壓型板公司人力資源相關的法律風險管理分析

壓型板公司

人力資源相關的法律風險管理分析

目錄

一、合同法律風險的防范.............................................2

二、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險.......................................5

三、企業(yè)專利法律風險...............................................7

四、知識經(jīng)濟及知識產(chǎn)權概述........................................11

五、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險........................................18

六、企業(yè)權益分配及法律風險........................................21

七、勞動合同及法律風險............................................26

八、勞動爭議解決及法律風險........................................40

九、項目基本情況..................................................44

十、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................46

十一、建筑金屬圍護行業(yè)發(fā)展概況...................................47

十二、必要性分析..................................................52

十三、項目風險分析................................................52

十五、組織架構分析................................................56

勞動定員一覽表.....................................................56

十六、發(fā)展規(guī)劃....................................................58

一、合同法律風險的防范

針對上述常見的合同法律風險，可以從以下5個方面入手防范合

同法律風險。

1、減少、消除合同簽訂前的法律風險

該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前,

企業(yè)的重大合同應先經(jīng)招標程序?qū)彶閷Ψ降闹黧w資格和履約能力，這

是減少、消除合同簽訂前法律風險的有力措施。但是對于未納入招標

范圍的小額合同，也應在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力,

這樣，就能全面防范合同簽訂前的法律風險，做到“知己知彼，百戰(zhàn)

不殆”。

2、避免、杜絕合同簽訂時存在法律風險

該階段的工作主要是認真檢查合同條款是否正確完整合法、合同

抬頭和落款是否正確齊全°企業(yè)合同簽訂前應送企業(yè)法律顧問審查，

這是防范該階段合同法律風險的有力措施。

鑒于定金有法定罰則，在簽訂合同時應慎重選用約定定金條款。

以買賣合同為例，如己方為買方，考慮簽約后可能取消購買計劃時應

在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金；如己

方為賣方，則要考慮簽約后己方可能不能按期交貨時應在簽約時避免

約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當然，定

金罰則也是雙刃劍，如確信己方不會違約而對方可能違約，則應要求

約定定金條款以有力約束對方履約。

3、注意、發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風險

該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權利義務進行。如發(fā)現(xiàn)對方

可能違約，應通過行使法定抗辯權及時中止或終止合同，或通過行使

法定解除權及時解除合同；如預見己方可能違約，則應及時與對方協(xié)

商變更合同，取得對方的諒解而避免承擔己方的違約責任。該階段的

工作很重要，合同經(jīng)辦人員應及時收集相關信息供法律部門判斷合同

履行情況處于何種法律情形，己方應采取何種正確應對措施。

鑒于該階段工作的重要性和復雜性，尤其法定抗辯權與法定解除

權的行使需嚴格依照法律規(guī)定，因此該階段的工作需認真咨詢律師或

法律顧問，必要時可交由企業(yè)法律顧問專案處理，以免措施不當，反

而陷于被動，尤其是給對方的函件一定要經(jīng)律師審查后才可發(fā)出，在

該類合同的履行過程中，該等函件比原合同還要重要。

4、及時采取適當?shù)难a救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權

該階段的工作主要是補齊證據(jù)和修正證據(jù)。需補齊證據(jù)的情況很

多，比如原來未簽書面合同的要設法補簽書面合同，原來對方未簽收

貨物的要設法讓對方補簽收，原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設法讓對

方補開發(fā)票或收據(jù)，原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件，原

來未拿到授權委托書原件的要設法拿到授權委托書原件，前述該等原

始文件如難以補齊則應設法讓對方出具說明確認相關交易的實際履行

情況Q需修正證據(jù)的情況較復雜，比如對方雖有簽收但貨物清單上無

簽收，對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）

簽字無蓋章，合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。

鑒于該階段工作的專業(yè)性和復雜性，尤其需修正證據(jù)的情況需專

業(yè)人士方能發(fā)現(xiàn)，因此該階段的工作應及早交由企業(yè)法律顧問專案處

理，由企業(yè)法律顧問及時采取適當?shù)难a救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭

取主動權。

5、重視法律文件的證據(jù)效力

雖然合同訂立的形式可以多種多樣，但各種形式的合同在發(fā)生糾

紛后，不同形式的文件其作為證據(jù)的法律效力卻是不同，其中書面文

件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，最清楚不過。如果是口頭的,

對方可能“翻臉不認人”矢口否認；如果是傳真件，還需觀察傳真件

上是否顯示對方企業(yè)名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，

可能需到電信部門打印己方傳真機的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予

承認；如果是復印件，則除非對方自己承認否則法院將不予采信，但

對方當庭承認的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關的法律文

件也是如此。

各種法律文件包括合同、授權委托書以及合同履行過程中的貨物

清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證，也包括合同各方單方簽發(fā)的往

來函件、通知等，都很重要，都將在合同產(chǎn)生糾紛時成為重要的證據(jù)。

鑒于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同經(jīng)辦人員

應小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能

發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關文件進行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛

訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關證據(jù)文件c只有合法有效的

充足的證據(jù)文件，企業(yè)的訴訟請求才能言之有據(jù)，企業(yè)的合法請求才

能受法律保護。

二、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險

該類法律風險主要是指在合同可能產(chǎn)生糾紛時應對措施不力而導

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機關仲裁。二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即合同當事

人目己已放棄了訴訟的權利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的Q

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機構一般只受理民商、經(jīng)濟類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同。仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁

不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇信譽

好的仲裁機構，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標的有多大，而法院

實行級別管轄和地域管轄。根據(jù)當事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權的法院不得隨

意受理案件，當事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權利不同。

在仲裁中，當事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當

事人無權選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實

行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩

審終審制，一個案件經(jīng)過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結束后案件即告終

結，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結果。

至于合同糾紛的解決地點，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄Q如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點。所以，只要企業(yè)能在

合同條款談判中占主動權的，應盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由

自己所在地的法院或仲裁機構管轄。這樣就可以避免異地訴訟。

當事人萬一在合同履行中遇到問題，應積極主張自己的權利，并

保留相關證據(jù)。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護自

己的利益。

三、企業(yè)專利法律風險

專利是受法律規(guī)范保護的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機關提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)

定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權。專利是知識產(chǎn)權的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明釗造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計3種。

專利權并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾垺?/p>

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權。除法律另有規(guī)定的以外，權利人獲得

專利權后，任何人實施該專利，均需要得到專利權人的授權許可并支

付專利使用費，否則就構成侵權。在專利權領域的企業(yè)法律風險主要

有申請不當方面的法律風險和未經(jīng)許可而使用的法律風險。

（一）專利申請策略不當帶來的法律風險

企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護有兩種途徑：一種是申請專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進行保護。若申請專利的策略不當，將可能給企業(yè)造

成嚴重的損失。例如，本應通過商業(yè)秘密保護的技術，卻不當?shù)剡M行

了專利申請，則存在以下法律風險：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請將被駁回，該技術持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進

行保護。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利需將有關材料公開并公

布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術開發(fā)情

況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且

該技術的商業(yè)秘密保護也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權。但

是由于專利保護具有期限怛，一旦期限截止，專利權人也喪失專用權。

所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權利人預計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進行保護。此外，一些不具有升

級換代的技術，也不適合采用專利進行保護。

（二）專利說明書及權利要求書撰寫不當帶來的法律風險

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明

書的統(tǒng)稱Q包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設計專利、實用證書、實用新型專利、補充專利或補充發(fā)

明人證書、補充保護證書、補充實用證書的授權說明書及其相應的申

請說明書。就狹義而言，是指授予專利權的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定

法律保護的范圍。專利說明書描述不同，法律確認的保護范圍就不同。

權利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護范圍的文件，一旦批準，就具有法律效力。一項發(fā)

明或者實用新型只應當有一項獨立權利要求，每一個獨立權利要求可

以有若干個從屬權利要求。

專利說明書及權利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應特別謹慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當帶來的法律風險可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當?shù)姆杀Ｗo，一般后果是導致法律對

該項發(fā)明創(chuàng)造的保護范圍變窄。

（三）專利申請后授權前法律風險

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權有一個過程，存在一段時間

差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對實用新型和外觀設計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過

實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權。

因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風險持續(xù)

時間短，法律風險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估

中不予考慮。

對于發(fā)明專利申請，需要進行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進行公布。

第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保

密狀態(tài)，因而其風險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關信息。但是用關技術不能確定

為專利技術，因而不具有訴權，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風險值較大，企業(yè)如

果沒有為維護權益做適當?shù)臏蕚?，則存在將來獲得專利權后仍無法追

究實施者侵權責任的法律風險，避免該法律風險應當以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權法律風險

權利人獲得專利權后，最大的法律風險就是專利侵權。一方面，

專利權人有遭到他人侵權的可能；另一方面，也有專利權人不當使用

專利侵犯其他人的專利權利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權行為的范圍上略有不同。通常認為，專利侵權

