《聲音商標及其法律保護探究》20000字【論文】

聲音商標及其法律保護研究 目錄一、緒論 1（一）選題背景和意義 1（二）國內(nèi)研究現(xiàn)狀 2（二）國外研究現(xiàn)狀 3（三）研究內(nèi)容與方法 3二、聲音商標的基本概述 5（一）聲音商標的含義 5（二）聲音商標的特征 5（三）聲音商標的類型 61、音樂性的聲音商標和非音樂性的聲音商標 62、固有顯著性聲音商標和獲得顯著性聲音商標 6三、域外聲音商標注冊的比較研究 8（一）聲音商標的國際保護 8（二）域外聲音商標的立法和司法實踐 81、聲音商標的顯著性審查 92、通用性聲音商標的審查 93、聲音商標功能性審查 10（三）小結(jié) 12四、我國聲音商標認定現(xiàn)狀以及存在的問題 13（一）我國聲音商標的立法現(xiàn)狀 13（二）我國聲音商標的司法認定現(xiàn)狀 131、聲音商標的顯著性 142、聲音商標的非功能性 17（三）我國聲音商標在適用中存在的問題 17五、完善我國聲音商標制度的建議 19（一）細化聲音商標顯著性審查規(guī)則 191、固有顯著性認定堅持一般規(guī)則和特殊規(guī)則來綜合判斷 192、完善獲得顯著性的證明規(guī)則 20（二）增加禁止通用性、功能性聲音注冊的條款 21（三）建立聲音商標專家評審制度 21結(jié)論 23參考文獻 25第2頁共27頁緒論（一）選題背景和意義在這個跨境貿(mào)易的全球化時代，商標已成為表明企業(yè)身份的重要工具。一個好的商標承載著企業(yè)的形象，賦予商品鮮明的個性，具有強大的競爭力。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，商標的客體逐步擴大，傳統(tǒng)的可視性商標無法滿足發(fā)展需要，由此逐漸擴展到非傳統(tǒng)商標，而聲音商標已經(jīng)被許多國家納入到商標法的保護體系之中。在如今的互聯(lián)網(wǎng)時代，數(shù)字信息技術(shù)的普及和發(fā)展更是給了聲音商標的傳播和使用提供了便捷的環(huán)境和條件，與傳統(tǒng)商標相比，聲音商標以聽覺的方式通過數(shù)字媒介如電視、手機進行傳播參見賀曉棟：《我國聲音商標注冊與保護的法律研究》，載《上海法學(xué)研究》2021年第1卷總第49參見賀曉棟：《我國聲音商標注冊與保護的法律研究》，載《上海法學(xué)研究》2021年第1卷總第49卷，第225頁。為適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展，跟進國際發(fā)展步伐。2011年我國開始推進商標法的修改，進而公布了商標法修改草案的征求意見稿，在該意見稿中修改了商標的定義，其中商標的定義中增加了可注冊的商標客體包括聲音。2013年，在新《商標法》中進一步明確了聲音商標的法律地位。而后，為了便于聲音商標的實施，我國逐步細化了聲音商標注冊的相關(guān)要求，這體現(xiàn)在修改的《中華人民共和國商標法實施條例》以及《商標審查及審理標準》中。但遺憾的是，這些有關(guān)聲音商標注冊審查的法律規(guī)定仍過于抽象，模糊的政策語言無法為司法實踐提供可靠明確的指引。且自《商標法》修訂以來，截至2020年底，我國商標局共收到約800份的聲音商標注冊申請。其中成功注冊為聲音商標的不超過40件，注冊率僅為5%左右，成功注冊的聲音商標極少?？梢姡m然我國將聲音商標立法保護，但在具體實施過程中存在許多問題，以至不能及時核準申請人的注冊申請，真正獲準注冊的聲音商標極少。此外，由于立法的不足，從而導(dǎo)致聲音商標注冊制度在司法實踐中存在的問題無法得到解決?？傮w而言，研究聲音商標的法律制度具有重要的意義。一方面，以傳統(tǒng)顯著性理論為基礎(chǔ)，結(jié)合聲音非傳統(tǒng)要素的特征從而對聲音商標的顯著性進行研究，以豐富商標顯著性的理論。另一方面，也能促進聲音商標審查和注冊的工作順利開展，真正保護商標申請人的切實利益。作為非傳統(tǒng)商標，聲音商標的注冊審查標準是學(xué)界長久以來競相爭論的熱點，然而目前的研究成果缺乏對聲音商標具體細節(jié)的引導(dǎo)，使得該制度難以實現(xiàn)理論和實踐二元維度的融洽與貫通。職是之故，本文立足法律文本的規(guī)范解讀和司法實踐，逐一審視理論爭點，進而為聲音商標的審查運行創(chuàng)建必要的制度空間。（二）國內(nèi)研究現(xiàn)狀根據(jù)我國學(xué)術(shù)界對聲音商標相關(guān)問題研究情況，研究大致可分為三階段：第一階段是2012年之前，這是聲音商標的探索期。在此期間，聲音商標可注冊性的問題引起學(xué)者們的關(guān)注，一方面，聲音商標成為國際領(lǐng)域的發(fā)展趨勢，在國際條約和國外法律均規(guī)定聲音可以作為商標。另一方面，由于我國《商標法》規(guī)定了商標必須具備可視性將聲音標識排除在可注冊的商標范圍之外，因此，學(xué)者們對聲音商標的可注冊性有更多的研究和探討。如學(xué)者向玉蘭在《論聲音商標的可注冊性》一文中論證聲音商標能夠滿足顯著性和可視性要求，中國應(yīng)當承認聲音商標的可注冊性。參見向玉蘭：《論聲音商標的可注冊性》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第4期，第:22頁。學(xué)者湛茜指出TRIPS協(xié)定對于商標的定義較為寬泛從而使得商標只要具有顯著性便可予以注冊，我國需要對非傳統(tǒng)商標保護以跟進國際發(fā)展步伐，且認為聲音商標是具有可注冊性我國應(yīng)當推進聲音商標注冊的法律保護。參見湛茜：《聲音商標的可注冊性分析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第6期，第127頁。參見向玉蘭：《論聲音商標的可注冊性》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第4期，第:22頁。參見湛茜：《聲音商標的可注冊性分析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第6期，第127頁。參見何煉紅、何文桃：《聲音商標注冊保護的域外考察及啟示》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期，第42頁。第二階段是從2012年到2016年，該階段是我國聲音商標的發(fā)展期，年度發(fā)文數(shù)量增長較快，聲音商標的法律保護成為研究熱點，該變化的動因主要在于2013年我國商標法進行修改，聲音商標得到法律的保護。由此，更多學(xué)者開始研究如何更好對聲音商標進行法律保護，學(xué)者石會在《新<商標法>中關(guān)于聲音商標的規(guī)定》一文中介紹了我國聲音商標的法律規(guī)定，同時還預(yù)測了新《商標法》中關(guān)于聲音商標的現(xiàn)有規(guī)定和實施后遇到的困難，諸如假冒聲音界定問題以及在先權(quán)利沖突問題。參見石會：《新<商標法>中關(guān)于聲音商標的規(guī)定》，載《中華商標》2014年第8期，第5參見石會：《新<商標法>中關(guān)于聲音商標的規(guī)定》，載《中華商標》2014年第8期，第54頁。參見周曉燕、崔一寧、王躍：《中外聲音商標立法實踐比較研究》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2014年第6期，第40頁。第三階段，2016年至今是聲音商標研究的迅速成長期。