民俗習(xí)慣在審判工作中的運(yùn)用研究

西南大學(xué)畢業(yè)論文課題名稱民俗習(xí)慣在審判工作中的運(yùn)用研究學(xué)生姓名齊杰學(xué)號專業(yè)班級指導(dǎo)教師2011年2月17日摘要摘要關(guān)鍵詞：我；的；那；個(gè)；民俗習(xí)慣在審判工作中的運(yùn)用研究關(guān)于民俗習(xí)慣能否成為司法裁判的依據(jù)，大多數(shù)人持否定的觀點(diǎn)，在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會背景下，也有一些法院已開始償試?yán)妹袼琢?xí)慣來進(jìn)行司法裁判。但對于民俗習(xí)慣的內(nèi)涵是什么，是否有在審判中運(yùn)用的必要，能否與現(xiàn)行的法律相銜接，如何具體運(yùn)用民俗習(xí)慣等仍存在很多疑問或模糊之處。本文試從民俗習(xí)慣的內(nèi)涵，民俗習(xí)慣運(yùn)用到審判的現(xiàn)實(shí)必然性和理論上的可行性以及如何運(yùn)用民俗習(xí)慣來裁判案件等問題闡述一下個(gè)人觀點(diǎn)，希望能對當(dāng)前的審判實(shí)踐有所裨益。一、民俗習(xí)慣的基本涵義（一）民俗習(xí)慣的基本定義關(guān)于民俗習(xí)慣的定義，不同的學(xué)者給出的定義也不盡相同，我國的民俗學(xué)家給民俗下的定義為：“民俗主要是指民間流行的風(fēng)俗習(xí)慣。它是人們在長期的社會生活中相沿成襲的生活及文化活動(dòng)，諸如生老病死、衣食住行、婚喪嫁娶、宗教信仰、巫術(shù)禁忌等內(nèi)容”。而習(xí)慣是指“多數(shù)人對同一事項(xiàng)經(jīng)過長時(shí)間反復(fù)而為同一行為，是在社會全體或某一社會領(lǐng)域內(nèi)以約定俗成的方式形成，由一定的強(qiáng)制力加以保障的法律淵源，是一種事實(shí)上的慣例”。從上面的定義我們可以知道并非所有的民俗習(xí)慣都能在民事審判活動(dòng)中運(yùn)用，作為裁判的依據(jù)。有人認(rèn)為民俗習(xí)慣只要不違反法律，即使像一些帶有封建迷信色彩的民俗習(xí)慣只要能夠案結(jié)事了，也可以引入民事審判活動(dòng)中來，筆者對此持保留意見，原因有以下幾點(diǎn)值得探討：第一、封建迷信本身與無神論是不相容的，我們國家歷來崇尚科學(xué)，反對封建迷信，運(yùn)用帶有封建迷信色彩的民俗習(xí)慣審判有背于科學(xué)精神實(shí)質(zhì)；第二、法是公平正義的化身，正義是法的基本價(jià)值之一，排在利益等其他價(jià)值之前。我們不能為了個(gè)別案件的案結(jié)事了而犧牲法律的基本價(jià)值及法的基本精神實(shí)質(zhì)；第三、將帶有封建迷信色彩的民俗習(xí)慣應(yīng)用于民事審判活動(dòng)不利于提高全民族的思想道德文化素質(zhì)和普法教育，與貫徹實(shí)施依法治國基本國策相違背；第四，人民法院運(yùn)用偽科學(xué)的民俗習(xí)慣審判案件，雖然可能案結(jié)事了，但有損人民法院在人民心目中的形象，從長遠(yuǎn)角度講，不利于人民法院裁判案件和樹立威信。筆者認(rèn)為，只有那些積極向上的、代表事物發(fā)展方向的、不違背科學(xué)精神的善良風(fēng)俗習(xí)慣才能作為民事裁判的依據(jù)。（二）民俗習(xí)慣與“公序良俗”原則我國《民法通則》上有一條重要的基本原則即公序良俗原則，它是指當(dāng)事人的民事法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或者善良風(fēng)俗，即我國《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”。從上述規(guī)定可見，在民事審判活動(dòng)中援引運(yùn)用的民俗習(xí)慣應(yīng)指的是善良的風(fēng)俗習(xí)慣。