【高分復(fù)習(xí)筆記】趙相林《國際私法》（第4版）筆記和課后習(xí)題詳解

目錄

內(nèi)容簡介

目錄

第一編總論

第一章國際私法概述

L1復(fù)習(xí)筆記

1.2課后習(xí)題詳解

第二章國際私法發(fā)展史

2.1復(fù)習(xí)筆記

2.2課后習(xí)題詳解

第三章國際私法主體

3.1復(fù)習(xí)筆記

3,2課后習(xí)題詳解

第四章沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法

4.1復(fù)習(xí)筆記

4.2課后習(xí)題詳解

第五章沖突規(guī)范的運(yùn)用

5.1復(fù)習(xí)筆記

5.2課后習(xí)題詳解

第二編法律適用

第六章民事能力的法律適用

6.1復(fù)習(xí)筆記

6.2課后習(xí)題詳解

第七章婚姻家庭的法律適用

71復(fù)習(xí)筆記

72課后習(xí)題詳解

第八章繼承的法律適用

復(fù)習(xí)筆記

8.2課后習(xí)題詳解

第九章物權(quán)的法律適用

91復(fù)習(xí)筆記

9.2課后習(xí)題詳解

第十章知識產(chǎn)權(quán)的法律適用

10.1復(fù)習(xí)筆記

10.2課后習(xí)題詳解

第十一章合同的法律適用

1L1復(fù)習(xí)筆記

11.2課后習(xí)題詳解

第十二章商事關(guān)系的法律適用

121復(fù)習(xí)筆記

12.2課后習(xí)題詳解

第十三章侵權(quán)行為的法律適用

13.1復(fù)習(xí)筆記

13.2課后習(xí)題詳解

第卜四章不當(dāng)?shù)美蜔o因管理生法律適用

14.1復(fù)習(xí)筆記

14.2課后習(xí)題詳解

第三編程序

第十五章國際民事訴訟

15.1復(fù)習(xí)筆記

15.2課后習(xí)題詳解

第卜六章國際商事仲裁

16.1復(fù)習(xí)筆記

162課后習(xí)題詳解

附編中國區(qū)際私法

第十七章中國區(qū)際私法

17.1復(fù)習(xí)筆記

17,2課后習(xí)題詳解

第一編總論

第一章國際私法概述

1.1復(fù)習(xí)筆記

r國際私法調(diào)整對象的概念

國際私法調(diào)整對象的特征

國際私法的調(diào)整對象《國際私法調(diào)整對象的范圍

國際民事法律關(guān)系的法律沖突

＜國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的途徑

「外國人民事法律地位翅范

I沖突規(guī)范

國際私法規(guī)范［統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范

I國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范

國內(nèi)立法

■

國內(nèi)判例

私國際私法淵源國際條約

法

概國際慣例

述關(guān)于法理或?qū)W說、一般法律原則作為國際私法溯源的問題

,國家主權(quán)獨(dú)立原則

平等互利原則

國際私法基本原貝區(qū)俁護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則

〔維護(hù)和促進(jìn)國際民商事交往發(fā)展的原則

（國際私法與國際私法學(xué)

國際私法的名稱

國際私法學(xué)《國際私法的性質(zhì)

國際私法與幾個(gè)鄰近法律部門的關(guān)系

〔國際私法的定義

【知識框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、國際私法的調(diào)整對象

國際私法調(diào)整對象的概念

(1)國際私法調(diào)整對象的概念

國際私法調(diào)整對象就是在國家間交往中產(chǎn)生的各種民事關(guān)系6國際私法一般將這種關(guān)系稱

之為涉外民事關(guān)系或國際民事關(guān)系。

(2)民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：

①當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人：

②當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

③標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；

④產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；

⑤可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形.

2,國際私法調(diào)整對象的特征

(1)國際性

國際民事法律關(guān)系是在國家間的民商事交往中產(chǎn)生的，超越一國國界的民事法律關(guān)系，它

通常與兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律、經(jīng)濟(jì)甚或政治有著密切的關(guān)系，從而超出一國范圍而

具有國際性。法院在處理這種民事法律關(guān)系時(shí)，都要服從國家總的對外政策，都要受國家

關(guān)系的制約。

(2)廣泛性

國際私法調(diào)整對象不僅包括物權(quán)關(guān)系、合同關(guān)系、繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，還包括國際破產(chǎn)

關(guān)系、國際信托關(guān)系、國際票據(jù)關(guān)系、海商海事關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系等。

(3)沖突性

受國際性特征決定，國際民事法律關(guān)系一旦出現(xiàn)糾紛必然會(huì)引發(fā)如下問題：

①管轄權(quán)沖突；

②法律沖突或法律選擇問題；

③間接管轄權(quán)沖突；

④送達(dá)與取證的沖突。

3.國際私法調(diào)整對象的范圍

(1)國際私法調(diào)整對象范圍的概念

國際私法調(diào)整對象的范闈，是指國際民事法律關(guān)系中的哪些問題應(yīng)由國際私法來解決。

(2)國際私法調(diào)整對象的范圍

①國際民事法律關(guān)系的法律適用或法律選擇，即法律沖突問題：

②為解決法律沖突而必須首先解決的外國人法律地位、當(dāng)事人國籍、住所問題；

③有關(guān)國際民事訴訟及仲裁程序問題，包括外國人訴訟地位、國際民事案件的管轄權(quán)、司

法文書的域外送達(dá)、外國取證以及法院判決及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。

4.國際民事法律關(guān)系的法律沖突

(1)法律沖突的概念

國際私法所稱的法律沖突是指由于與國際民事關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國家或法域的法律規(guī)定不

同所引起的法律適用或法律選擇上的一種矛盾。

(2)產(chǎn)生法律沖突的原因

①國家之間進(jìn)行正常的民事交往，從而產(chǎn)生大量的國際民事關(guān)系；

②與國際民事法律關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國家的法律就相同問題的規(guī)定不一致；

③受案法院所屬國在一定條件下承認(rèn)外國法律的域外效力。

5.國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的途徑

(1)間接調(diào)整

①間接調(diào)整的概念

間接調(diào)整就是通過一種特殊的法律來指定不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律，然后

再按照它所指定的某個(gè)國家的實(shí)體法具體確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

②間接調(diào)整存在的不足

a.由于這一方式僅僅起到“間接調(diào)整”的作用，因而當(dāng)事人很難預(yù)見法律行為的后果，而

預(yù)見性正是一個(gè)法律規(guī)范所應(yīng)具備的要素；

b.依據(jù)沖突規(guī)范來“尋找”應(yīng)適用法律的過程極為復(fù)雜，要受到國際私法中其他一些制度

,如反致、法律規(guī)避、公共秩序保留等的限制，從而大大限制了這一調(diào)整方式的效力；

c.各國制定的沖突規(guī)范通?；ゲ幌嗤?，其結(jié)果往往是同一個(gè)民事糾紛在不同國家訴訟，

就會(huì)適用不同國家的法律，進(jìn)而導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。

(2)直接調(diào)整

①直接調(diào)整的概念

直接調(diào)整就是統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范或內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的做法。

②間接調(diào)整不會(huì)被直接調(diào)整取代的原因

a.直接調(diào)整方式主要在商事領(lǐng)域適用，而在大量的傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，如人的身份地位、婚

姻家庭、繼承、侵權(quán)等領(lǐng)域，國際社會(huì)不可能達(dá)成統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。在這些領(lǐng)域，間接調(diào)整

方法仍將發(fā)揮惟一的、不可替代的調(diào)整作用。

b.根據(jù)國際法的一般原則，作為統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的國際條約僅適用于締約國之間，而非締