主要原因是聲音商標已經(jīng)得到我國的立法保護，聲音商標注冊申請的實踐成為學(xué)者關(guān)注的內(nèi)容，這期間構(gòu)建聲音商標制度成為學(xué)術(shù)研究的熱門話題。學(xué)者楊晗露則在其文章中以騰訊聲音商標案引入，分析案件的爭議焦點，對于聲音商標顯著性進行了比較研究。參見楊晗露：《聲音商標顯著性的比較研究及啟示——以騰訊聲音商標行政駁回復(fù)審案為視角》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第44頁。學(xué)者王蓮峰在認為對于聲音商標的注冊審查不能采用固有顯著性標準，而應(yīng)當采取“獲得顯著性”單一標準參見楊晗露：《聲音商標顯著性的比較研究及啟示——以騰訊聲音商標行政駁回復(fù)審案為視角》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第44頁。參見王蓮峰、牛東芳：《論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據(jù)及其完善》，載《中州學(xué)刊》2017年第12期，第54頁。參見胡騁：《論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第1期，第39頁。通過研究我國國內(nèi)的文獻，可以發(fā)現(xiàn)學(xué)者們多關(guān)注于聲音商標的法律保護，側(cè)重對于聲音商標可注冊的要件進行討論，但是不夠深入具體。同時，在研究過程中缺乏對國內(nèi)司法實踐以及相關(guān)數(shù)據(jù)作為支撐，由此，還需要結(jié)合我國聲音商標的發(fā)展現(xiàn)狀進行深入研究。（三）國外研究現(xiàn)狀相對于我國聲音商標的研究，國外有關(guān)聲音商標的研究較為成熟。首先，就聲音商標的立法而言國外有著很多成熟的經(jīng)驗。美國、英國、德國、澳大利亞等國家對于聲音商標較早地予以立法保護。通過考察域外聲音商標的法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)對于聲音商標審查主要分為形式審查和實質(zhì)審查兩方面。其次，目前國外學(xué)界對于聲音商標的研究主要在于顯著性審查、功能性審查以及表達方式這幾個方面。美國Abercrombie分類法奠定了商標顯著性的理論基礎(chǔ)，而作為非傳統(tǒng)的聲音商標同樣需要遵循該理論基礎(chǔ)。此外，國外有關(guān)聲音商標的學(xué)術(shù)研究還集中于顯著性的證明和取得上。如學(xué)者ThomasMccarthyon提出傳統(tǒng)顯著性理論的衡量標準有二，一方面通過相關(guān)公眾的識別能力能準確的區(qū)分商品或服務(wù)；另一方面，相關(guān)公眾可以通過識別能力來識別經(jīng)營者。由此消費者是決定獲得顯著性的關(guān)鍵。對于功能性方面的論述多散見于非傳統(tǒng)商標研究當中，并未有專門論述功能性的文獻。但是功能性原則在美國立法和司法實踐中發(fā)展得較為成熟，美國在司法實踐中提出Morton-Norwich四因素進行功能性審查。歐盟的學(xué)者主要研究聲音商標的表達方式，為了使得非音樂標識也能夠直觀表達，其引入了聲譜的表達方式，從而為完善聲音商標形式審查提供了參照。（四）研究內(nèi)容與方法論文主要分為四部分。第一部分，對聲音商標的基本問題進行概述。簡要分析關(guān)于聲音商標的發(fā)展現(xiàn)狀。第二部分，比較分析國際條約與主要國家或地區(qū)聲音商標的立法和司法實踐。第三部分，通過案例分析總結(jié)出聲音商標審理中的規(guī)則以及存在的問題。第四部分，通過分析主要國家及地區(qū)的做法，基于聲音商標在我國目前的保護現(xiàn)狀，提出相應(yīng)的對策和建議，完善我國聲音商標保護的法律制度。本文主要運用的研究方法有文獻分析法、案例研究法以及比較分析法。文獻分析法是論文的主要研究方法，以聲音商標審查標準作為文章的研究主題，通過查找國內(nèi)外文獻如期刊、論文和著作等，從而獲得聲音商標的相關(guān)資料，以全面、正確的掌握研究問題。此外，通過對文獻的梳理和歸納，掌握了國內(nèi)外聲音商標的保護現(xiàn)狀并了解不同學(xué)者的觀點。本文采用案例研究法，以騰訊QQ信息提示音案、瀘州老窖廣告背景音樂案、小米公司手機鈴聲等聲音商標案為研究對象，整理案件爭議焦點，突出對爭議點進行羅列，分析背后所涉及的法律問題，最后提出自己對案件的分析認定。運用案例分析法能夠更好地解決實踐中存在的問題。本文采用比較分析法，以聲音商標審查注冊問題為核心，研究國際條約以及不同國家之間法律規(guī)則與實踐，比較聲音商標的審查有何相符性與差異性。文章所涵蓋的國際條約包括《TRIPS協(xié)定》和《新加坡商標法條約》，所涵蓋域外考察國家包括美國、英國、澳大利亞以及我國臺灣地區(qū)等。通過比較研究，為完善我國聲音商標法律制度提供借鑒。二、聲音商標的基本概述（一）聲音商標的含義在國際層面上，有關(guān)聲音商標的法律規(guī)定主要集中在一些國際條約中。TRIPS協(xié)議中開放式的商標定義《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第十五條規(guī)定：“一、任何標記或標記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標。此類標記，特別是單詞，包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色的組合以及任何此類標記的組合，均應(yīng)符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區(qū)別有關(guān)貨物或服務(wù)的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標記應(yīng)為視覺上可感知的?！?，使得只要標記具有顯著性即可注冊為商標，無需考慮商標的具體形態(tài)，由此聲音要素可以納入可注冊的商標客體之中。此外，WIPO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第十五條規(guī)定：“一、任何標記或標記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標。此類標記，特別是單詞，包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色的組合以及任何此類標記的組合，均應(yīng)符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區(qū)別有關(guān)貨物或服務(wù)的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標記應(yīng)為視覺上可感知的。”參見何煉紅,何文桃：《聲音商標注冊保護的域外考察及啟示》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期,第42頁。在各國國內(nèi)法中也有對于聲音商標的界定。如美國《商標審查程序手冊》中將聲音商標定義為當聲音標識“呈現(xiàn)出明確的形狀或排列”，并“在聽者的腦海中創(chuàng)造出聲音與商品或服務(wù)的聯(lián)系”時，起到了區(qū)分和識別的作用，便可以注冊為聲音商標。