和趨勢(shì)

土工合成材料是應(yīng)用于巖土工程和土木工程建設(shè)的、以合成材料

為主要原材料制成的各種產(chǎn)品的統(tǒng)稱，包括土工布（也稱作土工織

物）、土工膜、土工格柵、土工格室、土工網(wǎng)、土工排水材料等。其

中，土工格柵是一種新型土木工程材料，其以塑料、玻璃纖維、滌綸、

鋼幺等為原材料，制成各種類型的產(chǎn)品，置于土體內(nèi)部、表面或各種

土體之間，發(fā)揮加強(qiáng)或保護(hù)土體的作用，具有反濾、排水、隔離、防

滲、防護(hù)、加筋等多種功能。

土工格柵按材質(zhì)不同分為塑料土工格柵、鋼塑土工格柵、玻璃纖

維士工格柵和經(jīng)編滌綸土工格柵。其中，塑料土工格柵于20世紀(jì)80

年代初期在英國開發(fā)成功，具有優(yōu)越的加筋性能，可以廣泛應(yīng)用于鐵

路、公路、水利、市政工程等領(lǐng)域，用于加筋土地基、土邊坡、土擋

墻、土橋臺(tái)、河岸和路堤，同時(shí)對(duì)于邊坡生態(tài)防護(hù)、加筋路面抗裂和

高速公路路基不均勻沉降控制起到很好的作用，對(duì)于提高工程質(zhì)量、

縮短施工周期、節(jié)約工程成本、延長大型基礎(chǔ)設(shè)施壽命等起到了關(guān)鍵

性作用。

塑料土工格柵按照形狀不同可以分為單向格柵、雙向格柵和三向

格柵，單向格柵主要適用于修建加筋土擋墻、橋臺(tái)及陡邊坡等工程，

雙向和三向格柵適用于工程建設(shè)中的土體及散粒體加筋，如加固地基、

路基、重載鋪面、鐵路道床加筋和荷載傳遞平臺(tái)等工程。

五、必要性分析

1、現(xiàn)有產(chǎn)能已無法滿足公司業(yè)務(wù)發(fā)展需求

作為行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè)，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場(chǎng)

知名度，產(chǎn)品銷售形勢(shì)良好，產(chǎn)銷率超過100虬預(yù)計(jì)未來幾年公司的

銷售規(guī)模仍將保持快速增長。

隨著業(yè)務(wù)發(fā)展，公司現(xiàn)有廠房、設(shè)備資源已不能滿足不斷增長的

市場(chǎng)需求。公司通過優(yōu)化生產(chǎn)流程、強(qiáng)化管理等手段，不斷挖掘產(chǎn)能

潛力，但仍難以從根本上緩解產(chǎn)能不足問題。通過本次項(xiàng)目的建設(shè)，

公司將有效克服產(chǎn)能不足對(duì)公司發(fā)展的制約，為公司把握市場(chǎng)機(jī)遇奠

定基礎(chǔ)。

2、公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級(jí)的需要

隨著制造業(yè)智能化、自動(dòng)化產(chǎn)業(yè)升級(jí)，公司產(chǎn)品的性能也需要不

斷優(yōu)化升級(jí)。公司只有以技術(shù)創(chuàng)新和市場(chǎng)開發(fā)為驅(qū)動(dòng)，不斷研發(fā)新產(chǎn)

品，提升產(chǎn)品精密化程度，將產(chǎn)品質(zhì)量水平提升到同類產(chǎn)品的領(lǐng)先水

準(zhǔn)，提高生產(chǎn)的靈活性和適應(yīng)性，契合關(guān)鍵零部件國產(chǎn)化的需求，才

能在與國外企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中獲得優(yōu)勢(shì)，保持公司在領(lǐng)域的國內(nèi)領(lǐng)先地位。

六、勞動(dòng)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同，又稱勞動(dòng)契約或勞動(dòng)協(xié)議，是指勞動(dòng)者與用人單位確

立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第28次會(huì)議審議通過了《勞動(dòng)合同

法》，并在2008年1月1日實(shí)施。該法案的出臺(tái)，對(duì)企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對(duì)企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)，《勞動(dòng)合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面°