今天我們運(yùn)用民俗習(xí)慣來審判案件與法律相銜接，最主要的依據(jù)就是這條基本原則。（三）民俗習(xí)慣與習(xí)慣法從法發(fā)展歷史的角度講，最初的法律規(guī)范大都是由習(xí)慣演變而來的，在法律制度形成的過程中，統(tǒng)治階級所控制的國家按照統(tǒng)治的需要，將現(xiàn)有的習(xí)慣規(guī)范進(jìn)行篩選甄別，將有利于維護(hù)社會秩序和統(tǒng)治安全的習(xí)慣加以保留，通過國家機(jī)器上升為法律，在經(jīng)過這樣一個(gè)過程后，習(xí)慣就演變成為習(xí)慣法了。從這個(gè)意義上講，習(xí)慣是法的重要?dú)v史淵源。二、運(yùn)用民俗習(xí)慣審判案件的必然性和可行性（一）將民俗習(xí)慣引入民事審判活動(dòng)中是現(xiàn)實(shí)的需要從前面談及的對民俗習(xí)慣的定義我們知道，習(xí)慣是人們在社會生活中逐漸形成的，隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，習(xí)慣也會不斷地在相互交往中不斷更新，這樣人們在相互關(guān)系交往時(shí)可能不按法律辦，但一定會按習(xí)慣來處理。因?yàn)樵谒麄兊臐撘庾R里，習(xí)慣就是公平正義的化身，符合民俗習(xí)慣了，也便符合了他們心中的“法”。例如，我國合同法強(qiáng)調(diào)的是書面合同，同時(shí)也不否認(rèn)口頭合同，這就是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人往往習(xí)慣于口頭合同，很少有落實(shí)到書面的，尤其一些民間借貨，達(dá)成口頭協(xié)議的甚多。大量習(xí)慣案件的出現(xiàn)，往往本在審判中沒有法律依據(jù)或證據(jù)支持，如果我們在立法和司法時(shí)不考慮實(shí)際，嚴(yán)格教條的依照法條或法學(xué)理論辦案，可能會找不到依據(jù)或者違背“公平正義”的法律價(jià)值。正由于法律具有滯后性的特點(diǎn)，而社會實(shí)踐中又經(jīng)常會形成新的習(xí)慣和作法，所以法律總是有缺陷的，有調(diào)整不到的地方。而按照有關(guān)規(guī)定，法官又不能以沒有法律規(guī)定為由駁回當(dāng)事人的訴訟請求，不予處理。這時(shí)就有必要引入民俗習(xí)慣來處理案件，而且大量事實(shí)也證明，運(yùn)用民俗習(xí)慣處理的案件由于其順應(yīng)了民意即當(dāng)事人心中的“法”，合乎民意，往往雙方勝敗皆服，案結(jié)事了。在當(dāng)前構(gòu)建社會主義和諧社會的歷史背景下，適當(dāng)引入民俗習(xí)慣處理民事案件是大局所需，在不違反實(shí)施“依法治國”的基本國策下，運(yùn)用民俗習(xí)慣審判案件是新時(shí)期法治建設(shè)的需要和新特點(diǎn)。（二）將民俗習(xí)慣引入審判與法理相容是對法律理解的深化1、從法產(chǎn)生的歷史角度講，習(xí)慣推動(dòng)法的發(fā)展演進(jìn)。習(xí)慣是民法的最初形式，是法的前身，恩格斯指出：“在社會發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，沒法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！币虼肆?xí)慣產(chǎn)生于制定法之先，最初的制定法只是習(xí)慣的記載。