的構成要件有4個方面；①有被侵犯的有效專利權的存在；②未經(jīng)專

利權人許可；③侵權行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形Q

企業(yè)獲得專利權之后，應在該專業(yè)領域內(nèi)進行侵權產(chǎn)品或者侵權

行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權的事實，保留相關證據(jù)以便及時制止侵

權、索賠；企業(yè)在實施某項產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應檢索有關專利

文獻，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。

四、知識經(jīng)濟及知識產(chǎn)權概述

（一）知識經(jīng)濟

對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經(jīng)歷了20世紀80年代早期以資源

為基礎的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎的企業(yè)能力理論以

后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機會等外在于企

業(yè)的因素外生決定的，也不是由企業(yè)所擁有的一般資源簡單地內(nèi)生決

定的，而是由企業(yè)的特殊資源一一知識內(nèi)生決定的c企業(yè)知識理論應

運而生，它的主要觀點包括；企業(yè)是知識的集合體，知識的生產(chǎn)、使

用和創(chuàng)造成為企業(yè)的基本活動，并且是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的源泉。

企業(yè)的知識存在于消費者需求、行為和購買動機，解決問題能力

的技術程序，產(chǎn)品和市場潛力，具有能力的供應商知價格結構，具有

經(jīng)驗和專長的雇員等之中。知識可能被俁存在團體或組織內(nèi)部和網(wǎng)絡

層面，它經(jīng)常和其他資源“擁綁”在一起。在知識經(jīng)濟時代，“知識”

要素已從其他生產(chǎn)要素中分離出來，獨立成為一種重要的要素，在經(jīng)

濟運行中發(fā)揮著主導作用。新古典經(jīng)濟增長學派代表，諾貝爾經(jīng)濟學

獎得主美國經(jīng)濟學家羅伯特，索洛根據(jù)美國1909年到1949年的統(tǒng)計

資料，測算出技術進步對經(jīng)濟增長的貢獻率超過80%,而且發(fā)現(xiàn)在技術

進步率中有60%依賴于勞動者受教育的水平和培訓的增長，這充分說明

了知識在經(jīng)濟增長中的重要作用。之后，達爾尼夫(1998)的研究發(fā)