約國當(dāng)事人并不受條約的約束，因此締約國與非締約國以及非締約國的當(dāng)事人之間的商事

活動(dòng)仍要靠間接調(diào)整方法解決。

C.有些國際條約僅僅適用于某一法律關(guān)系的某個(gè)方面，而在這類法律關(guān)系的其他方面也

離不開間接調(diào)整方式。

d.有些國際條約允許締約國對某些條款提出保留，在保留領(lǐng)域，提出保留的締約國與其

他締約國當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就只能通過間接方式來調(diào)整。

e.隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，國家間的交流中不斷有新的領(lǐng)域得到開拓和發(fā)展。對于

新生領(lǐng)域中的法律問題，國際社會(huì)不可能在短時(shí)間內(nèi)達(dá)成共識，就唯有依靠間接方式調(diào)整。

f.國際慣例受其性質(zhì)決定，它必須經(jīng)過當(dāng)事人的選擇之后方能適用，其調(diào)整的效力與作

用大打折扣。

二、國際私法規(guī)范

口外國人民事法律地位規(guī)范

外國人民事法律地位規(guī)范，就是指規(guī)定外國人(包括自然人和法人)在內(nèi)國享有什么樣的民

事權(quán)利，承擔(dān)什么樣的民事義務(wù)的規(guī)范。各國一般都在內(nèi)國法中明確規(guī)定外國人在內(nèi)國享

有適當(dāng)?shù)拿袷路傻匚弧?/p>

2.沖突規(guī)范

沖突規(guī)范，又稱法律選擇規(guī)范或沖突規(guī)則，是指規(guī)定國際民事法律關(guān)系應(yīng)該適用哪個(gè)國家

法律的各種規(guī)范的總稱。

3.統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范

統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，是指能夠直接規(guī)定國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，一般體現(xiàn)

在國際條約和國際慣例之中。

4.國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范

國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范，是指一國法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理國際民商

事案件時(shí)必須遵循的專門的程序規(guī)范。

三、國際私法淵源

國際私法淵源的概念和特點(diǎn)

國際私法的淵源就是指，國際私法規(guī)范的存在方式或表現(xiàn)形式。具有如下特點(diǎn)：

(1)雙重性

既有國際性質(zhì)的法律形式，也有國內(nèi)性質(zhì)的法律形式。

(2)多樣性

其規(guī)范既有制定法，又有判例法，同時(shí)還有習(xí)慣法，甚至有學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)包括國際私法的

理論、學(xué)說。

(3)差異性

①在主張國際私法僅解決法律沖突問題的國家，國際實(shí)體法條約不構(gòu)成國際私法的淵源；

而在堅(jiān)持國際私法還應(yīng)解決當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)問題的國家，此類條約則是國際私法的主要淵

源。

②大陸法系國家一般采制定法優(yōu)于習(xí)慣法的做法，而普通法國家并無此做法。

③在普通法系國家看來，判例法是國際私法的主要淵源，而大陸法系國家則不承認(rèn)“法院

判決”具有法律淵源的價(jià)值。

2.國際私法淵源

(1)國內(nèi)立法

①國內(nèi)立法淵源的含義

國內(nèi)立法淵源，就是通過國內(nèi)立法的方式規(guī)定和表現(xiàn)國際私法的規(guī)范。它是國際私法規(guī)范

的最早表現(xiàn)形式，也是迄今為止最主要的淵源。

②國內(nèi)立法淵源的內(nèi)容

a.外國人民事法律地位規(guī)范：

b.沖突規(guī)范；

c.國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范。

③國際私法的國內(nèi)立法方式

a.散見式，即將國際私法規(guī)范分別或零散地規(guī)定在民法或其他法典的各相關(guān)章節(jié)之中；

b.專編或?qū)Ｕ率?，即在民法典或其他法典?dāng)中設(shè)專編或?qū)Ｕ?，比較系統(tǒng)地規(guī)定國際私法

規(guī)范；

c.法典或單行法規(guī)式，即以專門的法律系統(tǒng)規(guī)定國際私法規(guī)范.

(2)國內(nèi)判例

判例作為法律的淵源，是指法院的判決具有法律拘束力，可以成為以后審判類似案件的法

律依據(jù)。我國一般不承認(rèn)判例是法律的淵源。但不能完全忽視判例的作用。因?yàn)椋?/p>

①我國立法尤其是國際私法的立法極不完善，判例可以彌補(bǔ)成文法的不足；

②在處理國際民事案件時(shí)，如果沖突規(guī)范指向適用某個(gè)判例法國家的法律，那么就應(yīng)當(dāng)承

認(rèn)并適用該外國的判例；

③國際私法的發(fā)展史表明，國際私法的重要理論和原則大都在司法實(shí)踐的推動(dòng)下產(chǎn)生。

(3)國際條約

①國際條約的概念

國際條約，是國家之間通過協(xié)商談判達(dá)成的確定它們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。

②國際條約的分類

a,統(tǒng)一沖突法條約

即國際社會(huì)制定的統(tǒng)一規(guī)定沖突規(guī)范的國際條約。

b.規(guī)定外國人民事法律地位條約

主要指規(guī)定自然人、法人的國籍、住所與法律地位的國際私法條約。

C.統(tǒng)一實(shí)體法條約

統(tǒng)一實(shí)體法條約就是指直接規(guī)定國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的國際條約。

d.國際民事訴訟及國際商事仲裁程序條約。

（4）國際慣例

①國際慣例的概念

國際慣例是指在國際慣例中體現(xiàn)的國際私法規(guī)范。

②國際慣例的分類

a.強(qiáng)制性國際慣例，即具有直接的普遍約束力的習(xí)慣規(guī)則；

b.任意性國際慣例，即不具有直接的普遍約束力，一般只在有關(guān)國家認(rèn)可時(shí)才具有約束

力。此類慣例大都體現(xiàn)在實(shí)體法領(lǐng)域。

③國際私法慣例的國家認(rèn)可

a.間接途徑

這種途徑是指國際慣例通過當(dāng)事人的協(xié)議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際慣例取得

法律效力的最主要途徑。

b.直接途徑

直接途徑是直接通過國內(nèi)立法或國際條約賦予國際慣例以法律約束力的形式。

（4）關(guān)于法理或?qū)W說、一般法律原則作為國際私法淵源的問題

①關(guān)于法理或?qū)W說作為國際私法的淵源問題

一般意義上，法理或?qū)W說作為學(xué)者基于立法對法律概念、規(guī)則或制度所作的解釋或提出的

觀點(diǎn)、理論或主張，是個(gè)人意見，當(dāng)然沒有法律效力，不能成為法律的淵源。但是，就國

際私法而言，我們不能一概而論：

a.國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史告訴我們，國際私法的每一步發(fā)展無不在各種學(xué)說理論的

推動(dòng)下進(jìn)行；

b.即便在現(xiàn)代各國特別是普通法國家，法官仍享有很大的自由裁量權(quán)，法官具有造法的

功能，因而在審理具體案件時(shí)經(jīng)常借助權(quán)威學(xué)說或理論作為判決的根據(jù)。

從這個(gè)意義上講，我們至少可以說法理或?qū)W說在普通法系國家構(gòu)成國際私法的淵源。在我

國，學(xué)說一般不能作為法律的淵源，也就不能成為國際私法的淵源。但是，國際私法學(xué)者

所提出的理論、主張對我國國際私法的立法還是具有影響的。

②一般法律原則作為國際私法的淵源問題

一般法律原則是各國國內(nèi)法律體系和國際法中所包含的共同原則或法律理念。根據(jù)各國立

法和司法實(shí)踐，當(dāng)法律沒有規(guī)定時(shí)，法律的一般原則可以作為法院判決的根據(jù)。

我國對于一般法律原則作為國際私法的淵源問題，雖無明文規(guī)定，但在《民法通則》中也

有體現(xiàn)。例如，其中第6條規(guī)定；“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國

家政策?！钡?條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家

經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！庇纱丝梢?，國際私法的一般原則成為國際私法的淵源是

沒有疑義的。

四、國際私法基本原則

國際私法的基本原則是指貫穿于國際私法各項(xiàng)制度的共同的指導(dǎo)思想，即國際私法在立法

和司法中都必須遵守的原則.