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對(duì)人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會(huì)比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定：”用人單位有下列情形之一的,

勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的?！薄秳趧?dòng)合同法》第三十七條規(guī)定，

勞動(dòng)者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動(dòng)者主動(dòng)解除勞動(dòng)合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)童制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的情形。勞動(dòng)者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)者

還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對(duì)這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動(dòng)者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時(shí)補(bǔ)

上），不但不能向勞動(dòng)者索賠，反而要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)

險(xiǎn)。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動(dòng)

合同法》第三十九條規(guī)定；“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動(dòng)合同?！币环N情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的“O

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動(dòng)合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對(duì)于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動(dòng)者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個(gè)方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時(shí)，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職

工的意見和建議。可見，現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見”?！秳趧?dòng)合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會(huì)、職工代表大會(huì)以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對(duì)自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點(diǎn)較為分散或員工人員流動(dòng)較大，且尚未成立

工會(huì)或職工代表大會(huì)的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會(huì)較為低下，應(yīng)考慮成立工會(huì)或者

職工代表大會(huì)。另外，在實(shí)踐中如何界定和把握“直接涉及勞動(dòng)者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、在招聘員工時(shí)用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)就涉及勞動(dòng)者

切身利益事項(xiàng)的如實(shí)告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，沒有

告知或不如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無效的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。

第四十六條規(guī)定，勞動(dòng)者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按

勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)

者支付。6個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算：不滿6個(gè)月的，向勞動(dòng)

者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實(shí)履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動(dòng)過程中可以用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動(dòng)合同，用人單位就會(huì)面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動(dòng)合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動(dòng)合同法》第四

十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資

后，可以解除勞動(dòng)合同。因此，如果在招聘時(shí)不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件、要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；?/p>

者以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令

限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)保或者其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的或扣押勞動(dòng)者

檔案或者其他物品的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞

動(dòng)者法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動(dòng)合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實(shí)踐中原用人單位對(duì)損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費(fèi)用也是為此付出的代價(jià)。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位應(yīng)認(rèn)識(shí)到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時(shí)所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對(duì)員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時(shí)，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時(shí)可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

（三）勞動(dòng)合同訂立中的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

雖然《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合

同，但從不簽訂勞動(dòng)合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動(dòng)者簽

訂勞動(dòng)合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險(xiǎn)。

（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個(gè)月不與勞動(dòng)者簽訂

勞動(dòng)合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者兩倍的工資c用人單位不與勞

動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，還面臨一個(gè)信用風(fēng)險(xiǎn)，即使用人單位與勞動(dòng)者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動(dòng)合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動(dòng)

者的一定的需求，勞動(dòng)者可以隨時(shí)向勞動(dòng)部門舉報(bào)，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同。

(2)認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者之間簽

訂了無固定期限勞動(dòng)合同。如果成立無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，則勞

動(dòng)者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動(dòng)者的可選擇性，

對(duì)于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或?yàn)榘l(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費(fèi)。

2、違反試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》中，對(duì)試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點(diǎn)。

(1)試用期的期限與勞動(dòng)合同的期限對(duì)應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動(dòng)

合同時(shí)，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動(dòng)合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資

的80斷并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付好償金。勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

3、未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。實(shí)際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動(dòng)者舉證證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動(dòng)合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；

給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞

動(dòng)合同必備條款的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于勞動(dòng)合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對(duì)此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點(diǎn)如工作地點(diǎn)不固定、工作時(shí)間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實(shí)際

情況，對(duì)上述變化對(duì)勞動(dòng)合同的相關(guān)條款作出調(diào)整,用人單位提供的

勞動(dòng)合同文本未載明法律規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款的，輕則由勞動(dòng)行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要,

對(duì)企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的一種重

要方式。但實(shí)踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。如實(shí)踐中普遍存在試用

期內(nèi)對(duì)員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對(duì)員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。如果勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實(shí)際損失，用人單位除要求勞動(dòng)者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動(dòng)者賠償實(shí)際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動(dòng)合同期限或者超

過勞動(dòng)合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）競(jìng)業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險(xiǎn)