現(xiàn)，1948—1984年間的經(jīng)濟增長中有高達66%的增長是資本和勞動力

無法解釋的。根據(jù)布魯金機構的一項調(diào)查顯示，1980年美國企業(yè)市場

價值中，企業(yè)物質(zhì)資產(chǎn)占62%,而到1990年這一數(shù)字已下降到38隊

最新的一項統(tǒng)計表明，在當前企業(yè)所創(chuàng)造的價值中，50%?90%源自于

對知識資本的管理，而非對傳統(tǒng)物質(zhì)資產(chǎn)的管理。這一判斷在新經(jīng)濟

企業(yè)中得到有力證明，如微軟公司，1995年的市值為4910億美元，而

當年該公司的物質(zhì)資產(chǎn)僅為450億美元，公司市值中有90.83%源自于

智力資本?？煽诳蓸饭?995年市值為7860億美元，而當年該公司

的物質(zhì)資產(chǎn)僅為520億美元，智力資本占該公司市值的93.38始0。傳

統(tǒng)二，企業(yè)正常運營所需要的基本經(jīng)濟資源分為3類：土地、勞動和

資本。但它們已越來越不能解釋所有的實際經(jīng)濟增長，使得經(jīng)濟學家

們將視野轉(zhuǎn)向了傳統(tǒng)的土地、資本和勞動三要素以外的要素一技術和

（知識）教育。20世紀80年代，加利福尼亞州大學伯克利分校的羅默

教授根據(jù)這些新的經(jīng)濟增長現(xiàn)象，提出了經(jīng)濟增長的四要素理論，其

核心思想是將知識作為經(jīng)濟增長更為重要的因素。在知識經(jīng)濟條件下,

企業(yè)價值增長越來越多地依賴于知識和技能帶來的價值，知識和技能

不論是在個人、組織還是國家水平上，正日益成為經(jīng)濟增長和繁榮的

關鍵。

（二）知識產(chǎn)權

在知識成為最重要的生產(chǎn)要素的情況下，掌握這些知識的團體就

必然要尋求通過國家、法律和制度對知識的重要地位和權屬進行確認

和保護，即發(fā)展到今天的知識產(chǎn)權保護制度（其表現(xiàn)形式有版權、商

標權、專利權、商業(yè)秘密、地理標志、植物新品種、集成電路布圖設

計等），而法律對知識的這種確認和保護又轉(zhuǎn)而促使各團體竭力創(chuàng)造

并利用好這些重要的知識財富。

利益團體尋求對其知識財富的保護，即知識產(chǎn)權保護制度的建立

和完善，表現(xiàn)在國際層面上，從1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》

開始，國際社會相繼制定了伯爾尼公約、商標注冊馬德里協(xié)定、世界

版權公約、保護鄰接權的羅馬公約、專利合作協(xié)定、TRIPS等一系列的

國際公約。也先后出現(xiàn)了巴黎聯(lián)盟（1883—1893）、伯爾尼聯(lián)盟

（1886-1893）保護知識產(chǎn)權聯(lián)合國際局（簡稱BIRPL1893—

1970）、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權組織（1970年開始代替

BIRPI）、世界貿(mào)易組織等從事知識產(chǎn)權的保護與國際協(xié)調(diào)的機構。所

有這些體制的建立，除了加強對知識產(chǎn)權的保護外，更是有利于那些

知識產(chǎn)權發(fā)達的國家和企業(yè)利用其知識資源維護自己的競爭優(yōu)勢地位。

在國家層面上，除伊朗和朝鮮外，絕大多數(shù)國家都建立了知識產(chǎn)

權法律保護制度。我國自改革開放以來也開始了對知識產(chǎn)權的保護，

先后進行了一系列的知識產(chǎn)權國內(nèi)立法，如1982年《商標法》、1985

年《專利法》、1990年《著作權法》等，并先后加入了一些知識產(chǎn)權

類國際公約,如1985年加入巴黎公約、1989年加入馬德里協(xié)定、1992

年加入伯爾尼公約和世界版權公約、1993年加入專利合作協(xié)定、1994

年簽署并于2001年12月11日起對我國生效的TRIPS等。

知識產(chǎn)權制度的建立和完善又轉(zhuǎn)而推動著各利益團體（主要是企

業(yè)，企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體）對知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、利用和維護。各企

業(yè)紛紛將知識產(chǎn)權戰(zhàn)略作為企業(yè)參與市場競爭、國際競爭的重要手段

和橋梁。世界上幾乎所有的跨國公司都設有知識產(chǎn)權管理部門，以管

理知識產(chǎn)權的相關工作、開拓市場、增強企業(yè)的競爭力、遏制競爭對

手。相比之下，國內(nèi)企業(yè)普遍存在知識產(chǎn)權意識淡薄、缺乏科技創(chuàng)新

激勵機制、企業(yè)知識產(chǎn)權擁有量少、技術含量低等問題。

據(jù)統(tǒng)計，在國際專利申請中，中國發(fā)明專利的國際申請量只有美

國和日本的1/30,韓國的1/4,我國企業(yè)申請的專利只占世界專利總

量的1%?2隊出口產(chǎn)品中擁有自主知識產(chǎn)權的只占10%。在我國發(fā)明

專利申請和受理中，在1985年4月1日?2004年10月31日期間,我

國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占35.7%,而外國企業(yè)卻占到64.3%,且主

要集中在光學、無線電傳播、移動通信等高新技術領域。國外一些大

企業(yè)如日立公司、IBM公司等，其1年的專利申請量就超過了我國所有

企業(yè)1年的專利申請量，美國的杜邦公司擁有3萬多項專利，美國電

話目報公司擁有5萬多項專利。2000年美國一份研究報告稱美國企業(yè)

創(chuàng)造的知識產(chǎn)權的價值已經(jīng)超過有形資產(chǎn)，在資產(chǎn)總值中所占的比例

高達60玳在我國現(xiàn)有的780多萬家大小企業(yè)中，擁有自主知識產(chǎn)權的

僅有2000家，有99%的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標的企業(yè)也僅

占40%o

（三）知識產(chǎn)權特征

知識產(chǎn)權制度是人類的一項偉大發(fā)明，它以榮譽、社會地位和財

富為杠桿，發(fā)掘每個人生命中最為寶貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)

造之火添加利益的柴薪。知識產(chǎn)權法律制度以制度文明為杠桿，恰當

地找到利益的支點，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個

人才智轉(zhuǎn)化為無盡的社會財富，極大地推動了人類物質(zhì)文明和精神文

明的進步。知識產(chǎn)權具有以下特征。

1、知識產(chǎn)權是一種無形資產(chǎn)