UnitedStatesPatentandTrademarkOffice.UnitedStatesofAmerica-TrademarkManualofExaminingProcedure[M].DonutRockPublishing，2018：1202.15.UnitedStatesPatentandTrademarkOffice.UnitedStatesofAmerica-TrademarkManualofExaminingProcedure[M].DonutRockPublishing，2018：1202.15.參見周曉燕、崔一寧、王躍：《中外聲音商標立法實踐比較研究》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2014年第6期，第43頁。綜上，聲音商標可以界定為以聲音要素構(gòu)成能夠使得消費者區(qū)分商品或服務(wù)來源的標識，這種標識的時間長度適中，可以具有音樂性，也可以具有非音樂性，亦可兼有二者。（二）聲音商標的特征作為非傳統(tǒng)商標，聲音商標有其自身的獨特性。綜合各個學(xué)者的觀點，可以得出聲音商標的特征主要表現(xiàn)在聲音商標具有無形性、聲音商標需借助媒介傳播以及傳播具有廣泛性。首先，聲音商標具有無形性。傳統(tǒng)商標更多以文字、圖形呈現(xiàn)，以視覺效果而展現(xiàn)；而聲音商標更多是以音調(diào)、音符、旋律等無形要素構(gòu)成，因此，聲音商標主要通過音律在空氣中傳播從而以聽覺形式所感知。參見賀曉棟：《我國聲音商標注冊與保護的法律研究》，載《上海法學(xué)研究》2021年第1卷總第49卷，第226頁。其次，聲音商標需要借助載體傳播。隨著互聯(lián)網(wǎng)和通信技術(shù)的發(fā)展，使得聲音的傳播成為可能，而無論是音樂性質(zhì)的聲音商標還是非音樂性質(zhì)的聲音商標必須以一定方式固定下來，并且需要通過一些媒介進行播放如廣播、揚聲器等。最后，傳播具有廣泛性。與傳統(tǒng)商標相比，聲音商標以聽覺的方式通過數(shù)字媒介如電視、手機進行傳播，同時由于音樂是全世界共同語言，由此聲音商標可以更好地跨越國界進行廣泛的傳播，其傳播范圍廣、感染力強，從而吸引更多消費者，具有較大的市場前景。（三）聲音商標的類型1、音樂性的聲音商標和非音樂性的聲音商標根據(jù)聲音的特點，聲音商標可分為音樂商標和非音樂商標。音樂商標主要由音符、音階組成的旋律構(gòu)成，諸如蘋果手機開機鈴聲。音樂商標可以從既有的樂譜中裁剪組合而來，也可以是獨自創(chuàng)作的旋律。音樂商標的特點在于其能夠以樂譜、五線譜形式記錄，便于將音樂旋律固定下來。需要注意的是可注冊的聲音商標長度需適中，往往只需截取片段音樂旋律，若過于冗長或過于短小都無法進行注冊。非音樂商標來源廣泛，可以由自然聲構(gòu)成也可以由人造聲構(gòu)成，諸如米高梅的獅吼聲，騰訊QQ消息提示音。非音樂商標與音樂商標最大區(qū)別在于無法以樂譜、五線譜將其特定化的展示，而是需要通過文字加以描述。但是這種描述不往往夠全面準確，影響非音樂商標的識別。2、固有顯著性聲音商標和獲得顯著性聲音商標依據(jù)聲音商標的顯著性強弱來進行劃分聲音商標可以將其分為固有顯著性的聲音商標和獲得顯著性聲音商標。美國Abercrombie分類法將承認有資格獲得保護的商標分為四類:1）一般的或普通的，2)僅僅是描述性的，3)暗示性的，4)任意的或臆造性的。參見凌斌：《肥羊之爭:產(chǎn)權(quán)界定的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)思考——兼論<商標法>第9、11、31條》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第173頁。任意或臆造的商標是指專門為作為商標而造出的一個詞，沒有描述性甚至沒有暗示性的內(nèi)涵。SeeUnitedStatesDistrictCourt,E.D.Pennsylvania.669F.Supp.1297(1987)-BlumenfeldDevelopmentv.CarnivalCruiseLines.暗示性標志需要通過成熟的思維和想象力來確定與商品有關(guān)的標志的意義。而一個僅僅描述性的商標主要通過商標向消費者傳達了產(chǎn)品或服務(wù)的特征、功能、使用或質(zhì)量。SeeUnitedStatesCourtofAppeals,SecondCircuit.537F.2d4(1976)-Abercrombie&FitchCo.v.HuntingWorld,inc.任意的臆造的或暗示的標志不需要提供第二含義的證明就可以保護，而僅僅是描述性的標志需要第二含義的證明才可以保護。S參見凌斌：《肥羊之爭:產(chǎn)權(quán)界定的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)思考——兼論<商標法>第9、11、31條》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第173頁。SeeUnitedStatesDistrictCourt,E.D.Pennsylvania.669F.Supp.1297(1987)-BlumenfeldDevelopmentv.CarnivalCruiseLines.SeeUnitedStatesCourtofAppeals,SecondCircuit.537F.2d4(1976)-Abercrombie&FitchCo.v.HuntingWorld,inc.SeeUnitedStatesDistrictCourt,E.D.Pennsylvania.533F.Supp.16(1981)-AmericanDiabetesAss'n,Inc.v.NationalDiabetesAss'n.而關(guān)于聲音商標獲得顯著性不僅需要證明聲音與商品產(chǎn)生緊密聯(lián)系，還要申請人舉證證明長期且持續(xù)的使用。但是，對于聲音商標的顯著性有學(xué)者主張聲音商標應(yīng)當采用“獲得顯著性”的單一標準，因為作為非傳統(tǒng)可視性商標具有一定的特殊性，相關(guān)公眾對于聲音感知相較于視覺感知較弱。且在目前通過審查注冊的聲音商標或者在司法實踐中的聲音商標重點提供了獲得顯著性的舉證。三、域外聲音商標注冊的比較研究（一）聲音商標的國際保護《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中采取開放的商標定義，使得聲音商標只要具有顯著性便可予以注冊，而對于標識視覺的可感知性可以由成員國決定是否予以作為商標注冊的條件，由此，可視性并非商標注冊的必要條件。于2006年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織新加坡會議通過了《商標法新加坡條約》，該條約中規(guī)定聲音商標申請圖樣，明確了聲音商標的可注冊性。聲音商標作為非傳統(tǒng)商標一種，可以受到《商標法新加坡條約》和《商標法新加坡條約實施細則》兩項條約予以保護。此外，《商標法新加坡條約》目前的締約方有51個國家或地區(qū)，由此可以發(fā)現(xiàn)聲音商標的發(fā)展迅速已經(jīng)逐漸得到國際社會以及世界各國的認可。（二）域外聲音商標的立法和司法實踐美國是世界上第一個對聲音商標提供保護的國家，在美國的《商標評審指南》中對聲音商標下了定義。