隨著人們交往加強(qiáng)，為滿足生活的需要，仍不斷地在相互交往過程中形成新的習(xí)慣，或高速制定法所不及的社會關(guān)系，因此從某種意義上說習(xí)慣是人民直接立法，是對制定法的補(bǔ)充和完善，因而是推動(dòng)法進(jìn)步的動(dòng)力，所以說民俗習(xí)慣可以推動(dòng)立法發(fā)展，在善良民俗習(xí)慣上升為法律判完法前，將是引入審判實(shí)踐是一切從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是這一哲學(xué)觀點(diǎn)的體現(xiàn)，與依法治國不背。2、運(yùn)用民俗習(xí)慣審判案件是法的發(fā)展規(guī)律的必然要求辨證唯物主義認(rèn)識論告訴我們，世間萬物的發(fā)展都是一種螺旋式的上升。這是由于矛盾的普遍性決定的，矛盾自身存在矛盾，即是矛盾的自我否定，而否定之否定的實(shí)質(zhì)就是肯定，具體到法的發(fā)展上，理論界稱之為法的本質(zhì)的回歸。由前面所述可知，最初的法是由習(xí)慣發(fā)展而來，法的發(fā)展歷史是：由習(xí)慣發(fā)展到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法發(fā)展到今天的成文法，這樣一個(gè)漫長的發(fā)展過程是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，同時(shí)也是法自身的發(fā)展規(guī)律決定的。法律發(fā)展到今天，從某種意義上可以說是比較完備的了，但它仍然不是完美的法，因?yàn)樗⒉荒軓母旧辖鉀Q所有的社會問題，從法本身的角度講是失敗的，這也就決定了法在未來的發(fā)展中會克服現(xiàn)行成文法法的一些缺點(diǎn)和不足，而克服不足的途徑之一就是習(xí)慣法的回歸。從這個(gè)意義上講，在當(dāng)前適用成文法的過程中，適當(dāng)運(yùn)用民俗習(xí)慣審判案件完全符合法的發(fā)展規(guī)律，更是對法律未來發(fā)展方向的一個(gè)有利探索。3、從立法角度看，民俗習(xí)慣是法律漏洞補(bǔ)充的需要，世界上不存在絕對完備的法律，再完備的法律也會有其不足和遺漏的地方。由于社會關(guān)系的復(fù)雜和變動(dòng)性，立法者對應(yīng)納入法律調(diào)整范圍的事項(xiàng)可能一時(shí)尚難以作出細(xì)致的規(guī)定，也可能因缺乏預(yù)見而未作規(guī)定，還可能因思慮不同而導(dǎo)致已有的規(guī)定在某些情況下不能合理地適用，否則即違反了法律的目的。上述情形在各國立法實(shí)踐中均難以完全避免，這樣就需要用一些方法加以使用法律原則等進(jìn)行補(bǔ)充，而此時(shí)補(bǔ)充法律漏洞的首選辦法就是將民俗習(xí)慣運(yùn)用到民事審判。我國法學(xué)理論界將成文法、習(xí)慣、法理的適用順序排成為成文法〉習(xí)慣〉法理（判例和學(xué)說），由此可見，學(xué)者們視民俗習(xí)慣是補(bǔ)充法律漏洞不可或缺的，與成文法并行不背的必要補(bǔ)充。4、從我國的司法實(shí)踐看，我國有采納習(xí)慣作為制定法補(bǔ)充的作法，如1951年7月18日最高院在《關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)的問題批復(fù)》中規(guī)定：“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理?！蔽覈贤l約125條也規(guī)定允許用交易習(xí)慣解釋合同的歧義條款，最高院的司法解釋承認(rèn)民間的房屋曲當(dāng)?shù)牧?xí)慣等。5、法官權(quán)利的角度看，法官有權(quán)將民俗習(xí)慣引入裁判中來，這是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。