1.國家主權(quán)獨(dú)立原則

(1)主權(quán)獨(dú)立

①在立法上，任何主權(quán)國家都有權(quán)獨(dú)立自主地從自己國家和公民利益出發(fā)規(guī)定各自的法律

適用規(guī)則，規(guī)定國際民商事案件的管轄權(quán)規(guī)則，決定是否參加某個(gè)國際條約，是否承認(rèn)某

個(gè)國際慣例。

②在司法上，對外國請求予以司法協(xié)助和承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決，如果認(rèn)為予以司法

協(xié)助或承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決迷反本國國家利益或安全，任何國家都有權(quán)拒絕該請求。

(2)主權(quán)平等

主權(quán)平等，最主要的是不同國家的法律完全處在一個(gè)平等基礎(chǔ)上，互不從屬，平等共存。

任何一個(gè)國家的法律都不能優(yōu)于或高于另一個(gè)國家的法律。

①從法律沖突的基礎(chǔ)來講，法律沖突是平等法律之間的沖突，如果不同國家的法律存在從

屬關(guān)系，存在優(yōu)劣關(guān)系，那么實(shí)際上法律沖突就已完全失去了存在的基礎(chǔ)，因而不同國家

應(yīng)相互尊重、相互承認(rèn)對方法律，特別是民商事法律的效力：

②在當(dāng)事人法律地位方面，國家應(yīng)賦予外國人以國民待遇，對他們的權(quán)利給予同樣的保護(hù)

,不應(yīng)有歧視；

③反映在司法實(shí)踐方面，不同國家應(yīng)該在司法方面進(jìn)行廣泛的合作，相互尊重對方國家的

司法管轄權(quán)，在不違反本國公共秩序的情形下，相互承認(rèn)和執(zhí)行對方國家的法院判決，以

維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定和安全Q

(3)主權(quán)協(xié)調(diào)和合作

國際私法在立法和司法活動(dòng)中要在不損害國家主權(quán)利益的基礎(chǔ)上盡量加以協(xié)調(diào)和合作。

①在立法上，或者通過參加國際條約的方式，或者在國內(nèi)立法上遵循國際上的習(xí)慣做法，

使各國法律得以最大限度地協(xié)調(diào)；

②在司法上，各國應(yīng)尊重彼此的司法管轄權(quán)，增進(jìn)司法合作，以改善國際民商事法律環(huán)境。

2.平等互利原則

作為國際私法的一項(xiàng)基本原則，平等互利就是要求在制定和實(shí)施國際私法規(guī)范以及處理國

際民事法律關(guān)系時(shí)，必須遵循各國當(dāng)事人地位平等、互利互惠原則。

（1）承認(rèn)外國當(dāng)事人的法律地位平等，他們的合法權(quán)益受到同等的保護(hù)，在商事關(guān)系中

實(shí)現(xiàn)互利互惠；

（2）在解決國際民事訴訟問題時(shí)，也要賦予外國人以同等的訴訟地位，任何國家的當(dāng)事

人的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，都能夠獲得司法救濟(jì)；

（3）平等對待外國當(dāng)事人在外國依法獲得的司法判決和仲裁裁決，在不違反本國公共秩

序的基礎(chǔ)上，承認(rèn)并執(zhí)行該判決或裁決，以確保外國當(dāng)事人的判決或裁決利益得以實(shí)現(xiàn)。

3.保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則

保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則，系指國際私法在立法和司法過程中對處于弱勢一方當(dāng)事人

的合法權(quán)益給予適當(dāng)?shù)奶貏e保護(hù)。

4.維護(hù)和促進(jìn)國際民商事交往發(fā)展的原則

作為調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的國際私法，在立法和司法的整個(gè)過程中就應(yīng)當(dāng)秉承維護(hù)和

促進(jìn)國際民商秩序的原則。

五、國際私法學(xué)

國際私法與國際私法學(xué)

（1）二者的區(qū)別

①國際私法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，由特定的法律規(guī)范組成；而國際私法學(xué)是一門法律學(xué)

科，屬于社會(huì)科學(xué)范疇，由學(xué)者們的學(xué)說、理論和主張構(gòu)成Q

②國際私法具有法律拘束力，是人們在國際民商事法律關(guān)系中的行為準(zhǔn)則；而國際私法學(xué)

卻不具有法律拘束力，只是在人們制定和運(yùn)用國際私法規(guī)范時(shí)起到參考作用。

③國際私法以國際民事法律關(guān)系為調(diào)整對象；國際私法學(xué)以國際私法本身為研究對象。

（2）二者的聯(lián)系

①它們都是國際民商關(guān)系的產(chǎn)物，都以國際民商關(guān)系的存在為前提和基礎(chǔ)。

②國際私法學(xué)以國際私法產(chǎn)生、發(fā)展的規(guī)律、基本原則、制度和規(guī)范等為研究對象，因此

國際私法學(xué)以國際私法的存在為基礎(chǔ)，但它的研究成果又反過來對國際私法的立法和實(shí)踐

起到指導(dǎo)和推動(dòng)作用。

2.國際私法的名稱

（1）法則區(qū)別說

法則區(qū)別說原本是巴托魯斯創(chuàng)立的一個(gè)用以解決內(nèi)外國私法適用的理論，這一理論的出現(xiàn)

也標(biāo)志國際私法的誕生。

(2)沖突法

這一稱謂最早由荷蘭學(xué)者羅登伯格提出。各國法律對同一涉外民事關(guān)系經(jīng)常有相互抵觸的

法律規(guī)定，往往呈現(xiàn)沖突狀態(tài)，區(qū)而主張使用“沖突法，

(3)私國際法

關(guān)于法律沖突的問題，也可以稱為私國際法。

(4)國際私法

該名稱較恰當(dāng)?shù)胤从沉嗽搶W(xué)科的性質(zhì)和內(nèi)容，說明了該法律調(diào)整的既是國際的關(guān)系又是私

法的關(guān)系。

3.國際私法的性質(zhì)

(1)國際法說：普遍主義——國際主義學(xué)派

該學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國際法而非國內(nèi)法。主要理論依據(jù)是：

①就國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)而言，它是超越了一國主權(quán)范圍的一種私法關(guān)系；

②就國際私法的淵源而言，國內(nèi)立法和國內(nèi)判例雖然是國際私法的淵源，但國際條約和國

際慣例已成為國際私法的主要淵源，且有趨勢表明它們在國際私法淵源中所占的比重將會(huì)

越來越多；

③就國際私法的作用而言，國際私法實(shí)際上是在劃分國家間的立法主權(quán)和司法主權(quán)，因此

國際私法與國際公法一樣，都是在協(xié)調(diào)和解決相互沖突的“主權(quán)權(quán)能”；

④就國際私法本身所包含的原則、制度等而言，其中不少是與國際公法相一致的，如條約

必須信守原則、主權(quán)原則、平等互利原則等6

(2)國內(nèi)法說：特殊主義——國家主義學(xué)派

該學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國內(nèi)法而非國際法。理論依據(jù)是：

①國際私法調(diào)整的對象是一種私的關(guān)系，與國內(nèi)民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有同樣的性質(zhì)；國