1978年，在美國通用電氣廣播公司的聲音商標案中首次將聲音商標正式納入美國商標法律保護體系，委員會闡釋了對于聲音作為商標的觀點:“聲音可以作為商標注冊不僅需要具有明確形狀或排列的情況，同時還要具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用并以這種方式進行商標性使用，以便在消費者的頭腦中創(chuàng)造出聲音與服務(wù)的聯(lián)系?！卑拇罄麃営?995年修訂了《商標法》，其中可被注冊為商標的要素包括形狀、顏色、聲音或氣味，此外，在《澳大利亞聲音商標審查指南》中對于聲音商標注冊審查問題進一步作出具體規(guī)定，包括顯著性審查、功能性審查以及形式審查等。英國在《商標審查指南》中規(guī)定聲音若具有區(qū)分商品或服務(wù)來源并能夠用圖形表示的可以注冊為商標，在該審查指南中主要規(guī)定了聲音商標的顯著性審查標準。我國臺灣地區(qū)于2011年新修改的商標法規(guī)定聲音商標可以予以注冊，《非傳統(tǒng)商標審查基準》中進一步完善聲音商標的注冊，在臺灣《立體、顏色及聲音商標審查基準》中規(guī)定聲音商標具體的申請條件，識別性標準以及規(guī)定功能性聲音標識以及通用聲音標識不予注冊。下文將通過比較分析主要國家或地區(qū)有關(guān)聲音商標的立法和司法實踐，從而歸納總結(jié)出值得借鑒的地方。1、聲音商標的顯著性審查聲音標志的可注冊性必須與文字或其他類型的商標一樣，取決于聲音是否具有顯著性。就顯著性審查而言，美國首先將聲音商標區(qū)分為兩種即本身具有顯著性和本身不具有顯著性的商標。本身具有顯著性的聲音具有固有顯著性。對于本身不具有顯著性的聲音商標，其顯著性可以通過使用而獲得。如在1978年的美國通用電氣廣播公司聲音商標申請案中，商標評審委員會認為，“獨特或與眾不同”的標識是具有顯著性可予保護的，而類似或模仿平常聲音的商標則要求申請人提供商標已通過使用獲得顯著性的證據(jù)。而在確定該商標是否具有第二含義時，美國法院會考慮以下三個方面:1)商標使用的時間長度和方式;2)廣告和促銷的性質(zhì)和范圍3)在公眾心目中創(chuàng)造標識和商品或服務(wù)之間的聯(lián)系努力。SeeUnitedStatesDistrictCourt,E.D.Pennsylvania.533F.Supp.16(1981)-AmericanDiabetesAss'n,Inc.v.NationalDiabetesAss'n.具體而言，獲得顯著性的證明必須通過大量排他和持續(xù)使用，可以通過消費者問卷調(diào)查，從消費者數(shù)量、獨家使用時間和方式、廣告費用投入等方面證明聲音商標的通過使用取得第二含義。此外，美國專利商標局在《商標審查指南》中規(guī)定,參見姚洪軍：《商標獲得顯著性認定標準的中美比較》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第92頁。“SeeUnitedStatesDistrictCourt,E.D.Pennsylvania.533F.Supp.16(1981)-AmericanDiabetesAss'n,Inc.v.NationalDiabetesAss'n.參見姚洪軍：《商標獲得顯著性認定標準的中美比較》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第92頁?！短m哈姆法》1052條規(guī)定：“如果申請人已在商業(yè)中使用的商標，在其商品上獲得了顯著性，本章中的其他規(guī)定都不能阻礙其注冊。專利商標局局長將接受在提出顯著性要求之日前五年申請人在商業(yè)上實質(zhì)性獨占并連續(xù)使用該商標的證明作為該商標用于申請人的商品上或與之相關(guān)時的已具有顯著性的表面成立之證據(jù)?！卑拇罄麃啿扇×信e的方式對聲音商標顯著性作了相關(guān)規(guī)定，即規(guī)定了具有顯著性的商標如狼叫聲用于啤酒、白酒上和不具有顯著性的商標如斯特勞斯圓舞曲或探戈音樂用于舞蹈課程上。2、通用性聲音商標的審查通用性聲音是指被相關(guān)市場經(jīng)營者廣泛使用且熟知的聲音，基于通用性的聲音若由某個特定組織所壟斷，將會產(chǎn)生不正當競爭，嚴重影響社會公共利益，因此通用聲音商標將不予注冊。參見何煉紅、何文桃：《聲音商標注冊保護的域外考察及啟示》，載《法學(xué)雜志》第2011年第5期，第43頁。大多數(shù)國家在法律中采取舉例的方式規(guī)定不具有顯著性的聲音商標不予注冊，澳大利亞法律中規(guī)定了普通常見的聲音不具有顯著性，因而無法予以注冊。而對于這種普通常見的聲音有兒童的笑聲用于兒童照顧服務(wù)，吹哨聲用于運動產(chǎn)品等?！队虡藢彶橹改稀分辛信e了通用性的聲音，如在兒童產(chǎn)品或服務(wù)中使用的童謠SeeIntellectualPropertyOffice.UKTrademarkManualChapter[M].2018:1§4.44SoundMarks.。而美國有關(guān)通用性商標不具有顯著性的規(guī)定可以體現(xiàn)在美國在RideTheDucksofPhilaLLCv.DuckBoatToursSeeUnitedStatesCourtofAppealsfortheThirdCircuit.138Fed.Appx.431(2005)-RidetheDucksofPhiladelphia,LLCv.DuckBoatTours.Inc.一案中，在該案中RideTheDucks參見何煉紅、何文桃：《聲音商標注冊保護的域外考察及啟示》，載《法學(xué)雜志》第2011年第5期，第43頁。SeeIntellectualPropertyOffice.UKTrademarkManualChapter[M].2018:1§4.44SoundMarks.SeeUnitedStatesCourtofAppealsfortheThirdCircuit.138Fed.Appx.431(2005)-RidetheDucksofPhiladelphia,LLCv.DuckBoatTours.Inc.臺灣地區(qū)《立體、顏色及聲音商標審查基準》4.4規(guī)定：“所謂通用的聲音標章，系指聲音因相關(guān)業(yè)者普遍使用，而已為社會大眾所習(xí)知習(xí)見，而成為業(yè)界通用且廣為人知的聲音，依商標法第二十三條第一項第三款之規(guī)定，應(yīng)不準其注冊。蓋通用且廣為人知的聲音若由某特定人所獨占，將產(chǎn)生不公平競爭及嚴重影響交易秩序的后果，因此不準通用的聲音標章注冊。例如：「費玉清先生所唱之晚安曲」為百貨公司晚上提醒顧客，即將結(jié)束當日營業(yè)之通用聲音，于百貨服務(wù)等，不能有獨占權(quán);「ㄛ一ㄛ一」的聲音為救護車表達緊急的聲音，因此于醫(yī)療等服務(wù)方面，不能有獨占權(quán);「少女的祈禱」為垃圾車收垃圾的聲音，于清潔等服務(wù)，不能有獨占權(quán);「結(jié)婚進行曲」為舉行結(jié)婚典禮通用之聲音，不能于婚紗服務(wù)或喜餅等商品享有獨占權(quán)等。又考量通用的聲音標章若為某一特定人所獨占，將產(chǎn)生不公平競爭、嚴重影響交易秩序后果的公益性，以及通用的聲音并無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務(wù)來源的標識，故亦無商標法第二十三條第四項規(guī)定之適用?！?、聲音商標功能性審查所謂功能性是指如果商品的某一特征影響其使用方式或性能，或便于其加工、處理，或節(jié)省商品的制造成本，則該特征具有功能性。