知識產(chǎn)權的客體即智力成果，是一種沒有形體的精神財富?？腕w

的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權的本質(zhì)屬性，也是該項權利與有形財產(chǎn)所有權

的最根本區(qū)別。

2、知識產(chǎn)權的專有性

知識產(chǎn)權是一種專有的民事權利，它同所有權一樣具有排他性和

絕對性的特點。不過由于智力成果是精神領域的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權的效

力內(nèi)容不同于所有權的效力內(nèi)容。知識產(chǎn)權專有性，主要表現(xiàn)在以下

兩個方面。

(1)知識產(chǎn)權為權利人所獨占，權利人莖斷這種專有權并受到法

律保護，沒有法律規(guī)定或權利人許可，任何人不得使用權利人的智力

成杲。

(2)對于同一項智力成果，不允許有兩個或兩個以上的同一屬性

的知識產(chǎn)權并存。

3、知識產(chǎn)權的時間性

知識產(chǎn)權具有時間性特點，一旦超出法律規(guī)定的有效期限，這一

權利就自動消滅，知識成果就會轉(zhuǎn)化為整個社會的共同財富，為全人

類共同使用。這一特點是知識產(chǎn)權與有形財產(chǎn)的主要區(qū)別之一。如發(fā)

明專利為20年，實用新型專利和外觀設計專利為10年，從申請日起

算Q著作權保護期限較長，我國規(guī)定的著作權保護期限是作者終身和

死后50年，有些國家是作者終身和死后70年。

4、知識產(chǎn)權的地域性

知識產(chǎn)權作為一種專有權，在空間上的效力并不是無限的，而是

受到地域性的限制，即有嚴格的領土性，其效力僅限于本國境內(nèi)。除

簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產(chǎn)權沒有域外效力，域外

的其他國家對這種權利沒有保護的義務，域外的任何人均可在自己的

國家內(nèi)自由使用該智力成果，既無須取得權利人的同意，也不必向權

利人支付報酬。要想使某項知識產(chǎn)權在域外也得到法律的保護，就必

須依照共同參加的國際公約或雙方簽訂的協(xié)定，到請求保護的國家去

提出申請或進行登記。否則，它是得不到外國法律的保護的。另外，

知識產(chǎn)權在某一國家失效，絲毫不影響該項知識產(chǎn)權在其他國家已取

得的權利。

21世紀是知識競爭的世紀，知識的競爭導致知識產(chǎn)權面臨種種風

險。其中，法律風險顯得尤為突出。這是因為知識產(chǎn)權完全依賴于法

律，任何來自法律上的威脅都將意味著權利人將完全喪失所有權。但

目前我國不少企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權法律風險防范機制，科研開發(fā)與

知識產(chǎn)權管理、技術創(chuàng)新與依法保護明顯脫節(jié)。因此，知識產(chǎn)權保護

應當成為企業(yè)建立健全法律風險防范機制的一項重點工作。在充滿風

險的環(huán)境下，企業(yè)知識產(chǎn)權的所有者和使用者首先需要認清的就是他

們的知識產(chǎn)權面臨著哪些風險。

五、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險

市場經(jīng)濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)0所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定6

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)Q

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風險。

(1)資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現(xiàn)。

(2)特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數(shù)的法律風險?！豆痉ā穼τ邢挢熑喂竞凸?/p>

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司Q

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人c一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大C

六、企業(yè)權益分配及法律風險

（一）股權設置及法律風險

股權設置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，但基本在最初設立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是；公司由誰

享有控制權？各方的收益比例如，何均衡？當股東之間發(fā)生爭執(zhí)時，

能否有效決策？

股權設置中可能出現(xiàn)平衡股權結構、股權過分集中和股權平均分

散等畸形結構。平衡股權結構容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權與利益索

取權失衡問題，對股東和公司構成嚴重損害6股權過分集中會造成

“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護

不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權平均分散的股權設置結構中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風險問題會比較嚴重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。

股權設置中還可能出現(xiàn)特殊的股權設置，即夫妻股東的問題Q以

夫妻共同財產(chǎn)出資設立的有限責任公司，注冊的夫妻股權比例的設置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權益的分配。工商登記不能作為財產(chǎn)所有權份額的依據(jù)，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產(chǎn)約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權人要求償還債務和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風險

實際中設立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經(jīng)濟狀況等；另一種

是隱名股東的設立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強制性規(guī)定為目的設立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關于企業(yè)權益的協(xié)議通常