際法調(diào)整的是主權(quán)者之間的一種公的關(guān)系，即它們屬于不同的法律范疇；

②國際私法的淵源主要是國內(nèi)法，如沖突規(guī)范主要是通過國內(nèi)立法和國內(nèi)判例來表現(xiàn)的，

其效力范圍也僅僅限于一國境內(nèi)；國際法的淵源主要是國際條約和國際慣例；

③涉外民事法律關(guān)系的爭議，一般由一國法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決：國家之間的爭議則依靠談

判、斡旋或者國際法院來解決。

④各國主權(quán)獨(dú)立，各自獨(dú)立自主地制定其國際私法，反映的只是一國的意志；國際法則是

多國意志的體現(xiàn)，是國際社會(huì)公認(rèn)的和共同遵守的行為規(guī)則。

(3)二元說，綜合學(xué)派

該學(xué)派認(rèn)為，國際私法是一個(gè)既有國際法性質(zhì)、內(nèi)容，又有國內(nèi)法性質(zhì)、內(nèi)容的綜合性的

,介于國際法和國內(nèi)法之間的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

4.國際私法與幾個(gè)鄰近法律部門的關(guān)系

(1)國際私法與國際公法

①二者的聯(lián)系

a.二者所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系都是在國家間交往過程中產(chǎn)生的國際關(guān)系；

b.國際私法的淵源和基本原則均是國際公法的內(nèi)容：

c.國際私法與國際公法的功能和作用具有互動(dòng)性。在全球化時(shí)代，國際私法與國際公法

共同承擔(dān)著構(gòu)建和維護(hù)國際新秩序的責(zé)任，它們相互滲透、相互合作。

②二者的區(qū)別

a.國際私法調(diào)整的對象是國際民事關(guān)系，屬于國家之間的私法關(guān)系；而國際公法調(diào)整的

對象是國家之間的政治、外交和軍事關(guān)系，屬于國家之間的公法關(guān)系；

b.國際公法的淵源是國際條約和國際習(xí)慣；而國際私法的淵源除國際條約和國際慣例外

,還有大量的國內(nèi)立法和國內(nèi)判例：

c.國際私法解決國際民商事糾紛的方式采取國際商事仲裁或在一國法院訴訟；而國際公

法解決國家之間的爭議一般通過外交途徑或國際法院訴訟的方式。

(2)國際私法與國內(nèi)民法

①二者的聯(lián)系

a.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)相同，即都是在民商事交往中產(chǎn)生；

b.二者調(diào)整的社會(huì)關(guān)系都是平等者之間的私法關(guān)系，這種關(guān)系都是建立在自愿、平等、

等價(jià)有償、誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上的：

c.國際私法中的許多概念和制度都來自國內(nèi)民法；

d,二者解決民事關(guān)系爭議的途徑都是通過國內(nèi)民事訴訟或商事仲裁。

②二者的區(qū)別

a.二者雖然都是以平等主體之間的私法關(guān)系為調(diào)整對象，但是國際私法調(diào)整的私法關(guān)系

是在國家間民商事交往中產(chǎn)生的，即帶有明顯的國際性；

b.國際私法調(diào)整的私法關(guān)系包括法律選擇或法律沖突、司法管轄權(quán)沖突以及國家間司法

合作等問題；而國內(nèi)民法調(diào)整的私法關(guān)系則不存在上述問題：

c.國際私法調(diào)整私法關(guān)系主要是通過間接方式；而國內(nèi)民法則僅僅用直接方式調(diào)整；

d.國際私法的淵源除國內(nèi)立法和國內(nèi)判例外，還有國際條約和國際慣例；而國內(nèi)民法的

淵源僅僅包括國內(nèi)立法和國內(nèi)判例。

(3)國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法

二者都需要適用國際法的基本原見，如主權(quán)原則、平等互利原則、遵守國際條約和國際慣

例原則。

5.國際私法的定義

國際私法是以解決涉外民事關(guān)系法律適用為核心，包括規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、沖

突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法

律部門。

1.2課后習(xí)題詳解

如何理解國際民事法律關(guān)系的特征？

答：國際民事法律關(guān)系是指主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素有一個(gè)或一個(gè)以上與外國發(fā)生聯(lián)系

的法律關(guān)系。國際民事法律關(guān)系具有以下特征；

(1)國際性

國際民事法律關(guān)系是在國家間的民商事交往中產(chǎn)生的，是一種超越一國國界的民事法律關(guān)

系，它通常與兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律、經(jīng)濟(jì)甚或政治有著密切的關(guān)系，從而超出一國

范圍而具有國際性。

(2)廣泛性

國際私法調(diào)整對象不僅包括物權(quán)關(guān)系、合同關(guān)系、繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，還包括國際破產(chǎn)

關(guān)系、國際信托關(guān)系、國際票據(jù)關(guān)系、海商海事關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系等。

(3)沖突性

國際民事法律關(guān)系一旦出現(xiàn)糾紛必然會(huì)引發(fā)如下矛盾問題：管轄權(quán)沖突；法律沖突或法律

選擇問題；間接管轄權(quán)沖突。因此，沖突性是國際民事法律關(guān)系的最根本的特征。

你認(rèn)為統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是國際私法規(guī)范嗎？理由是什么？

答：統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是國際私法的規(guī)范，理由如下：

(1)國際私法應(yīng)當(dāng)由哪些規(guī)范組成，這與國際私法調(diào)整對象的范圍緊密聯(lián)系在一起。即

國際私法規(guī)范的組成應(yīng)當(dāng)與國際私法所要解決的問題相對應(yīng)。

(2)統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，是指能夠直接規(guī)定國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，一

般體現(xiàn)在國際條約和國際慣例之中，

①國際條約

作為統(tǒng)一實(shí)體法的國際條約大都產(chǎn)生于19世紀(jì)末，是各個(gè)主權(quán)國家之間為了適應(yīng)國家間民

商事交往的需要，避免和消除法律沖突，經(jīng)過長時(shí)間協(xié)商、談判，而簽訂的共同遵守的規(guī)

則。

②國際慣例

國際慣例是在長期的國際民商事交往的實(shí)踐中逐步形成的一些習(xí)慣做法，一般經(jīng)國際民間

組織整理、匯編而成。

(3)既然國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象，而且統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范就是直接規(guī)定

國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，按照“國際私法規(guī)范的組成應(yīng)當(dāng)與國際私法

所要解決的問題相對應(yīng)”，則統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是國際私法的規(guī)范。

法律沖突的含義及其產(chǎn)生原因是什么？

答：（1）法律沖突的含義

國際私法所稱的法律沖突是指由于與國際民事法律關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國家或法域的法律規(guī)

定不同所引起的法律適用或法律選擇上的一種矛盾。

（2）法律沖突產(chǎn)生的原因

①國家之間進(jìn)行正常的民事交往，從而產(chǎn)生大量的國際民事法律關(guān)系。因此會(huì)發(fā)生幾個(gè)不

同國家的法律競相適用于同一個(gè)民事法律關(guān)系的情形，此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)法律沖突。國際民事

法律關(guān)系的存在是法律沖突產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)°

②與國際民事法律關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國家的法律就相同問題的規(guī)定不一致。國際社會(huì)由不

同的國家組成，各國都享有獨(dú)立的立法權(quán)。因此會(huì)出現(xiàn)對同一個(gè)國際民事法律關(guān)系，適用

不同國家的法律就會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果的情形。

③受案法院所屬國在一定條件下承認(rèn)外國法律的域外效力。如果一國法律的域內(nèi)效力和另

一國法律的域外效力同時(shí)約束一個(gè)法律關(guān)系時(shí)便可能發(fā)生法律沖突。法律沖突的實(shí)質(zhì)是內(nèi)