對于功能性限制的原因美國最高法院在quali-tex案中解釋道：如果一種產(chǎn)品的功能特征可以用作商標，那么就可以在不考慮這些特征是否可以獲得專利的情況下獲得對這些特征的壟斷，而且，由于商標可以永久延續(xù)，這些特征可以永久延續(xù)。SeeMichaelB.Sapherstein.TheTrademarkRegistrabilityOfTheHarley-DavidsonRoar:AMultimediaAnalysis[J].BostonCollegeIntellectualProperty&TechnologyForum,1998:1~8.而這樣是違反商標法所保護自由競爭的目的。因此功能性原則的設(shè)置就是為了阻止生產(chǎn)經(jīng)營者通過商標法壟斷某些產(chǎn)品特征而影響甚至抑制合法公平的競爭。進一步而言，對產(chǎn)品的特征合法壟斷從而鼓勵發(fā)明是專利法的范疇，而非商標法范疇。SeeSeeMichaelB.Sapherstein.TheTrademarkRegistrabilityOfTheHarley-DavidsonRoar:AMultimediaAnalysis[J].BostonCollegeIntellectualProperty&TechnologyForum,1998:1~8.SeeCertiorariToTheUnitedStatesCourtOfAppealsForTheNinthCircuit.514U.S.159(1995)-U.S.QualitexCo.v.JacobsonProductsCo.美國的《蘭哈姆法》中就規(guī)定了有關(guān)功能性商標不予注冊的原則，即“包含的內(nèi)容，作為一個整體，具有功能性”則不能被注冊。蘭哈姆法1091條規(guī)定：“擬在輔注冊簿上注冊的標志，蘭哈姆法1091條規(guī)定：“擬在輔注冊簿上注冊的標志，可由任何商標、符號、標簽、包裝、商品外形、名稱、文字、標語、詞組、姓氏、地理名稱、數(shù)字、圖形，或任何整體上不具有功能性的內(nèi)容，或任何上述要素的組合，但這些標志必須能區(qū)別申請人的商品或服務(wù)。”SeeCertiorariToTheUnitedStatesCourtOfAppealsForTheNinthCircuit.514U.S.159(1995)-U.S.QualitexCo.v.JacobsonProductsCo;quotingU.S.SupremeCourt.456U.S.844(1982)-InwoodLaboratoriesv.IvesLaboratories.Seealso,CertiorariToTheUnitedStatesCourtOfAppealsForTheSixthCircuit.532U.S.23(2001)-TrafFixDevicesInc.v.MarketingDisplaysInc.SeeUnitedStatesCourtofCustomsandPatentAppeals.671F.2d1332(1982)-InreMorton-NorwichProducts,Inc;Seealso,F.3d1268(2002)-ValuEngineeringInc.v.RexnordCorp.在Vertex-Group案中，法官使用了Morton-Norwich四因素來判斷該訴爭商標是否具有功能性。該案中所申請的聲音商標是一種警報聲，但該項申請最終被法院拒絕，其理由就在于所申請的商標具有功能性。而對于判斷聲音標識是否具有功能性問題上，法官使用了Morton-Norwich四因素來判斷該訴爭商標是否具有功能性，綜合判斷后認為該警報聲滿足了第二個要件和第三要件。第二要件是訴爭商標是否存在宣傳資料，推廣產(chǎn)品設(shè)計的功能優(yōu)勢，在本案中，申請人的廣告中強調(diào)警報聲音的響度這一功能優(yōu)勢。同時也滿足第三個要件如果給予申請人登記所附的專有權(quán)利，競爭對手是否能夠獲得功能上等同的聲音。從申請人角度來看，當聲音脈沖落在特定的頻率范圍內(nèi)從而獲得響亮的聲音時，警報聲音的效果最好。申請人認為，在該范圍即1000到3000赫茲之內(nèi)最適合用于報警的特定頻率有數(shù)千種，在這個范圍內(nèi)的數(shù)千個頻率可以組合成無數(shù)的變化，因此申請人的特殊組合的頻率不會影響其他個人警報的制造者使用。而法院認為根據(jù)這一描述，申請人可以自由地為這一范圍內(nèi)的任何頻率組合聲音脈沖，雖然可能確實有無數(shù)的頻率組合可供個人報警使用，但是其所申請的頻率是在最佳范圍之內(nèi)，如上所述，申請人的聲音將會剝奪競爭對手在最佳頻率1000到3000赫茲這個范圍的選擇。因此在權(quán)衡了所有Morton-Norwich因素后，法院得出結(jié)論，商標申請人在申請中注冊的標識是功能性的，是不可注冊的。因此若聲音標識具有功能性，則不能作為商標注冊。除了美國，還有許多其他國家或地區(qū)在法律中對功能性聲音商標進行規(guī)定，如澳大利亞在其審查指南中規(guī)定禁止具有功能性的聲音商標注冊，主要是出于公共利益考量，促進自由公平競爭。摩托車引擎的聲音是功能性聲音的一個實例?！栋拇罄麃喩虡藢彶橹改稀?.2.1條規(guī)定：“《澳大利亞商標審查指南》6.2.1條規(guī)定：“一個“功能性”的聲音，例如，是由一件設(shè)備的正常操作引起的。摩托車發(fā)動機的聲音是摩托車或摩托車發(fā)動機的功能性聲音的一個實例?！薄读Ⅲw、顏色及聲音商標審查基準》第4.3第3款規(guī)定：“又若申請注冊的聲音，系表示申請注冊商標所使用商品之品質(zhì)、功用或其它說明，例如機械設(shè)備一部份的正常操作所產(chǎn)生的聲音，如摩托車的引擎聲、照相機照相卡喳的聲音，如以之作為聲音商標而指定使用于車輛、照相機等商品或車輛、照相機銷售、維修等服務(wù)，該等聲音為所指定商品正常運作所產(chǎn)生聲音的說明，且不具區(qū)別商品或服務(wù)來源的識別性，基于公益及識別性的考量，依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，不得注冊，以避免其它相關(guān)業(yè)者無法以通常的產(chǎn)制過程來生產(chǎn)商品，而被迫改用更昂貴的生產(chǎn)方法?！眳⒁姾螣捈t、何文桃：《聲音商標注冊保護的域外考察及啟示》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期，第43頁。（三）小結(jié)通過考察域外聲音商標的法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)顯著性是認定聲音商標的重要特征，而對于缺乏顯著性的通用性聲音標識往往不予注冊。若聲音標識不具有固有顯著性而往往需要證明其是否獲得顯著特征，而對于獲得顯著性主要在于長期且持續(xù)的宣傳使用。最后，出于促進公平競爭，維護公共利益，許多國家或地區(qū)都規(guī)定了通用性聲音和功能性聲音標識不予注冊，且在功能性審查上，美國還提出了Morton-Norwich四因素以供法院對商標功能性審查。四、我國聲音商標認定現(xiàn)狀以及存在的問題（一）我國聲音商標的立法現(xiàn)狀從立法角度來看，在我國新修改的《商標法》中，聲音商標地位合法化。在商標法修改的基礎(chǔ)上，《商標法實施條例》和《商標審查及審理標準》進一步細化了我國聲音商標。由此初步構(gòu)成我國聲音商標的法律保護體系。