應當歸于無效Q因此所導致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風險就更為嚴重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權利義務的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權利義務的依據(jù)。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三八。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風險。從設

置隱名出資人本身而言，法律風險主要表現(xiàn)在以下幾點。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善帶來的法

律風險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認的法律風險。我國目前并沒有關于隱名出

資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權，一旦協(xié)議效力不被確認，事情的處理方式將與出

資人最初設想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律風險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關的法律問題

與隱名出資人相關的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

(1)虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴重的，

一旦公司被認定不能成立，股東責任必然被加重。虛擬出資人的法律

風險屬于違法風險，風險值明顯高于隱名出資人的法律風險。

(2)空股股東?？展晒蓶|是指雖經(jīng)認購股權但在應當繳納股權款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東?？展晒?/p>

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務;

而空股股東是未按照法定或約定將對應的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實底享有與其出資相

對應的股權。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔其他加重義務。我國法律有關于出資不到位或出

資不實的責任規(guī)定，嚴重的可能承擔刑事責任?？展晒蓶|不僅存在個

人的法律風險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風險在評估中

也屬于高風險范疇。

（3）干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應尊重并承認干股持有者的股東資格，同時應盡可能維護贈與干

股股權時的協(xié)議。

（三）公司僵局的法律風險

公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經(jīng)常會出現(xiàn)

公司運行的障礙，嚴重者甚至使公司的運行機制完全失靈，股東會、

董事會、監(jiān)事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數(shù)表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產(chǎn)生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構成嚴重損害，在法律風

險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機的風險是絕對的高損害風險。當公司出

現(xiàn)僵局時，因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)地損耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產(chǎn)的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應

當說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結果、解決成本，更應當從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風險值。

七、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協(xié)議°2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴重，可能導致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況Q

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：”用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補

!）,不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應當明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意

見”?！秳趧雍贤ā返闹饕兓谟?，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人些位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔?；?/p>

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告?！叭绻萌藛挝晃磭栏駥彶閼刚呤欠衽c其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協(xié)議，必

要時可制作相關確認文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資c用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風險也應簽訂勞動合同。

（2）認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

（1）試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。

（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

（3）試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80隊并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等

內(nèi)容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調(diào)整c用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數(shù)額進行了嚴格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權相關的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于；①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執(zhí)行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務”，在競

業(yè)限制期間，負有競業(yè)限制義務的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿赵斐蓢?/p>

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（八）勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助費或補償金，則不用支付經(jīng)濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟

補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶熑巫鞒隽?/p>

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅[2001]157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)[1999]178號）的有關規(guī)定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現(xiàn)勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況?！秳趧雍贤ā逢P于勞務派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風險；被派遣員

工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

八、勞動爭議解決及法律風險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關系雙方當事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭

議：⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應當

當場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應當自當事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結束。否

則，當事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，應制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當事人應自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(3)仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應當是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道

其權利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬蛘呦蛴嘘P部門請求權

利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認為符合受理

條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風

險的產(chǎn)生，企業(yè)應明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

九、項目基本情況

（一）項目投資人

XXX（集團）有限公司

（二）建設地點

本期項目選址位于XXX。

（三）項目選址

本期項目選址位于xxx,占地面積約68.00畝。

（四）項目實施進度

本期項目建設期限規(guī)劃24個月°

（五）投資估算

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據(jù)謹

慎財務估算，項目總投資33745.39萬元，其中：建設投資27029.33

萬元,占項目總投資的80.10%建設期利息631.91萬元,占項目總投

資的1.87%；流動資金6084.15萬元,占項目總投資的18.03%。

（六）費金籌措

項目總投資33745.39萬元,根據(jù)資金籌措方案，xxx（集團）有

限公司計劃自籌資金（資本金）20849.33萬元。

根據(jù)謹慎財務測算，本期工程項目申請銀行借款總額12896.06萬

兀0

(七)經(jīng)濟評價

1、項目達產(chǎn)年預期營業(yè)收入(SP)：56000.00萬元。

2、年綜合總成本費用(TC)：47340.67萬元。

3、項目達產(chǎn)年凈利潤(NP)：6314.56萬元。

4、財務內(nèi)部收益率(FIRR)：11.60%o

5、全部投資回收期(Pt)：7.21年(含建設期24個月)。

6、達產(chǎn)年盈虧平衡點(BEP)：25439.19萬元(產(chǎn)