第五講保全與擔保

第五講保全與擔保合同編號：__________甲方（債權人/申請人）：地址：聯(lián)系方式：乙方（債務人/被申請人/擔保人等相關方）：地址：聯(lián)系方式：一、保全與擔保概述1.1保全的概念與意義保全是指為保護當事人的合法權益，防止因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的一種臨時性司法保護措施。其意義在于保障訴訟活動的順利進行，保證當事人在訴訟結束后能夠切實實現(xiàn)其合法權益，避免出現(xiàn)贏了官司卻無法實現(xiàn)權益的情況。例如在涉及大額經(jīng)濟糾紛的訴訟中，如果不進行保全，債務人可能在訴訟期間轉移財產，使得債權人即使勝訴也無法獲得應有的賠償。1.2擔保的概念與類型擔保是指為保證債務的履行而設立的一種保障機制。擔保的類型包括保證、抵押、質押、留置和定金等。保證是指第三人作為保證人，當債務人不履行債務時，按照約定由保證人履行債務或者承擔責任；抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保；質押分為動產質押和權利質押，是指債務人或者第三人將其動產或者權利憑證移交債權人占有，將該動產或者權利作為債權的擔保；留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償；定金是指合同當事人為了保證合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時或者訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或者其他代替物。二、財產保全2.1財產保全的種類2.1.1訴前財產保全訴前財產保全是指在提起訴訟前，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的情況下，可以向財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請，采取財產保全措施。例如，甲發(fā)覺乙即將轉移其名下的大量貴重財產，而甲即將對乙提起訴訟索要欠款，此時甲就可以申請訴前財產保全。2.1.2訴訟財產保全訴訟財產保全是指在訴訟過程中，為了保證將來生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院根據(jù)當事人的申請或者依職權對當事人的財產或爭議的標的物采取限制當事人處分的強制措施。如在買賣合同糾紛訴訟中，原告為防止被告在訴訟期間處置貨物或資金，向法院申請訴訟財產保全。2.2財產保全的申請條件（1）必須是因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件。例如，債務人有惡意逃避債務的行為跡象，如低價轉讓財產、隱匿財產等。（2）須在訴訟前或訴訟中提出申請。訴前財產保全須在起訴前提出，訴訟財產保全則在訴訟進行期間提出。（3）申請人必須提供擔保。擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額。這是為了防止申請人濫用財產保全措施給被申請人造成不必要的損失。如果申請人不提供擔保，法院將駁回其申請。2.3財產保全的程序2.3.1申請申請人應向有管轄權的法院提交書面的財產保全申請，申請書中應明確寫明申請保全的財產的名稱、數(shù)量、價值、所在地等信息，以及申請保全的理由和依據(jù)。例如，在申請對某公司銀行賬戶進行保全時，要寫明該銀行賬戶的開戶行名稱、賬號、賬戶內預計的存款金額等信息，并闡述該公司存在轉移資金的風險等申請理由。2.3.2擔保提供申請人需按照法院要求提供擔保。擔保的方式可以是現(xiàn)金、銀行保函、擔保公司保函等。如果以現(xiàn)金提供擔保，申請人應將足額現(xiàn)金交至法院指定賬戶；若為銀行保函，則由銀行出具承諾在申請人敗訴時承擔賠償被申請人因保全所遭受損失的書面保函；擔保公司保函同理。2.3.3裁定與執(zhí)行法院收到申請后，經(jīng)審查符合條件的，將作出財產保全的裁定。裁定作出后，立即開始執(zhí)行財產保全措施。如對被申請人的房產進行查封，法院將向房產管理部門送達查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書，房產管理部門將限制該房產的交易、抵押等處分行為。三、證據(jù)保全3.1證據(jù)保全的定義與目的證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院根據(jù)當事人的申請或者依職權主動采取一定措施對證據(jù)加以固定和保護的制度。其目的在于保證在訴訟過程中能夠有充分、有效的證據(jù)來查明案件事實，維護當事人的合法權益。例如在知識產權侵權訴訟中，侵權證據(jù)可能隨時被侵權者銷毀，此時進行證據(jù)保全就非常必要。3.2證據(jù)保全的適用情形（1）證據(jù)有滅失的可能。如證人年事已高、身患重病，隨時可能死亡，其證言作為證據(jù)就有滅失的可能；或者作為證據(jù)的物品由于自然原因如易腐壞、易變質等即將失去證據(jù)價值。（2）證據(jù)以后難以取得。例如某些電子數(shù)據(jù)存儲在即將被淘汰的設備中，且無法進行有效轉移備份，如果不及時保全，日后將難以取得該證據(jù)。