保密條款和競(jìng)業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識(shí)

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競(jìng)業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競(jìng)業(yè)限制

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時(shí)間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動(dòng)合同后，并且須在競(jìng)業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實(shí)務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競(jìng)業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競(jìng)

業(yè)限制期間，負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實(shí)如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

為了解決實(shí)踐中普遍存在的勞動(dòng)合同短期化問題、穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系,

《勞動(dòng)合同法》在《勞動(dòng)法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定

期限勞動(dòng)合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動(dòng)合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合

同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的情況。同時(shí)明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實(shí)中，用人單位對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同普遍存有恐懼之心，但

實(shí)際上，無固定期限勞動(dòng)合同只是無確定終止時(shí)間的合同，并非是不

可解除的勞動(dòng)合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動(dòng)合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動(dòng)合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動(dòng)合同主要增加了第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞

動(dòng)關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?！皩?duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項(xiàng)情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實(shí)意思”，如何通過舉證證明“真實(shí)

另外在用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序問題方面，《勞動(dòng)合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，

工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會(huì)。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用

人單位未建立工會(huì)該如何處理？這些法律都沒有明確。同時(shí)，《勞動(dòng)

合同法》加大了對(duì)用人單位違法解除勞動(dòng)合同的懲罰力度。

（八）勞動(dòng)合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

按照現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的規(guī)定，只有解除勞動(dòng)合同時(shí)才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金。而勞動(dòng)合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。目前勞動(dòng)合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動(dòng)合同時(shí)

支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，《勞動(dòng)合同法》第四十

六條第（五）項(xiàng)增加了勞動(dòng)合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動(dòng)合同的成本。

另一方面，《勞動(dòng)合同法》第八十五條對(duì)用人單位解除或者終止

勞動(dòng)合同時(shí)未依照該法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人與用人單位

解除勞動(dòng)關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個(gè)人所得稅問題的通知》

（財(cái)稅［2001］157號(hào)）第一條的規(guī)定，個(gè)人因與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系

而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)

助費(fèi)和其他補(bǔ)助費(fèi)用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個(gè)人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)

人因解除勞動(dòng)合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個(gè)人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)［19991178號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算征收個(gè)人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，工作則在另外的用工單位，

有時(shí)會(huì)出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對(duì)員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況?！秳趧?dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對(duì)用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個(gè)方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)合同；②

被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實(shí)踐中面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有：勞動(dòng)關(guān)系主體的確定問

題：臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險(xiǎn)；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)；被派遣員工退回的法律風(fēng)險(xiǎn)；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

七、勞動(dòng)者社會(huì)保障及法律風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)保障是指國家通過立法，積極動(dòng)員社會(huì)各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動(dòng)

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時(shí)的基本生活不受影響，同時(shí)根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動(dòng)者的權(quán)利保障是《勞動(dòng)法》的重要內(nèi)容，它同時(shí)是企業(yè)和社會(huì)的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動(dòng)者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動(dòng)者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。

勞動(dòng)者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動(dòng)者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動(dòng)者個(gè)人的權(quán)利和勞動(dòng)者集體的權(quán)利。

勞動(dòng)者的個(gè)人權(quán)利，又稱為個(gè)別勞權(quán)，即與勞動(dòng)者個(gè)人利益直接

相關(guān)的由勞動(dòng)者個(gè)人享有尹只能由其個(gè)人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動(dòng)者所享有的個(gè)別勞權(quán)，主要有勞動(dòng)就業(yè)權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)福利權(quán)、提請(qǐng)

勞動(dòng)爭(zhēng)議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動(dòng)就業(yè)權(quán)

是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)就業(yè)，勞動(dòng)者的其他權(quán)利才有

可能在勞動(dòng)關(guān)系中實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)又稱勞動(dòng)分配權(quán)或勞動(dòng)工資權(quán)，

是勞動(dòng)者在付出勞動(dòng)后有按時(shí)獲得不低于國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。工資是勞動(dòng)者維持生活的基本收入，是個(gè)

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，主要是按時(shí)、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)是指勞動(dòng)者在失去勞動(dòng)能力和勞動(dòng)