我國新《商標法》中有關(guān)商標的定義，一方面確定了商標需要滿足顯著性即能夠?qū)⒆约旱纳唐坊蚍?wù)與他人的商品或服務(wù)相區(qū)分，另一方面，具體列出了可以被注冊為商標的要素，進一步明確了聲音要素可以作為商標申請注冊。在《商標法實施條例》中主要規(guī)定了聲音商標注冊的形式要件《商標法實施條例》第十三條規(guī)定：“以聲音標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明《商標法實施條例》第十三條規(guī)定：“以聲音標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明,提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應(yīng)當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當以文字加以描述；商標描述與聲音樣本應(yīng)當一致?！薄渡虡藢彶榧皩徖順藴省返诹糠?。（二）我國聲音商標的司法認定現(xiàn)狀從2014年5月1日至2020年年底，商標局官方網(wǎng)站上的公開文件顯示有800多件聲音商標的申請文件，而通過注冊核準的聲音商標數(shù)量畸低，僅有40多件，其中復(fù)審被駁回均是由于缺乏顯著性。且存在以騰訊公司、瀘州老窖公司、小米公司、廣東太陽神公司等為主體因聲音商標注冊引發(fā)的糾紛，突出了商標行政機關(guān)與法院以及各級法院之間的觀點沖突。其中，除騰訊聲音商標案外，原告方騰訊公司獲得了勝訴，法院撤銷了商評委作出的被訴決定并要求商評委重新作出決定，在其他案件中，法院均駁回了原告公司的訴訟請求。本文通過對上述評審文書和相關(guān)案例進行分析，進一步研究我國在實踐中已確立的聲音商標注冊規(guī)則。1、聲音商標的顯著性在目前已公開的評審文書中，缺乏顯著性是申請人提出復(fù)審申請被駁回的理由。對于如何確定聲音商標顯著性，法院達成了以下共識，即除遵循傳統(tǒng)商標顯著性的基本理論，還應(yīng)結(jié)合聲音標識時間的長短和構(gòu)成的復(fù)雜性等因素，且綜合考慮聽覺感知的整體作用，從而判斷其能否發(fā)揮區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來源的作用。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初3203號行政判決書。簡而言之，在司法實踐中，判斷聲音商標是否具有顯著性包括如下幾個要求和步驟：首先，遵循傳統(tǒng)商標顯著性的基本判斷原則，即固有顯著性和獲得顯著性，其共同點以消費者認知為顯著性的評價標尺；其次，需要考慮聲音商標顯著性的特殊規(guī)則，該特殊規(guī)則包括聲音標識的構(gòu)成復(fù)雜程度以及整體的聽覺感知。（1）傳統(tǒng)商標的顯著性基本判斷原理從國際層面上，商標的顯著性已有明確的規(guī)定，在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》注冊申請中缺乏顯著性的商標應(yīng)予以駁回或視為無效。參見《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之五規(guī)定：“B除下列情況外，對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：參見《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之五規(guī)定：“B除下列情況外，對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：⒉商標缺乏顯著特征，或者完全是由商業(yè)中用以表示商品的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、原產(chǎn)地或生產(chǎn)時間的符號或標記所組成，或者在被請求給予保護的國家的現(xiàn)代語言中或在善意和公認的商務(wù)實踐中已經(jīng)成為慣用的。”在顯著性認定過程中，我國實踐里存在使用著作權(quán)法領(lǐng)域的獨創(chuàng)性來認定聲音商標顯著性的情形。獨創(chuàng)性是著作權(quán)法中認定作品的必要條件，而在聲音商標案中，不少申請人和商標評審委想要通過證明訴爭商標具有獨創(chuàng)性而認定該標識具有顯著性。在小米手機鈴聲案中，申請人主張由于聲音標識經(jīng)著作權(quán)登記，因其具有獨創(chuàng)性而具有固有顯著性。在騰訊QQ提示音案中，商標評審委認為獨創(chuàng)性是審查聲音商標是否具有顯著性的考量因素。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京行終3673號行政判決書。由此可見，評審機關(guān)存在不當使用著作權(quán)法領(lǐng)域獨創(chuàng)性標準作為商標審查的事實。然而，獨創(chuàng)性標準是一種不恰當?shù)睦碚摻梃b。一方面，從立法目的來看，著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作，獨創(chuàng)性標準的引用意在鼓勵商標符號的創(chuàng)作，因此，若引用獨創(chuàng)性標準將會背離商標法注重競爭秩序的初衷。另一方面，獨創(chuàng)性的標準也相對較高，而非所有可注冊的商標都能達到，且即使某些商標達到了獨創(chuàng)性，由于其缺乏區(qū)分和識別功能而不具有顯著性從而無法注冊為商標。也就是說，商標法更關(guān)注商標的可識別性即實現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，即使某些獨創(chuàng)性較低甚至沒有獨創(chuàng)性的標識只要具有區(qū)分功能就具有顯著性，也就是說，獨創(chuàng)性與顯著性并非一一對應(yīng)的關(guān)系。此外，近年來該理論在個別案件中被法院摒棄，如在小米手機鈴聲案中，法院認為，獨創(chuàng)性不是核準商標注冊的依據(jù)，具有獨創(chuàng)性的標識不一定具有商標應(yīng)有的可識別性，不一定能夠發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京行終3673號行政判決書。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初4374號行政判決書。（2）聲音商標的特殊規(guī)則聲音商標的固有顯著性的判斷除了依據(jù)傳統(tǒng)商標法基本理論，還需依其特殊規(guī)則，該規(guī)則包括聲音標識的復(fù)雜性以及整體感知。標識的復(fù)雜性是對聲音商標顯著性的特殊審查。如在小米手機鈴聲案中，法院認為訴爭商標過于冗長，理由在于訴爭商標時間過長，內(nèi)容復(fù)雜不符合商標易記憶的特點。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初2518號行政判決書。而在騰訊QQ提示音案中，法院認定被訴商標并非簡單、普通，也主要從訴爭商標的內(nèi)容、音調(diào)高低以及時長判斷，法院認為“訴爭商標包含六種嘀音，音調(diào)高昂且各音之間有一個短而連續(xù)的間隔”參見參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初2518號行政判決書。