國法律的域內(nèi)效力和外國法律的域外效力之間的沖突，或者是一國屬地管轄權(quán)和另一國屬

人管轄權(quán)之間的沖突°

如何理解國際慣例在國際私法中的地位？

答：（1）國際慣例的含義

國際慣例是在長期的國際民商事交往的實(shí)踐中逐步形成的一些習(xí)慣做法，一般經(jīng)國際民間

組織整理、匯編而成。國際私法上的慣例一般分為兩種：

①強(qiáng)制性國際慣例，亦即具有直接的普遍約束力的習(xí)慣規(guī)則：

②任意性國際慣例，亦即不具有直接的普遍約束力，一般只在有關(guān)國家認(rèn)可時(shí)才具有約束

力。

（2）國際慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當(dāng)然的法律效力，要取得法律效

力必須經(jīng)過國家的認(rèn)可。國家認(rèn)可國際私法慣例的法律效力一般有以下兩種途徑：

①間接途徑

這種途徑是指國際慣例通過當(dāng)事人的協(xié)議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際慣例取得

法律效力的最主要途徑。

②直接途徑

直接途徑不以當(dāng)事人協(xié)議為條件而是直接通過國內(nèi)立法或國際條約賦予國際慣例以法律約

束力。

a.國內(nèi)立法的規(guī)定，國家通過國內(nèi)立法直接賦予國際慣例法律約束力；

b.國際條約的規(guī)定，根據(jù)條約規(guī)定的內(nèi)容不用國家認(rèn)可，國際慣例就有法律約束力。

國際條約在國際民商事關(guān)系中怎樣適用？

答：(1)國際條約的含義

國際條約是國家之間通過協(xié)商談判達(dá)成的確定它們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議°

(2)國際條約的適用原則

國際條約在締約國之間具有當(dāng)然的法律效力，根據(jù)條約必須信守原則，一個(gè)國家一旦參加

某個(gè)條約，那么它在國際交往中就必須遵守該條約的各項(xiàng)規(guī)定。

(3)國際條約的具體適用方式

①統(tǒng)一沖突法條約

即國際社會(huì)制定的統(tǒng)一規(guī)定沖突規(guī)范的國際條約。尋求沖突規(guī)范的統(tǒng)一，以實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果

的一致，避免“選購法院''現(xiàn)象發(fā)生。

②規(guī)定外國人民事法律地位條約

這類條約主要指那些規(guī)定自然人、法人的國籍、住所與法律地位的國際私法條約。

③統(tǒng)一實(shí)體法條約

在國際條約中直接規(guī)定國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)。

④國際民事訴訟及國際商事仲裁程序條約

這類條約大都簽訂于20世紀(jì)50年代及以后，主要適用于民商事訴訟或者仲裁程序方面的問

題。

第二章國際私法發(fā)展史

2.1復(fù)習(xí)筆記

意大利的法則區(qū)別說

法國的法則區(qū)別說

荷蘭的國際禮讓說

薩維尼的法律關(guān)系本座說

國際私法學(xué)說史《英國的既得權(quán)說

庫克的“本地法”說

凱弗斯的結(jié)果選擇說

柯里的政府利益分析說

V里斯與《第二次沖突法重述》

f國際私法的國內(nèi)立法史

國際私法立法史1r國際私法的統(tǒng)一化

I國際私法的國際立法史4在立法上的表現(xiàn)

〔相關(guān)國際組織及其成就

‘我國國際私法立法史j發(fā)展過程

我國國際私法的歷史\I立法上存在的不足

I我國國際私法學(xué)說史

【知識框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、國際私法學(xué)說史

意大利的法則區(qū)別說

（1）巴托魯斯的貢獻(xiàn)

①巴托魯斯在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，完善了法則區(qū)別說理論并使其系統(tǒng)化。

②巴托魯斯抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖

突的問題分為兩個(gè)相互獨(dú)立又相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)

的一切人和城邦法則能否適用于城邦以外的城邦居民。

③巴托魯斯在過去封建主義法律適用的絕對屬地主義基礎(chǔ)上，提出了一條法律適用上的屬

人主義，揭示了外國人法與本國物法之間的聯(lián)系，闡釋了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，

提出了解決法律沖突的方法。

(2)巴爾多的貢獻(xiàn)

巴爾多繼承并發(fā)展了巴托魯斯的學(xué)說。巴爾多不再將人法和物法的區(qū)分視為只對法院地“

特定法”的屬人和屬地限制，而從另一角度強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分同樣也決定外國法能否在法院地

獲得適用6

法則區(qū)別說的產(chǎn)生標(biāo)志著作為獨(dú)立法律學(xué)科的國際私法學(xué)從此誕生。

2.法國的法則區(qū)別說

(1)杜摩蘭的貢獻(xiàn)

杜摩蘭從理性自然法出發(fā)，贊成招法律分為“人法”和“物法”，并主張擴(kuò)大“人法”的適用范

圍。特別是在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，他提出全部財(cái)產(chǎn)適用夫妻結(jié)婚時(shí)的共同住所地法，即巴

黎習(xí)慣法。杜摩蘭對國際私法的卓越貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在契約的法律適用方面，杜摩蘭提出的

“意思自治”原則，后來逐漸成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)普遍接受的原則.

(2)達(dá)讓特萊

①達(dá)讓特萊與杜摩蘭對立，提出法律或習(xí)慣的屬物原則，主張各省區(qū)在法律上自治，主張

把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣控制之下。

②達(dá)讓特萊主張，在一個(gè)習(xí)慣不能確定是屬“物”的還是屬“人”的時(shí)候，應(yīng)該把它看作是物

法。在法律適用上，達(dá)讓特萊幾乎回到了過去絕對屬地主義的立場上。

3.荷蘭的國際禮讓說

(1)國際禮讓說是荷蘭著名學(xué)者保羅,伏特和尤利克,胡伯于17世紀(jì)創(chuàng)立的適用外國法的

理論。它側(cè)重研究一國法院為什么會(huì)適用外國法以及在什么條件下適用外國法。

(2)胡伯三原則

①每個(gè)主權(quán)國家的法律必須在其境內(nèi)適用，并且約束其臣民，但在境外則無效：

②凡居住在其境內(nèi)的人，包括長期居住的與臨時(shí)居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民；

③主權(quán)國家對另一國家已在本國領(lǐng)域內(nèi)有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)讓它們在內(nèi)國境內(nèi)

保持其效力，只要這樣做不損害本國國家及其臣民的權(quán)力或利益。

4.薩維尼的法律關(guān)系本座說

薩維尼提出的法律關(guān)系本座說，把國際私法理論推進(jìn)到一個(gè)新的發(fā)展階段。

(I)為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)

外國法律的平等。

(2)主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其應(yīng)適用的法律,對各種特定的涉外民事關(guān)系應(yīng)

適用其“本座”所在地的法律，且除個(gè)別的例外情況，不應(yīng)拘泥于其為外國的法律。

5.英國的既得權(quán)說

英國法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時(shí)執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是

依據(jù)外國法取得的權(quán)利。為了保障法律關(guān)系的穩(wěn)定，對于依外國法有效設(shè)定的權(quán)利，也應(yīng)

該堅(jiān)決加以維護(hù)。

6.庫克的“本地法”說

庫克認(rèn)為法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。在某種情況下，法院可以考慮適

用外國法，但此時(shí)只是將外國法納入本國的法律范疇，作為本國的法律規(guī)范予以適用。內(nèi)

國法院適用或承認(rèn)與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，而且也不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而只

是一個(gè)由它自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，亦即一個(gè)內(nèi)國的權(quán)利，一個(gè)本地區(qū)的權(quán)利。