中華民族封建傳統(tǒng)根深蒂因，各種風(fēng)俗習(xí)慣延續(xù)幾千年，歷史告訴我們新傳統(tǒng)形成并取代舊傳統(tǒng)的過程不可能在短期內(nèi)迅速完成，此時(shí)，如果從超現(xiàn)實(shí)的理想主義出發(fā)，提出問題和處理問題，往往并不會帶來預(yù)想的成效，無論人們是否認(rèn)同現(xiàn)有傳統(tǒng)，都必須看到，設(shè)計(jì)得再完美的體制和程序，如果沒有傳統(tǒng)力量的支持，就難以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至難以為繼（摘自《法理學(xué)》張文顯法律出版社448頁）依法治國也是如此，其發(fā)展總會有一個(gè)過程，當(dāng)前我國深化改革各種矛盾也隨之產(chǎn)生，單靠法律強(qiáng)調(diào)法治是不夠的，我們的法官們也不可能每一件案件都能找到法律依據(jù)，當(dāng)法官找不到依據(jù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用手中的權(quán)利，在審判活動(dòng)中借鑒民族文化的精華，弘揚(yáng)民族文化，將傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣與法律有機(jī)結(jié)合，在不違反法律的國家政策的情況下，適當(dāng)運(yùn)用一些善良風(fēng)俗裁判案件，以調(diào)節(jié)社會關(guān)系，真正做到定紛止?fàn)?，案結(jié)事了。三、民俗習(xí)慣在民事審判活動(dòng)中具體運(yùn)用的幾個(gè)問題通過前面的分析，民俗習(xí)慣應(yīng)用于民事審判無論在理論上還是實(shí)踐中都是可行的，本章要解決的問題是什么樣的民俗習(xí)慣可以應(yīng)用于審判活動(dòng)，應(yīng)用于民事審判活動(dòng)中應(yīng)注意那些問題。（一）什么樣的民俗習(xí)慣可以應(yīng)用于審判活動(dòng)在本文的第一部分我們已經(jīng)提到，并非所有的民俗習(xí)慣都能應(yīng)用于民事審判活動(dòng)，只有那些積極向上的、代表事物發(fā)展方向的、不違背科學(xué)精神的善良風(fēng)俗習(xí)慣才能應(yīng)用于民事審判活動(dòng)中。筆者認(rèn)為，善良風(fēng)俗是指在一定的時(shí)期，一定的地域范圍內(nèi)，能夠得到人們普遍接受和認(rèn)可，并通過日常生活反復(fù)實(shí)踐過的不違反法律和國家政策的積極向上的科學(xué)的一些風(fēng)俗習(xí)慣?，F(xiàn)實(shí)中界定一個(gè)民俗習(xí)慣是否是善良的民俗習(xí)慣，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面把握：第一、首先必須是一定范圍內(nèi)、一定時(shí)期內(nèi)人們認(rèn)可的習(xí)慣，例如一個(gè)案件原、被告是異地的，可能原告所在地有的習(xí)慣，被告所在地有另外一個(gè)習(xí)慣，而雙方行為地又有一個(gè)習(xí)慣，由于上述各自習(xí)慣不同，審判中如何應(yīng)用，筆者認(rèn)為應(yīng)選擇的首先應(yīng)該是行為地的習(xí)慣，看行為地的習(xí)慣是否為原、被告所知，如果雙方均知曉，且在行為時(shí)均認(rèn)可，這個(gè)習(xí)慣又符合其它規(guī)定，那這個(gè)習(xí)慣就有應(yīng)用的價(jià)值。第二、一個(gè)習(xí)慣是否是人們已經(jīng)反復(fù)實(shí)踐過的習(xí)慣，也就是檢驗(yàn)這個(gè)習(xí)慣的可操作性，一但依照習(xí)慣，是否能夠?qū)崿F(xiàn)行為的最終目的。例如人們習(xí)慣上都認(rèn)為有神靈的存在，但現(xiàn)實(shí)中誰也不能證明其存在，這也就類似于紙上談兵，沒有實(shí)際意義，因此運(yùn)用到審判活動(dòng)中的民俗習(xí)慣應(yīng)該具有可操作性和可實(shí)現(xiàn)性。