機(jī)會(huì)或遇到其他災(zāi)害或困難時(shí)，通過國家保險(xiǎn)制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會(huì)保險(xiǎn)主要包括失業(yè)保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、疾病保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和

生育保險(xiǎn)。

勞動(dòng)者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動(dòng)者集體享有并通

過工會(huì)來具體行使的權(quán)利。相對(duì)于個(gè)別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動(dòng)者權(quán)益和平衡勞動(dòng)關(guān)系過程中的作用更為重要。因?yàn)閭€(gè)別勞動(dòng)者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動(dòng)關(guān)系的，勞動(dòng)者也無法憑借個(gè)人

的力量來實(shí)現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動(dòng)者個(gè)人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會(huì)力量。集體勞權(quán)正是勞動(dòng)者作為組織力量的權(quán)利

形公。集體勞權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實(shí)現(xiàn)個(gè)別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動(dòng)基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動(dòng)者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會(huì)的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會(huì)是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動(dòng)者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，勞動(dòng)者爭(zhēng)取自己權(quán)利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動(dòng)者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動(dòng)者權(quán)

利意識(shí)，并在勞動(dòng)合同簽訂、勞動(dòng)合同履行以及人力資源管理的各個(gè)

方面，在實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益的同時(shí)，切實(shí)做到保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，否則，

將導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）支付報(bào)酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險(xiǎn)

獲得勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的基本權(quán)利之一，勞動(dòng)報(bào)酬也稱工資，是

勞動(dòng)者的主要生活來源，其作用是保障勞動(dòng)者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：“工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給

勞動(dòng)者本人6不得克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資?！辈⑶?，我國還實(shí)

行最低工資制度，勞動(dòng)和社會(huì)保障部在2004年3月1日頒布并實(shí)施了

《最低工資規(guī)定》，以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求，推動(dòng)勞動(dòng)力市場(chǎng)

建設(shè)與工資分配法制化，引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會(huì)平均工資水平，充分保障勞動(dòng)

者合法權(quán)益。此外，對(duì)于加班加點(diǎn)，《勞動(dòng)法》規(guī)定要安排勞動(dòng)者補(bǔ)

休或者支付勞動(dòng)報(bào)酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動(dòng)者報(bào)酬等行為

都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風(fēng)險(xiǎn)的大小也不同。

（二）工作時(shí)間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時(shí)間，加

點(diǎn)是指每天超過8小時(shí)之外的上班時(shí)間。我國以法律的形式限制加班

加點(diǎn)，這一做法的意義在于保護(hù)勞動(dòng)者的身體健康，推動(dòng)企業(yè)改善經(jīng)

營管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，減少加班加點(diǎn)費(fèi)用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。對(duì)于加班加點(diǎn)，企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個(gè)原則：①企業(yè)要限制

加班加點(diǎn)，保障勞動(dòng)者休息、休假的權(quán)利；②勞動(dòng)者要在法定工作時(shí)

間內(nèi)完成勞動(dòng)任務(wù)，未完成定額和任務(wù)而延長工作時(shí)間的，不視為加

班加點(diǎn)；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點(diǎn)的，應(yīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權(quán)在法定的延長工作時(shí)數(shù)內(nèi)決定加班加點(diǎn)，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點(diǎn)決定，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕；④遇有發(fā)生

自然災(zāi)害等特殊情況（見《勞動(dòng)法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點(diǎn)不受《勞動(dòng)法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會(huì)或勞動(dòng)者協(xié)商，強(qiáng)迫勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，縣級(jí)

以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)保障行政部門給予用人單位警告，責(zé)令改正，

并可按每名勞動(dòng)者延長的工作時(shí)間每小時(shí)用款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

加班時(shí)間“每日不得超過1小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，

在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，

但是每月不得超過36小時(shí)”。否則，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)保障

行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動(dòng)者每超過工作時(shí)間1

小時(shí)罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。勞動(dòng)者在用人單位被違法安排加班

加點(diǎn)時(shí)，可向相應(yīng)的勞動(dòng)保障部門舉報(bào)。

（三）勞動(dòng)合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動(dòng)報(bào)

酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)在平等協(xié)

商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大

會(huì)或者全體職工討論通過。集體合同由工會(huì)代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會(huì)的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂,集體合同簽訂后

還應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門，勞動(dòng)行政部門自收到集體合同之日起150

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動(dòng)者在

與用人單位“對(duì)抗”中處于相對(duì)“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)

系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。集體合同生效后，對(duì)用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會(huì)約定的集體合同，在與員工約定個(gè)體合

同時(shí)，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個(gè)體合同的勞動(dòng)條件和勞

動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個(gè)體勞動(dòng)合同

簽訂時(shí)一味維護(hù)自身權(quán)益，則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）社會(huì)保險(xiǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)保險(xiǎn)是由法律規(guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施、面向勞動(dòng)者建立、

通過向勞動(dòng)者及其雇主籌措資金建立專項(xiàng)基金，以保證在勞動(dòng)者失去

勞動(dòng)收入后獲得一定程度的收入補(bǔ)償?shù)闹贫?。它是國家?duì)勞動(dòng)者履行

的社會(huì)責(zé)任，具有強(qiáng)制性和互濟(jì)性的特點(diǎn)。所謂強(qiáng)制性，是指社會(huì)保

險(xiǎn)制度以國家立法形式建立，以法律強(qiáng)制力保證實(shí)施。如《勞動(dòng)法》

第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納

社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。”這表明，用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)

保險(xiǎn)費(fèi)，不是依用人單位和勞動(dòng)者是否愿意為條件，而是要依法強(qiáng)制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。所謂互濟(jì)性，是指未遇到

勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的用人單位和勞動(dòng)者要通過繳納社會(huì)保險(xiǎn)，為遇到風(fēng)險(xiǎn)的勞

動(dòng)者分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這是用人單位和勞動(dòng)者的法定義務(wù)C

我國目前的社會(huì)保險(xiǎn)包括養(yǎng)老保險(xiǎn)（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、

企業(yè)年金、個(gè)人儲(chǔ)蓄性養(yǎng)老保險(xiǎn)、農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)等）、醫(yī)療保險(xiǎn)（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險(xiǎn)和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險(xiǎn)）、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會(huì)保障部。

由于為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)

到自己的責(zé)任和義務(wù)，避免法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

八、合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義

務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價(jià)款等，從而使合同的

目的得以實(shí)現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方喪

失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對(duì)方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)

營遭受重大影響的風(fēng)險(xiǎn)；該類法律風(fēng)險(xiǎn)也包括在合同履行過程中因己

方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違

約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部

合同義務(wù)，根本不能實(shí)現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合

約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點(diǎn)

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時(shí)還沒有履行。

（一）對(duì)方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險(xiǎn)

在合同履行時(shí)，最無法避免的情況就是對(duì)方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對(duì)方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對(duì)方違約的情況時(shí)，企業(yè)能夠做

的就是及時(shí)采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同

時(shí)積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對(duì)方相

應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補(bǔ)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、抗魅權(quán)的行使及法律風(fēng)險(xiǎn)

《合同法》規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或

否認(rèn)對(duì)方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)°抗辯權(quán)的主要功能在于

行使這種權(quán)利可使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生?！逗贤?/p>

法》規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時(shí)

履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同

中，當(dāng)事人一方在對(duì)方當(dāng)事人未為對(duì)待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。

法律上設(shè)立同時(shí)履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公

平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時(shí),

后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時(shí)，有中止履行的權(quán)利C不安抗辯權(quán)的設(shè)

立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人

的利益。

法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對(duì)不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權(quán)必須對(duì)方具有法定情況時(shí)才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避

債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他

情形。

若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給

自身造成法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在他人行使抗辯權(quán)時(shí)，也需要準(zhǔn)確衡量其抗

辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對(duì)方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權(quán)時(shí)，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。

2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險(xiǎn)

債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的

債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,

或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置

的一項(xiàng)制度，是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）

享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可

以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止

債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),撤銷權(quán)是指當(dāng)債

務(wù)人放棄對(duì)第三人的債權(quán)，實(shí)施無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而有害于