“本地法”說夸大了法律的屬地性，仍然把國家主權(quán)原則與在一定條件下適用外國法二者截

然對立起來。

7.凱弗斯的結(jié)果選擇說

結(jié)果選擇說認(rèn)為沖突問題的解決應(yīng)當(dāng)根據(jù)每一案件的具體情況區(qū)別對待。法院面臨選擇本

國法還是外國法時(shí)，應(yīng)考慮法律適用結(jié)果的公正性：

①認(rèn)真研究導(dǎo)致有關(guān)問題產(chǎn)生的事實(shí)或交易行為；

②將可能適用的法律規(guī)則及其適用的結(jié)果與法院地規(guī)則及適用它們的結(jié)果進(jìn)行比較；

③基于當(dāng)事人之間的公平正義，以及對沖突法律所引起的社會(huì)政策的充分考慮，評價(jià)各種

法律的適用可能會(huì)產(chǎn)生的結(jié)果。

8.柯里的政府利益分析說

柯里認(rèn)為，沖突法的核心問題實(shí)際上就在于如何調(diào)和或解決不同州之間的利益沖突。當(dāng)兩

個(gè)或兩個(gè)以上州的法律發(fā)生沖突時(shí)，就必須了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基

礎(chǔ)上確定哪個(gè)州的利益應(yīng)當(dāng)讓位。

①如果要求法院適用不同于法院地的外州法，法院應(yīng)當(dāng)考察有關(guān)各州法律所體現(xiàn)的政策，

通過分析這些政策，查明有關(guān)各州從實(shí)施這些政策中所能得到的利益。在這一過程中，法

院應(yīng)適用普通的法律解釋程序。

②如果法院發(fā)現(xiàn)某州在本案中適用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，那

么這里所體現(xiàn)的法律沖突是虛假?zèng)_突，因而適用對本案有利益的州的法律。

③如果法院發(fā)現(xiàn)兩個(gè)州在本案中都明顯存在利益，法院則應(yīng)重新進(jìn)行分析，對政策和利益

作更加審慎的解釋，以避免沖突的發(fā)生。

④經(jīng)重新分析，如果法院發(fā)現(xiàn)有關(guān)兩州的利益沖突無法避免，則應(yīng)適用法院地法。

⑤如果法院地在本案中并無利益存在，但兩個(gè)外州存在無法避免的利益沖突，而法院根據(jù)

正義原則又不能拒絕審理案件，那么，法院應(yīng)適用法院地法，除非有更好的解決辦法。

⑥由于訴訟地的不同，對同一問題的州際之間的利益沖突可能會(huì)得出不同的結(jié)果。但如果

在具體問題上，為求得判決的一致而將損害本州重大利益，法院便不應(yīng)輕率作出判決而犧

牲自己州的利益，而應(yīng)留待國會(huì)根據(jù)誠實(shí)和信任條款來決定哪一州的利益應(yīng)該優(yōu)先。

9.里斯與《第二次沖突法重述》

(1)最密切聯(lián)系說是法律選擇的一種理論，這一理論主張存在法律沖突的案件應(yīng)當(dāng)適用

與案件有最密切聯(lián)系的那個(gè)州的法律。它突破了薩維尼這種機(jī)械的法律選擇方法，認(rèn)為

應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，或按法律提供的原則判斷那個(gè)與法律關(guān)系聯(lián)系最為密切的

法律。

(2)在最密切聯(lián)系說的影響下，美國的司法實(shí)踐中逐步出現(xiàn)了重力中心、最強(qiáng)聯(lián)系的概

念。經(jīng)過里斯的倡導(dǎo)和努力，最密切聯(lián)系說作為一條總的原則被寫進(jìn)《第二次沖突法重

述》中。

(3)《第二次沖突法重述》除全面采納最密切聯(lián)系說以外，還吸收了凱弗斯的結(jié)果選擇

說、柯里的政府利益分析說中的某些思想，并且在一定程度上保留了傳統(tǒng)國際私法中的

某些法律選擇方法，體現(xiàn)了新國際私法理論對傳統(tǒng)國際私法理論的發(fā)展，以及二者之間

的兼容。

二、國際私法立法史

國際私法的國內(nèi)立法史

(1)國際私法的起源

國際私法的起源先于國際私法學(xué)的起源，國際私法學(xué)只能建立在國際私法的基礎(chǔ)之上，而

不能先于國際私法產(chǎn)生，也不能是同時(shí)產(chǎn)生。

(2)國際私法國內(nèi)立法的新發(fā)展

國際私法的國內(nèi)立法不僅在形式上有了改變，而且在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，主要表現(xiàn)在：

①國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大，規(guī)定愈趨詳明：

②增加了法律選擇的靈活性；

③在體例上，一些國家制定的國際私法法典已經(jīng)像民法典、刑法典那樣設(shè)有總則、分則，

而且大都分別就案件的管轄權(quán)、法律適用及外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行三個(gè)方面作出規(guī)定

,從而大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法適用.上的針對性、明確性和預(yù)見性。

2.國際私法的國際立法史

(1)國際私法的統(tǒng)一化

①國際私法統(tǒng)一化的概念

國際私法的統(tǒng)一化是指國際組織、區(qū)域性國際組織統(tǒng)一國際私法規(guī)范，包括統(tǒng)一沖突規(guī)范

、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等法律規(guī)范的活動(dòng)。

②國際私法統(tǒng)一化的探索

a.在法則區(qū)別說時(shí)代，巴托魯斯試圖通過對法律規(guī)則性質(zhì)的分析，導(dǎo)出某一法則是否適

用于領(lǐng)域內(nèi)的一切人或者能否適用于領(lǐng)域以外。

b.19世紀(jì)，薩維尼將普遍主義的觀點(diǎn)推向了一個(gè)新高度。他認(rèn)為各主權(quán)國家在相互交往

中相互依賴、利益共存，因而，國際私法在處理涉外案件時(shí)應(yīng)有一個(gè)“大體統(tǒng)一”的方法。

c.孟西尼，提出通過國際條約制定統(tǒng)一的沖突規(guī)范。

d.1893年，海牙國際私法會(huì)議成立并著手進(jìn)行國際私法的統(tǒng)一工作.

(2)國際私法統(tǒng)一化在立法上的表現(xiàn)

①各國制定的國際私法規(guī)范正趨向于一致；

②區(qū)域性國際私法條約的制定；

③多邊國際私法公約；

④21世紀(jì)歐盟國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。

(3)實(shí)現(xiàn)國際私法統(tǒng)一化的國際組織及其成就

①海牙國際私法會(huì)議

海牙國際私法會(huì)議由以下機(jī)構(gòu)組成；

a.大會(huì)

大會(huì)以普通外交會(huì)議的方式進(jìn)行，原則上每4年召開1次，必要時(shí)可召開特別會(huì)議。大會(huì)的

主要任務(wù)是討論通過由專門委員會(huì)提交的公約草窠以及對會(huì)議的未來議題作出決定。

b.指導(dǎo)機(jī)構(gòu)

指導(dǎo)機(jī)構(gòu)是荷蘭編纂國際私法常設(shè)政府委員會(huì)，職責(zé)是為海牙國際私法會(huì)議常設(shè)機(jī)構(gòu)提供

指導(dǎo)，確保大會(huì)正常工作6

c.秘書處

秘書處又稱常設(shè)局，是在海牙設(shè)立的一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)。秘書處的主要職責(zé)是為大會(huì)和特別委

員會(huì)會(huì)議作籌備和組織工作，對海牙國際私法會(huì)議著手的事項(xiàng)進(jìn)行必要的研究，保持和發(fā)