3.3證據(jù)保全的申請與實施當事人申請證據(jù)保全的，應在舉證期限屆滿前以書面形式向法院提出申請。申請書應寫明證據(jù)的名稱、所在地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。法院收到申請后，經(jīng)審查認為符合條件的，應當及時作出裁定并實施證據(jù)保全措施。證據(jù)保全的方法根據(jù)證據(jù)的類型有所不同，對于書證可以進行復印、拍照；對于物證可以進行封存、扣押；對于電子數(shù)據(jù)可以進行復制、備份等。四、擔保合同的訂立4.1擔保合同的主體擔保合同的主體包括擔保人和債權人。擔保人是為債務人提供擔保的一方，可以是自然人、法人或者其他組織。擔保人應具有相應的民事行為能力和擔保能力。債權人則是接受擔保保障其債權實現(xiàn)的一方。例如，在企業(yè)間的借貸關系中，借款企業(yè)為債務人，出借企業(yè)為債權人，而愿意為借款企業(yè)提供擔保的另一家企業(yè)或個人即為擔保人。4.2擔保合同的形式擔保合同應當采用書面形式。書面形式包括合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。以保證合同為例，保證人和債權人應簽訂書面的保證合同，明確雙方的權利和義務。采用書面形式有助于明確雙方的意思表示，防止日后發(fā)生糾紛時無據(jù)可依。4.3擔保合同的主要條款（1）被擔保的主債權種類、數(shù)額。如在借貸關系中，主債權為借款本金及利息，數(shù)額應明確具體，包括借款的金額、利率計算方式等。（2）債務人履行債務的期限。明確債務人需要在何時之前履行債務，這對于確定擔保人的擔保責任范圍和期限具有重要意義。（3）擔保的方式。明確是采用保證、抵押、質押、留置還是定金等擔保方式。（4）擔保的范圍。包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用等。例如，在抵押擔保合同中，抵押物所擔保的范圍除了借款本金和利息外，還可能包括因債務人違約而產生的違約金、債權人實現(xiàn)抵押權所支出的評估費、拍賣費等費用。（5）擔保的期間。擔保期間是擔保人承擔擔保責任的期限，超過該期限，擔保人將不再承擔擔保責任。例如，保證合同中約定保證期間為債務履行期屆滿之日起兩年。五、保證擔保5.1保證的概念與特征保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。其特征為：（1）從屬性。保證合同是主合同的從合同，主合同無效，保證合同一般也無效，但法律另有規(guī)定的除外。例如，在主合同為因欺詐訂立而被法院認定無效的買賣合同的情況下，基于該買賣合同的保證合同也無效。（2）相對獨立性。保證合同雖然從屬于主合同，但在一定程度上具有獨立性。例如，保證合同中約定的保證人的特殊免責條款等內容是獨立于主合同的。（3）補充性。保證人的責任是補充性的，在債務人不履行債務時，保證人才承擔責任。這意味著債權人應首先向債務人主張債權，在債務人無力履行的情況下，才能要求保證人承擔責任。5.2保證人的資格與范圍（1）保證人的資格。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但以下主體不能作為保證人：①國家機關。但經(jīng)國務院批準為使用外國或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。因為國家機關的職能主要是行政管理等公共事務，不能隨意參與經(jīng)濟活動中的擔保。②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。這些機構的設立目的是為社會公益服務，如果參與擔?？赡軙p害公共利益。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如出版社等以盈利為目的的事業(yè)單位，可以作為保證人。（2）保證人的范圍?？梢允亲匀蝗耍鐐€人為朋友的借款提供保證；也可以是企業(yè)法人，如企業(yè)為其合作伙伴的商業(yè)貸款提供保證；還可以是其他組織，如合伙企業(yè)為其合伙人的債務提供保證。5.3保證合同的內容與效力（1）保證合同的內容。應包括被保證的主債權種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，保證的方式（一般保證或連帶責任保證），保證擔保的范圍，保證的期間等條款。例如，在一份保證合同中明確約定主債權為借款本金100萬元，債務人應在借款合同簽訂之日起一年內履行債務，保證方式為連帶責任保證，擔保范圍包括本金、利息和違約金，保證期間為債務履行期屆滿之日起兩年。（2）保證合同的效力。保證合同自成立時生效，但當事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。如果保證合同存在欺詐、脅迫等導致合同無效的情形，或者存在可撤銷的情形如重大誤解、顯失公平等，合同的效力將受到影響。例如，保證人在被欺詐的情況下簽訂保證合同，保證人有權請求法院撤銷該合同。六、抵押擔保6.1抵押的概念與抵押物抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。抵押物是指用于抵押的財產。