第三、這個(gè)習(xí)慣一般應(yīng)是積極向上的意義，至少不能違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定和國家的方針政策，民俗習(xí)慣有“善”、“惡”之分，根據(jù)辯證唯物主義的觀點(diǎn)任何事物都有它的兩而性，即積極的和消極的，只有那些代表事物發(fā)展方向的，前進(jìn)的、主流的事物才能被稱之為新事物。才具有極強(qiáng)的生命力和發(fā)展前途，才能促進(jìn)社會的發(fā)展，因此在區(qū)分善惡習(xí)慣時(shí)亦應(yīng)運(yùn)用辯政唯物主義的觀點(diǎn)，認(rèn)真區(qū)分、仔細(xì)甄別、去其糙粕、取其精華。（二）將民俗習(xí)慣應(yīng)用于民事審判活動(dòng)中應(yīng)注意的幾個(gè)問題1、什么類型的案件可以運(yùn)用民俗習(xí)慣進(jìn)行審理？筆者認(rèn)為，運(yùn)用民俗習(xí)慣審判案件并非所有的案件都適用，結(jié)合當(dāng)前民事審判工作實(shí)際，處理涉及農(nóng)村、農(nóng)民、農(nóng)業(yè)的案件及相鄰關(guān)系、民間借貸糾紛、人身損害賠償?shù)劝讣\(yùn)用民俗習(xí)慣來處理比較適當(dāng)。主要理由有如下幾點(diǎn)：第一，我國是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村人口眾多，約有9億多，大量的風(fēng)俗習(xí)慣是他們沿襲運(yùn)用至今的，是在農(nóng)村生長起來的，因此，運(yùn)用民俗習(xí)慣審理涉及農(nóng)民之間的案件，更能讓當(dāng)事人接受和信服；第二，農(nóng)民的知識文化水平相對較低，法律意識相對淡薄，運(yùn)用民俗習(xí)慣審理此類案件能讓法官的說理更加透徹，使法律文書通俗易懂；第三，法院處理案件本身也是對公眾的一種法治教育，法院運(yùn)用習(xí)慣審理案件能對人民群眾起到警示教育作用，使他們在處理各總問題時(shí)有章可循，對自己的行為進(jìn)行預(yù)測；第四，這幾類案件的當(dāng)事人一般都比較熟悉，他們之間人際關(guān)系比較繁瑣，法官可以充分利用上訴關(guān)系，妥善處理糾紛。2、要堅(jiān)決糾正和克服有些法官認(rèn)為民俗習(xí)慣“能調(diào)不能判，能說不能做”的錯(cuò)誤認(rèn)識。法官在審判中特別注重對當(dāng)事人曉之以理、動(dòng)之以情，通過道德教化而使他們心服口服地定紛止?fàn)?。早在民國初年的法律界，一些有識之士已經(jīng)認(rèn)識到：“世事演進(jìn)，人事日繁，僅恃法律為范疇，斷不是盡用而通其變。故雖在法治先進(jìn)各國，仍莫不引用習(xí)慣以濟(jì)其窮?！痹诋?dāng)前的司法實(shí)踐中，有些情形制定法沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人仍可依民俗習(xí)慣主張其權(quán)利，尋求司法機(jī)關(guān)的保護(hù)和救濟(jì)。我們的法官遇到此類情況，應(yīng)該在查明當(dāng)事人確有此民俗習(xí)慣，并且該“民俗習(xí)慣”不違反國家制定法、政策要求和第三人利益的情況下，充分考慮當(dāng)事人所運(yùn)用的民俗習(xí)慣，結(jié)合現(xiàn)有的法律，維護(hù)善意當(dāng)事人的合法權(quán)利。當(dāng)然，這樣做不是說我們依照民俗習(xí)慣直接裁判案件，蔑視法律，我們還是要嚴(yán)格適用法律，依法辦事。案件能夠調(diào)解解決糾紛是最好，調(diào)解不了，在判決的法律文書中，筆者認(rèn)為還是應(yīng)該引用具體的法律規(guī)范進(jìn)行下判，法官可以將上述習(xí)慣