展與國家機(jī)構(gòu)、各成員國專家及代表、成員國指定的中央機(jī)關(guān)以及其他國際組織的聯(lián)系，

負(fù)責(zé)日常工作。

②國際聯(lián)盟和聯(lián)合國

國際聯(lián)盟和聯(lián)合國在國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中也作出了巨大努力。

③區(qū)域性國際組織

一些區(qū)域性的國際組織也締結(jié)了一些條約，為國際私法的統(tǒng)一化微了許多工作。

a.利馬會(huì)議

會(huì)議制定了包括國際私法內(nèi)容在內(nèi)的《利馬條約》。

b,蒙得維利亞會(huì)議

會(huì)議制定了《國際民法條約》和《國際商法條約》Q

C.哈瓦那會(huì)議

會(huì)議上通過了著名的《布斯塔曼特法典》，該法典是一個(gè)包括國際民法、國際商法、國際

刑法和國際民事訴訟法的沖突規(guī)范條約。

d.美洲國家組織國際私法會(huì)議

美洲國家組織于1975年至1989年期間召開的美洲國家組織國際私法會(huì)議先后通過了《美洲

國家間關(guān)于國際私法通則的公約》等15個(gè)國際私法公約.

e.挪威、瑞典、丹麥、芬蘭、冰島五國于1931年制定了《關(guān)于婚姻、收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的公約

》、1933年《關(guān)于管轄權(quán)與執(zhí)行判決的公約》、1934年《關(guān)于贍養(yǎng)費(fèi)的公約》、1934年《

關(guān)于破產(chǎn)的公約》和1935年《關(guān)于繼承的公約》。

f.歐共體制定了1968年《關(guān)于民商事窠件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公勾》、1968年《關(guān)于互

相承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》和1980年《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》等。

④海牙國際私法會(huì)議、國際組織及區(qū)域性國際組織通過的國際私法條約表現(xiàn)出以下幾個(gè)方

面的特點(diǎn)：

a.在內(nèi)容上，己經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出立法重點(diǎn)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大及于

國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系與侵權(quán)行為責(zé)任這些新的領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢。

b.通過國際社會(huì)的努力，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。這一現(xiàn)象

反映在：

第一，聯(lián)合國有關(guān)機(jī)構(gòu)己越來越積極地參加到國際私法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)中來；

第二，海牙國際私法會(huì)議與其他從事統(tǒng)一化工作的國際組織的協(xié)調(diào)與聯(lián)系進(jìn)一步加強(qiáng)；

第三，簽署、批準(zhǔn)或加入海牙國際私法會(huì)議的國家日益增加6

C.在新的統(tǒng)一國際私法條約中，統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣。

d.在統(tǒng)一國際私法的各種條約中，已越來越多地規(guī)定公共秩序保留條款。

三、我國國際私法的歷史

我國國際私法立法史

(1)發(fā)展過程

①依據(jù)現(xiàn)有資料，應(yīng)考慮認(rèn)定中國國際私法的立法起源于漢武帝時(shí)期的劉細(xì)君和親案。武

帝、元帝“從其風(fēng)俗”的詔令創(chuàng)立了涉外婚姻關(guān)系適用當(dāng)事人所在國法律或習(xí)俗的法律適用

規(guī)范；

②我國制定成文的法律適用規(guī)范則對一般的、大量的、普遍的涉外民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整始于

唐朝;

③唐朝《永徽律》在確認(rèn)中國法律的屬地效力的同時(shí)，承認(rèn)外國法律在中國的屬人效力，

在世界范圍內(nèi)首開法律適用法成文立法之先河；

④宋、元兩朝是我國法律適用法發(fā)展的鼎盛時(shí)期：

⑤明、清時(shí)期，我國封建社會(huì)從頂峰滑落低谷，為防外患，閉關(guān)自守，法律適用走向單邊

主義；

⑥北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期，北洋軍閥政府曾于1918年頒布了中國歷史上第一個(gè)國際私法立法一

《法律適用條例》o這部條例是我國調(diào)整涉外民事關(guān)系單行法的起源，在我國法律適用法

的發(fā)展史上具有重要地位；

1953年6月6日中國臺(tái)灣地區(qū)對《法律適用條例》進(jìn)行修訂后公布了“涉外民事法律適用法”

,現(xiàn)仍適用。目前，臺(tái)灣地區(qū)正在修改該“涉外民事法律適用法”，以與社會(huì)的發(fā)展相適應(yīng);

⑥1949年后新中國的國際私法立法不被重視。1978年，中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)以后，

我國開始了國際私法的立法工作。經(jīng)過20多年的努力，我國已在一些法律中規(guī)定了國際私

法規(guī)范；

⑦我國于1991年起開始加入海牙國際私法會(huì)議訂立的一些重要公約。除沖突法方面的立法

外，我國在外國人民事法律地位方面，在國際民事訴訟程序以及國際商事仲裁制度方面，

已有相當(dāng)數(shù)量法律條文的規(guī)定，其中不少制度，在國際上亦頗為先進(jìn)：

⑧2002年，我國啟動(dòng)了制定《中華人民共和國民法典》程序，該《法典》第九編是“中華

人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法”；

⑨2010年10月28日，《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）在我國成

為正式法律6

（2）我國國際私法立法存在的不足

①我國國際私法的立法一直采用以編章式為主，兼采散見式的方式，未能改變在不同的單

行法中分散規(guī)定國際私法規(guī)范的立法模式，與當(dāng)代國際私法立法法典化趨勢不相適應(yīng)；

②我國現(xiàn)有的國際私法規(guī)范中有不少規(guī)定本身缺乏周延性，可操作性較差；

③許多領(lǐng)域，諸如涉外代理、涉外監(jiān)護(hù)、涉外失蹤、涉外死亡宣告等都沒有沖突規(guī)范的規(guī)

定，使這些領(lǐng)域的法律適用處于無法可依的狀態(tài)；

④加入WT0以后，我國經(jīng)濟(jì)將融入國際經(jīng)濟(jì)一體化之中，我國的現(xiàn)行法律要作較大的修

改。但在法律修改時(shí)未將國際私法放在應(yīng)有的位置。

2.我國國際私法學(xué)說史

（1）從唐朝起至鴉片戰(zhàn)爭之前，我國學(xué)者對涉外民事關(guān)系法律適用問題有過論述，但沒

有形成國際私法體系，不能認(rèn)定是我國國際私法理論與學(xué)說的起源。譯著《各國交涉便

法論》在我國的出版和發(fā)行，完整地輸入了西方國家的國際私法理論和學(xué)說，即我國國

際私法理論與學(xué)說起源于《各國交涉便法論》一書在我國的出版和發(fā)行。

(2)清末民初到新中國建立之前的國際私法研究的特點(diǎn)

①國際私法研究缺乏獨(dú)創(chuàng)性和針對性。涉外民事關(guān)系在我國只是在一定的領(lǐng)域、一定的范

圍內(nèi)存在，沒有產(chǎn)生具有普遍性的國際私法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，可供研究的司法實(shí)踐不多，

可供總結(jié)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)很少，所以，這一時(shí)期的國際私法研究缺乏獨(dú)創(chuàng)性和針對性。

②小國際私法觀點(diǎn)。認(rèn)為國際私法的基本內(nèi)容由國籍與住所、外國人的民事法律地位、法

律沖突三部分組成，對法律沖突這部分內(nèi)容的研究十分薄弱。

③國際私法屬國內(nèi)法。對國際私法的研究也多采用小國際私法的觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法就是

沖突法，在國際私法性質(zhì)的認(rèn)定上，認(rèn)為國際私法具有國內(nèi)法性質(zhì)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)占主導(dǎo)地位。