抵押物應具備以下條件：（1）合法性。抵押物必須是法律允許抵押的財產。例如，土地所有權不得抵押，因為土地所有權歸國家或集體所有；而建設用地使用權可以抵押。（2）可轉讓性。抵押物必須是可以依法轉讓的財產，否則在實現(xiàn)抵押權時無法通過折價、拍賣、變賣等方式實現(xiàn)債權。例如，禁止流通物如、槍支等不能作為抵押物。（3）特定性。抵押物應是特定的財產，以便于確定抵押財產的范圍。例如，抵押人不能籠統(tǒng)地說以其所有的“庫存商品”作為抵押物，而應明確具體是哪些庫存商品，如位于某倉庫的特定批次的貨物。抵押物的范圍包括不動產（如房屋、建設用地使用權等）、動產（如機器設備、交通運輸工具等）、某些權利（如建設用地使用權、海域使用權等）。6.2抵押合同的簽訂與登記（1）抵押合同的簽訂。抵押人和抵押權人應當以書面形式簽訂抵押合同。抵押合同應包括以下主要條款：①被擔保的主債權種類、數(shù)額。例如，在以房屋抵押擔保的借款合同中，主債權為借款本金50萬元及相應利息。②債務人履行債務的期限。明確債務人還款的時間節(jié)點，如借款期限為兩年，自借款合同簽訂之日起計算。③抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬。例如，抵押物為位于某市某區(qū)某街道的某套房屋，建筑面積為100平方米，房屋質量良好，房屋所有權人為抵押人。④抵押擔保的范圍。除了主債權本金、利息外，還可能包括違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權的費用（如抵押物評估費、拍賣費等）。⑤當事人認為需要約定的其他事項。如抵押期間抵押物的保管責任等。（2）抵押登記。對于某些抵押物，抵押登記是抵押權設立的必要條件；而對于另一些抵押物，抵押登記是抵押權對抗第三人的條件。①以不動產抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。例如，以房屋抵押的，雙方簽訂抵押合同后，應到房屋登記管理部門辦理抵押登記手續(xù)，登記完成后抵押權才設立。②以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。例如，甲將自己的汽車抵押給乙，抵押合同生效時乙即取得抵押權，但如果甲將汽車又賣給不知情的丙且丙支付了合理價款并取得了汽車的占有，丙為善意第三人，乙的抵押權不能對抗丙，丙取得汽車的所有權。6.3抵押權的實現(xiàn)（1）抵押權實現(xiàn)的條件。當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人可以實現(xiàn)抵押權。例如，在借款合同中約定如果借款人逾期還款超過三個月，抵押權人有權實現(xiàn)抵押權。（2）抵押權實現(xiàn)的方式。抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。如果抵押權人和抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押物。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。例如，抵押權人通過拍賣抵押物房屋獲得100萬元價款，而其債權為80萬元，那么多余的20萬元歸抵押人所有；如果債權為120萬元，不足的20萬元仍由債務人清償。七、質押擔保7.1質押的種類7.1.1動產質押動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。例如，甲將自己的一批珠寶首飾交給乙作為借款的擔保，乙占有這批珠寶首飾，當甲不能按時償還借款時，乙可以處置這批珠寶首飾來實現(xiàn)債權。7.1.2權利質押權利質押是指以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、依法可以轉讓的股份、股票、商標專用權、專利權、著作權中的財產權等權利作為質押標的的質押。例如，丙將自己持有的某公司的股票質押給丁作為貸款的擔保，當丙不能按時歸還貸款時，丁有權處置這些股票來實現(xiàn)債權。7.2質押合同的生效與履行（1）質押合同的生效。①動產質押合同自質物移交于質權人占有時生效。例如，在上述甲將珠寶首飾質押給乙的例子中，當乙實際占有這批珠寶首飾時，質押合同生效。②權利質押合同的生效根據(jù)質押權利的不同而有所不同。以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時生效；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時生效。以依法可以轉讓的股份、股票出質的，以股份、股票出質記載于股東名冊或者向證券登記機構辦理出質登記之日起質權生效。以商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，質權自有關主管部門辦理出質登記時生效。（2）質押合同的履行。①質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。例如，乙在占有甲的珠寶首飾期間，應采取合理的保管措施，如存放在安全的保險柜中，如果因乙的疏忽導致珠寶首飾被盜，乙應對甲承擔賠償責任。②質權人在質權存續(xù)期間，未