債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以依法請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人實(shí)施的行為。

但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了

恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證,

債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

益受到侵害時(shí)，若沒有及時(shí)采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風(fēng)險(xiǎn)。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因?yàn)檫`反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。

實(shí)踐中，不少企業(yè)不懂得運(yùn)用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣

的法律風(fēng)險(xiǎn)較債權(quán)保全措施運(yùn)用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)更為嚴(yán)重。甚至有些

企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)

或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險(xiǎn)一旦識(shí)別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方

違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，其救濟(jì)措施本身就是對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險(xiǎn)。但畢竟這

種救濟(jì)是被動(dòng)的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。

當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時(shí)

也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯(cuò)為要件，

因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。

1、為對(duì)方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)主動(dòng)違約時(shí)，通常都會(huì)尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對(duì)方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對(duì)方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對(duì)方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對(duì)方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對(duì)方根據(jù)法定要求解除合同,

同時(shí)追究企業(yè)的違約責(zé)任。

2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險(xiǎn)

一些合同當(dāng)事人會(huì)事先約定可解除合同的情況，在己方違約時(shí)，

企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己

的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就?！?/p>

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險(xiǎn)，一旦

認(rèn)定“視為條件不成就”，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風(fēng)險(xiǎn)屬于階段性法律風(fēng)險(xiǎn)，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項(xiàng)處理完畢，則該法律風(fēng)險(xiǎn)消失。但若對(duì)方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險(xiǎn)屬于持續(xù)時(shí)間短的高風(fēng)險(xiǎn)。

3、違約責(zé)任約定不對(duì)稱的法律風(fēng)險(xiǎn)

在履行活動(dòng)涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的

違的責(zé)任小于企業(yè)與對(duì)方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)

違約行為，企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運(yùn)輸

合同中約定運(yùn)送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小

承擔(dān)賠償義務(wù)。這種違約責(zé)任約定不對(duì)稱的法律風(fēng)險(xiǎn)，在法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)

估活動(dòng)中，通過對(duì)相關(guān)的兩份合同對(duì)比，才能夠發(fā)現(xiàn)。

（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無

過錯(cuò)當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯(cuò)原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則

的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們?cè)趶氖?/p>

交易時(shí)，充分預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決

風(fēng)險(xiǎn)損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的。

一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)

當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不

可抗力不被認(rèn)可。目前法律對(duì)違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有

過錯(cuò)，只要客觀事實(shí)構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、通知義務(wù)及法律風(fēng)險(xiǎn)

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失?！庇?/p>

于不可抗力通常會(huì)給雙方造成一定損害，而“及時(shí)”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險(xiǎn)容易引發(fā)雙方發(fā)

生訴訟。

不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義

務(wù)時(shí)方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。不少企業(yè)因?yàn)榍闆r緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明

通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補(bǔ)充通

知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)予以評(píng)估。

判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡(jiǎn)單的活動(dòng)，企業(yè)懷疑不可抗

力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時(shí)若不予通知可能等到信

息明確時(shí)就喪失了最好的減少損失的時(shí)機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒

有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險(xiǎn)。因此雙方合同中對(duì)

此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時(shí)，采用提示性信息

方式通知對(duì)方，至關(guān)重要。

2、減損措施及法律風(fēng)險(xiǎn)

按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān)，因此當(dāng)

事人應(yīng)當(dāng)采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當(dāng)事人自己可以做到的，可能需要對(duì)方協(xié)助，甚至需要主

要依靠對(duì)方6這個(gè)時(shí)候就面臨著費(fèi)用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，

當(dāng)事人不愿意承擔(dān)費(fèi)用為他方減少損失。這就需要雙方另外進(jìn)行約定,

以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。

這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當(dāng)事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方很難及時(shí)達(dá)成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點(diǎn)效果。

在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)衡量。若合同中約定了減損措施費(fèi)

用承擔(dān)、措施采納機(jī)制等事項(xiàng)，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關(guān)

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內(nèi)則可能發(fā)生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎(chǔ)改變。我國《合同法》并沒有規(guī)定