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3203號行政判決書。除了從聲音標識的復(fù)雜性考量，還需要綜合整體感知來判斷。在小米手機鈴聲案中，法院認為訴爭商標從整體上看呈現(xiàn)為一段先激昂后柔和的樂曲，因此訴爭商標很容易被識別為背景音樂、鈴聲，從而不具有顯著性。在瀘州老窖案中，訴爭商標主要由女生哼唱部分和男生朗讀部分組成，法院認為女生哼唱部分為無具體含義歌詞的擬聲詞，容易將其識別為背景音樂、歌曲或者樂曲。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初9272號行政判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初5966號行政判決書。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初9272號行政判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初5966號行政判決書。（3）獲得顯著性判斷規(guī)則獲得顯著性審查是聲音商標審查的重中之重，在騰訊QQ提示音行政訴訟案件中，由于訴爭商標缺乏固有顯著性，因此原告就重點提供了獲得顯著性的舉證，該舉證主要通過證明訴爭商標持續(xù)使用且在指定的“信息傳遞”服務(wù)項目中起到了標識作用。首先，訴爭商標使用時間跨度長且持續(xù)使用，在相關(guān)行業(yè)研究報告中，報告顯示騰訊公司的QQ軟件自1999年開始使用至今，且訴爭聲音商標在QQ軟件運行中一直被設(shè)定為消息默認提示音而持續(xù)使用。其次，該提示音與QQ商標已經(jīng)成為互相指代的關(guān)系。從2005年以來，在相關(guān)媒體的報道中均可以看到媒體將提示音與QQ軟件相聯(lián)系，由此可以證明申請商標作為QQ軟件的提示音已經(jīng)與QQ軟件之間形成了互相指代的聯(lián)系。最后，訴爭商標使用范圍廣，受眾群體多。根據(jù)相關(guān)證據(jù)，QQ軟件所影響的領(lǐng)域包括而不限于新聞出版、民政工作、警察政務(wù)、稅務(wù)等。因此，法官認為，爭議商標主要附著在QQ軟件上，使用時間長，涉及面廣，占有較大市場份額，用戶群體涉及多個領(lǐng)域。參見周波：《淺析商標顯著特征審查的平等化和特定化》，載《中華商標》2018年第10期，第43頁。參見周波：《淺析商標顯著特征審查的平等化和特定化》，載《中華商標》2018年第10期，第43頁。反而觀之，在小米手機鈴聲案中，法院認為，訴爭聲音商標雖然獲得了較長時間的宣傳，但由于小米手機鈴聲的特殊性，用戶在實際使用過程中有可能改變默認鈴聲，因此不足以證明訴爭商標在小米手機上具有相應(yīng)的持續(xù)使用情況。在廣東太陽神案中，原告申請人提供的訴爭商標持續(xù)使用證據(jù)中有1994年、2002年、2003年和2006年期間簽訂的協(xié)議書、廣告合同等，從所提供的證據(jù)中可以看出其聲音標識形成時間之間存在明顯的空檔期，因此也無法證明對訴爭商標的持續(xù)宣傳使用。在瀘州老窖案中，法院從三個角度證明了訴爭商標未通過使用而獲得顯著性，首先，瀘州老窖公司提交的與爭議商標在指定商品上使用的相關(guān)證據(jù)，并不能完整反映本案中商標的使用情況。其次，原告所提供的“國窖1573”酒類的銷量的證據(jù)不足以能夠證明訴爭商標使用情況，因為對于白酒等商品銷售時并非必然就伴隨著訴爭商標的使用。其三，以目前的證據(jù)不足以證明訴爭商標單獨作為聲音商標使用起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。因為，訴爭的聲音商標經(jīng)常與瀘州老窖公司的其他文字商標一同使用，相對而言，相關(guān)消費者對圖形商標的識別能力強于對聲音商標的識別能力。因此，考慮到爭議商標的使用情況，瀘州老窖公司提交的證據(jù)不足以證明爭議商標通過持續(xù)的宣傳和使用取得了顯著特征。通過案例分析可以得出結(jié)論，對于聲音商標獲得顯著性需要如下幾個方面證明：（1）對訴爭商標持續(xù)進行宣傳和使用，且宣傳和使用的時間跨度長，中間不能有間隔；（2）從相關(guān)公眾認知來看，消費者能夠?qū)⒃V爭商標和原告形成唯一對應(yīng)關(guān)系，即需要證明聲音商標單獨作為商標使用起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。（3）聲音標識具有較高的知名度可以增強其可識別性。2、聲音商標的非功能性功能性聲音是指為獲得技術(shù)效果，使商品或服務(wù)具有實用價值所必不可少的聲音。參見楊曦：《聲音商標注冊實質(zhì)要件研究——以騰訊公司訴國家商評委案為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第2期，第53參見楊曦：《聲音商標注冊實質(zhì)要件研究——以騰訊公司訴國家商評委案為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第2期，第53頁。參見王蓮峰、牛東芳：《論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據(jù)及其完善》，載《中州學(xué)刊》2017年第12期，第54頁。雖然在我國商標法中，非功能性審查標準只明確規(guī)定在立體商標的審查中，而聲音商標的非功能性審查原則并未得到確認，但在我國司法實踐中，商評委以及法院在聲音商標審查中依然判斷其是否具有功能性，若聲音標識具有功能性則無法予以注冊。如在騰訊QQ信息提示音案中,法院認為QQ提示音不屬于功能性聲音，理由在于該提示音能夠被人為設(shè)置改變，雖然該商標是軟件系統(tǒng)運行中傳來的聲音，但是并非軟件自身帶來的結(jié)果。在小米手機鈴聲案中，法院認為，該訴爭商標雖然用于只能手機的手機鈴聲，但是并非獲得技術(shù)效果所需的聲音。（三）我國聲音商標在適用中存在的問題通過了解我國聲音商標的立法和司法現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)有關(guān)聲音商標的注冊審查仍存在許多問題有待解決。首先，目前功能性審查的立法缺失，我國立法中未規(guī)定禁止功能性聲音商標注冊，但在司法實踐中，不少法院仍對于聲音商標功能性問題的審查，由此導(dǎo)致了司法與立法的不統(tǒng)一。其次，通用性聲音商標注冊限制不明確。我國《商標法》規(guī)定《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的?！弊詈?，聲音商標缺乏相應(yīng)的實施細則。可以說，顯著性審查是決定聲音商標能否注冊的重要標準。而對于商標顯著性審查只在《商標審查及審理標準》中有具體規(guī)定，《審理標準》主要采用概括列舉的方式規(guī)定聲音商標缺乏顯著性情形，且明確規(guī)定聲音商標一般需要通過使用獲得顯著性。但是，該顯著性審查條款欠缺精度的細化規(guī)則，如承認聲音商標獲得顯著性并需提供相應(yīng)證據(jù)，而該提供哪些證據(jù)才能認定獲得顯著性并無說明。此外，該條款通過舉例的方式列舉了缺乏顯著性特征的情形，但其所列舉的例子不夠清楚明白，如何定義“簡單、普通的音色或旋律”中的“簡單普通”；又該如何界定“以普通語調(diào)直接唱呼廣告用語或普通短語”中的“普通語調(diào)”。