“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應(yīng)事件時(shí)，缺乏法定的變更或解除

合同的規(guī)定，則必然損害當(dāng)事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應(yīng)當(dāng)作為法律風(fēng)險(xiǎn)予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規(guī)定；“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時(shí)失效?！薄逗贤ā返诰攀龡l第二款規(guī)定：

“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解

除權(quán)人可以解除合同?！备鶕?jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在長效合同中應(yīng)當(dāng)將

一些合同訂立的基礎(chǔ)因素改變約定為合同解除條件，如當(dāng)事人一方資

產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化、一方企業(yè)性質(zhì)發(fā)生重大變化等。

2、合同解除通知義務(wù)履行不當(dāng)

在合同當(dāng)事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解

除合同時(shí)，解除與否仍然是當(dāng)事人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對(duì)方。

這種通知自達(dá)到對(duì)方當(dāng)事人時(shí)產(chǎn)生解除合同的效力c但當(dāng)事人通知義

務(wù)履行不當(dāng)同樣會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭

通知解除合同，則可能出現(xiàn)對(duì)方不予理會(huì)，繼續(xù)要求履行合同，同時(shí)

企業(yè)沒有及時(shí)行使解除權(quán)，對(duì)方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠

償。這種法律風(fēng)險(xiǎn)仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險(xiǎn)。為避免法律風(fēng)險(xiǎn)，

應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知，并盡量取得對(duì)方的簽收。

3、合同解除后續(xù)事項(xiàng)約定不明

合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項(xiàng)需要約定明確，在協(xié)議

解除時(shí)，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進(jìn)入履行的合同較為簡(jiǎn)單，若已經(jīng)作出了準(zhǔn)備活動(dòng)或者合同已經(jīng)部分

履行時(shí)，雙方關(guān)于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時(shí)應(yīng)當(dāng)積極對(duì)后續(xù)事項(xiàng)進(jìn)

行協(xié)商，達(dá)成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件

談旻后才簽署解除合同協(xié)議，此時(shí)合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否

則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項(xiàng)約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一

定比例，該法律風(fēng)險(xiǎn)并非個(gè)別現(xiàn)象。

九、合同產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

該類法律風(fēng)險(xiǎn)主要是指在合同可能產(chǎn)生糾紛時(shí)應(yīng)對(duì)措施不力而導(dǎo)

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地°在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請(qǐng)人民法院訴訟解決；②提交仲裁機(jī)關(guān)仲裁Q二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進(jìn)行訴訟，即合同當(dāng)事

人自己已放棄了訴訟的權(quán)利，所以認(rèn)為仲裁和訴訟可并存是錯(cuò)誤的。

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。①啟動(dòng)程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機(jī)構(gòu)，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機(jī)構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟(jì)類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級(jí)別不同。仲裁機(jī)構(gòu)之間不存在上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系，仲裁

不實(shí)行級(jí)別管轄和地域管轄。當(dāng)事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇信譽(yù)

好的仲裁機(jī)構(gòu)，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭(zhēng)議的標(biāo)的有多大，而法院

實(shí)行級(jí)別管轄和地域管轄。根據(jù)當(dāng)事人之間發(fā)生的爭(zhēng)議的具體情況來

確定由哪一級(jí)法院及由哪個(gè)地區(qū)的法院管轄。無管轄權(quán)的法院不得隨

意受理案件，當(dāng)事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進(jìn)行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，但涉及國家秘密、個(gè)人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事

人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權(quán)利不同。

在仲裁中，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機(jī)構(gòu)、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時(shí)間和地點(diǎn)，選擇適用的實(shí)體法。而法院訴訟中，當(dāng)

事人無權(quán)選擇審判員。當(dāng)然，如果有法定情形的，當(dāng)事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實(shí)

行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實(shí)行兩

審終審制，一個(gè)案件經(jīng)過兩級(jí)人民法院審理。一個(gè)案件一審法院審理

后，當(dāng)事人還可以上訴到上級(jí)法院。二審法院審理結(jié)束后案件即告終

結(jié)，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時(shí)間效率更高，能更快得到裁

決結(jié)果。

至于合同糾紛的解決地點(diǎn)，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