因此，對于申請人及商標代理機構(gòu)而言，其在判斷所準備注冊申請的聲音商標是否具有足夠的顯著特征方面借鑒意義并不大。除了顯著性審查標準，對于近似度判斷標準實質(zhì)審查要件也均未做出細化規(guī)定。五、完善我國聲音商標制度的建議我國聲音商標注冊制度的建立尚處于發(fā)展階段。鑒于我國聲音商標法律制度存在著諸多不足，本文提出以下合理化建議。（一）細化聲音商標顯著性審查規(guī)則1、固有顯著性認定堅持一般規(guī)則和特殊規(guī)則來綜合判斷目前我國商標法對于聲音商標的顯著性審查主要采取反向列舉的方式將不具有顯著性的情形進行列舉，但采取這種立法方式無法在實踐中很好的指導(dǎo)商標審查員以及法官進行聲音商標的審查。因此，細化我國聲音商標審查規(guī)則具有重要意義，盡可能采用詳盡且具有可操作性的規(guī)則從而更好的指導(dǎo)實踐。由此，通過分析我國司法實踐中的案例，總結(jié)出有關(guān)聲音商標的顯著性認定規(guī)則應(yīng)當堅持一般規(guī)則和特殊規(guī)則來綜合判斷。一般規(guī)則是遵循傳統(tǒng)商標的一般判斷原理，主要考慮聲音與商標所標識的商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)程度，只要兩者之間聯(lián)系非常松散，不是商品自身或者該類產(chǎn)品運行產(chǎn)生的共有的聲音，那么他們之間緊密性越弱，顯著性就越強，便可以認為聲音具有固有顯著性。參見石會：《新<商標法>中關(guān)于聲音商標的規(guī)定》，載《中華商標》2014年第8期，第53頁。特殊規(guī)則是基于聲音商標特殊性的規(guī)則。一方面，需要遵循全面審查標準，任何可以注冊的聲音混雜著具有顯著性和不具有顯著性的元素，因此需要從整體上看是否具有顯著性，而不能因為單個元素而割裂了整體的顯著特征。在司法實踐中，若所申請的聲音商標在實踐中易被認定為廣告宣傳、商品本身發(fā)出的聲音或者背景音樂會被認為缺乏顯著性，而難以起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。如在瀘州老窖案中法院將訴爭聲音商標的女聲哼唱的背景音樂與男聲朗讀的文字進行整體判斷。另一方面，聲音標識的構(gòu)成復(fù)雜性也是考量要求。標識的復(fù)雜性并不是傳統(tǒng)商標顯著性的法定評價因素，但卻是對聲音商標顯著性的特殊審查，通過聲音來區(qū)分商品或服務(wù)的來源需要聲音滿足易記憶的特點，如果聲音商標太短或過于冗長都不能滿足便于記憶的要求，從而無法充分發(fā)揮商標的識別與區(qū)分的功能。具體而言，構(gòu)成復(fù)雜性又包括聲音時長、聲音文字內(nèi)容以及音調(diào)、旋律、節(jié)奏等。以聲音時長為例，一般情況下對于時長較長的聲音相關(guān)公眾會更加關(guān)注聲音本身在藝術(shù)創(chuàng)作方面的獨創(chuàng)性或節(jié)奏美的表達，對于含有企業(yè)口號或廣告語的聲音，相關(guān)公眾會將其認定為企業(yè)或產(chǎn)品廣告，而非商標，從而無法發(fā)揮商標的基本功能。孫志峰：從實務(wù)角度出發(fā)論聲音商標的顯著性要求孫志峰：從實務(wù)角度出發(fā)論聲音商標的顯著性要求2、完善獲得顯著性的證明規(guī)則Trips協(xié)定第15條規(guī)定標識可以通過使用而獲得顯著性，在我國《商標法》11條《商標法》第十一條規(guī)定：《商標法》第十一條規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！笔紫?，獲得顯著性需要證明聲音商標的使用時間。我國獲得顯著性的證明規(guī)定了需要長期使用，而具體多長的時間可以界定為長期并未明確，而需在司法實踐中進行個案分析。而在美國蘭哈姆法案中，商標獲得顯著性的時間標準是五年，我國可以借鑒該做法規(guī)定一段完全排他性連續(xù)使用期限，由此明確申請人的舉證責任。而在數(shù)字經(jīng)濟時代，信息能夠更快傳播，由此對于聲音商標獲得顯著性的時間可以適當縮短為2-3年，以符合經(jīng)濟發(fā)展需要。此外，還需要注意的是使用的時間必須是持續(xù)的，若非持續(xù)性使用無法證明聲音商標獲得顯著性。其次，顯著性的審查需要重視聲音標識的宣傳程度。宣傳程度可以體現(xiàn)在廣告、手冊等宣傳載體上且該宣傳必須是有效宣傳，能夠強化聲音與特定產(chǎn)品或服務(wù)的聯(lián)系，使得商品和標識產(chǎn)生互相指代的關(guān)系，且這種關(guān)系是唯一的。最后，顯著性的審查應(yīng)當以相關(guān)公眾認知為標準參見謝明敦、王捷、王云云：《我國聲音商標顯著性審查標準探析》，載《北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期刊，第31頁。。對于聲音商標顯著性的重要判斷因素就是相關(guān)公眾的認知《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：參見謝明敦、王捷、王云云：《我國聲音商標顯著性審查標準探析》，載《北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期刊，第31頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！眳⒁娦芪穆敚骸墩撋虡朔ㄖ械摹暗诙x”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期，第19-30頁；參見最高人民法院（2014）知行字第21號行政裁定書。（二）增加禁止通用性、功能性聲音注冊的條款應(yīng)當修改我國商標法，在商標法中增加禁止通用性、功能性聲音商標注冊的條款，或者將禁止功能性商標注冊條款作為一個基本原則將所有商標包含在內(nèi)。關(guān)于通用性商標能否注冊問題，在我國商標法第十一條有所規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的不予注冊，但是通用性標識通過使用獲得第二含義而具有顯著性的可以作為商標注冊，且其未將聲音等其他標識規(guī)定在內(nèi)，因此對于通用性聲音標識我國沒有明確的法律規(guī)定。但是對于通用性聲音標識絕大多數(shù)國家或地區(qū)的規(guī)定較為嚴格即使經(jīng)過使用獲得顯著性也不應(yīng)當予以注冊，主要為了保護公平競爭。由此，我國法律對于通用性聲音標識應(yīng)當予以修改完善。而功能性商標的禁止同樣是基于公共利益以及為了維護公平競爭，該條款在美國、澳大利亞等多國的聲音商標審查方面予以了明確規(guī)定。我國《商標法》中對于立體商標的非功能性做出規(guī)定即禁止立體標志的非功能性。由此可以看出我國對于非傳統(tǒng)商標的功能性的態(tài)度應(yīng)當是一致，同時，聲音商標與立體商標一樣，也會存在功能性的問題諸如摩托車發(fā)動引擎的聲音。但是我國目前商標法中對于聲音商標的功能性未予以禁止，而在司法實踐中卻予以審查并禁止聲音商標注冊，由此存在相矛盾的現(xiàn)象。目前我國商標法中并未對聲音商標功能性問題作出相關(guān)規(guī)定，這就導(dǎo)致在審查過程中只能通過缺乏顯著性而駁回商標申請，但是無法排除一些具有功能性的聲音通過使用獲得顯著性的情形?；诖耍ㄗh在我國商標法中增加相應(yīng)條款，以聲音標志申