(3)新中國成立之初，國際私法的研究以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的前蘇聯(lián)法律和法學(xué)為模式。

建國后，我國先后翻譯出版了幾本前蘇聯(lián)學(xué)者的國際私法著作。在前蘇聯(lián)國際私法學(xué)的

影響下，我國國際私法的研究存在政治化、簡單化的傾向。

(4)從1950年至1957年，我國在涉外民事關(guān)系法律適用法教材方面，使用的多是翻譯過

來的前蘇聯(lián)學(xué)者的教材，我國未正式出版過我國學(xué)者編寫的教材。

(5)1957年下半年，中國開始反右派運(yùn)動(dòng)，國際私法學(xué)科被取消,

(6)1957年中蘇關(guān)系交惡，我國全面否定了前蘇聯(lián)的政治制度、法律制度，同樣對我國

引進(jìn)的前蘇聯(lián)涉外民事關(guān)系法律適用法學(xué)也全面予以否定。

(7)1966年開始的“文化大革命”，國際私法遭受的摧殘更為嚴(yán)重。

(8)十一屆三中全會(huì)決定實(shí)行改革開放政策以后，國際私法學(xué)受到了黨和國家的高度重

視e對外開放中發(fā)生的種種國際私法問題迫切需要研究解決，國際私法理論研究也步入

了一個(gè)初步繁榮的階段。

(9)從1978年至今，我國國際私法理論研究工作在配合立法和涉外司法實(shí)踐方面成就卓

著，主要表現(xiàn)在，

①國際私法學(xué)者積極參加國家的立法和司法實(shí)踐活動(dòng)；

②國際私法研究進(jìn)入繁榮時(shí)期；

③國際私法學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)。

2.2課后習(xí)題詳解

法則區(qū)別說的內(nèi)容是什么？

答：法則區(qū)別說是指從法則的自身性質(zhì)入手，將所有法則分為“物法''和"人法具體分為

意大利法則區(qū)別說和法國法則區(qū)別說。

（1）意大利法則區(qū)別說的內(nèi)容

①代表人物：巴托魯斯和巴爾多

②巴托魯斯的主張

他主張所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適

用；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。

③巴爾多的主張

不再將人法和物法的區(qū)分視為只對法院地“特定法”的屬人和屬地限制，而從另一角度強(qiáng)調(diào)

這種區(qū)分同樣也決定外國法能否在法院地獲得適用。

④地位

意大利的法則區(qū)別說標(biāo)志著作為獨(dú)立法律學(xué)科的國際私法學(xué)的誕生。

（2）法國法則區(qū)別說的內(nèi)容

①代表人物：杜摩蘭和達(dá)讓特萊

②杜摩蘭的主張

a.贊成將法律分為“人法”和“物法”，并主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍；

b.提出“意思自治”原則，即契約關(guān)系應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣。

③達(dá)讓特萊的主張

a.每一個(gè)法則都應(yīng)認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場合，才賦予其“人法”的效力；

b.在一個(gè)習(xí)慣不能確定是屬“物”的還是屬“人”的時(shí)候，應(yīng)該把它看作是物法。

法律關(guān)系本座說的內(nèi)容是什么？

答：法律關(guān)系本座說是薩維尼提出的，在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。在方法論上

是一個(gè)歷史性的突破。主要內(nèi)容包括以下四點(diǎn)：

（1）每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的“本座即一個(gè)它在性質(zhì)上必須歸屬的法域；

（2）法院應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就

是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律；

（3）對各種特定的涉外民事關(guān)系應(yīng)適用其“本座”（seat）所在地的法律，且除個(gè)別的例外情

況，不應(yīng)拘泥于其為外國的法律；

（4）薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“

本座法”（“地域法”）之所在。

最密切聯(lián)系原則對法律關(guān)系本座說有哪些發(fā)展？

答：（1）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系說是法律選擇的一種理論，這一理論主張沖突案件應(yīng)當(dāng)適用與案件有最密切聯(lián)

系的那個(gè)州的法律。最密切聯(lián)系說作為國際私法的一種學(xué)說，可以追溯到薩維尼的法律關(guān)

系本座說。

（2）最密切聯(lián)系原則對法律關(guān)系本座說的發(fā)展

最密切聯(lián)系原則對法律關(guān)系本座說的發(fā)展是突破了薩維尼每個(gè)法律關(guān)系必然且只能有一個(gè)

本座，因此只能選擇這個(gè)本座所在地的法律的法律選擇方法，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的具體

情況，或按法律提供的原則判斷那個(gè)與法律關(guān)系聯(lián)系最為密切的法律。

簡述國際私法立法史。

答：國際私法立法史主要分為國內(nèi)立法史和國際立法史。

（1）國際私法的國內(nèi)立法史

國際私法的國內(nèi)立法史主要包括以下兩個(gè)內(nèi)容：

①形式上的變化

a.散見式立法方式：《法國民法典》；

b,集中式立法方式：《希臘民法典》、《葡萄牙民法》以及前蘇聯(lián)；

c.法典式立法方式：《德國民法施行法》、《日本法例》、《泰國國際私法》等。目前，

通過單行法規(guī)形式來規(guī)定國際私法的方式成為普遍的發(fā)展趨勢。

②內(nèi)容上的發(fā)展

a.國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大，規(guī)定愈趨詳明；

b.增加了法律選擇的靈活性；

c.在結(jié)構(gòu)上逐漸完整。

（2）國際私法的國際立法史

國際私法的國際立法史主要包括以下三個(gè)內(nèi)容：

①國際私法的統(tǒng)一化

國際私法的統(tǒng)一化是指國際組織、區(qū)域性國際組織統(tǒng)一國際私法規(guī)范，包括統(tǒng)一沖突規(guī)范

、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等法律規(guī)范的活動(dòng)。

②國際私法統(tǒng)一化在立法上的表現(xiàn)

a.各國制定的國際私法規(guī)范正趨向于一致：

b.區(qū)域性國際私法條約的制定；

C.多邊國際私法公約的制定。

③實(shí)現(xiàn)國際私法統(tǒng)一化的國際組織及其成就

a.海牙國際私法會(huì)議

海牙國際私法會(huì)議致力于國際范隹內(nèi)國際私法的統(tǒng)一工作。從成立至今，海牙國際私法會(huì)

議己通過了近40個(gè)國際私法條約，為國際私法的統(tǒng)一化作出了巨大貢獻(xiàn)。

b.國際聯(lián)盟和聯(lián)合國

先后通過了《關(guān)于承認(rèn)仲裁條款的議定書》、《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的議定書》、《關(guān)

于本票、匯票的日內(nèi)瓦公約》和《關(guān)于支票的日內(nèi)瓦公約》以及相對應(yīng)于它們的兩個(gè)沖突

法公約。

c.區(qū)域性的國際組織

一些區(qū)域性的國際組織也締結(jié)了一些條約，為國際私法的統(tǒng)一化做了許多工作，主要包括

利馬會(huì)議、蒙得維利亞會(huì)議、哈瓦那會(huì)議、美洲國家組織國際私法會(huì)議、挪威、瑞典、丹

麥、芬蘭、冰島五國以及歐共體等。

簡述國際私法學(xué)說史。

答；國際私法學(xué)說史具有以下九種學(xué)說；

（1）意大利的法則區(qū)別說

①代表人物：巴托魯斯

②主張；所有法律有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用

；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。

③意義：標(biāo)志著作為獨(dú)立法律學(xué)科的國際私法學(xué)從此誕生。

（2）法國的法則區(qū)別說

①代表人物；杜摩蘭和達(dá)讓特萊

②杜摩蘭的主張

a.贊成將法律分為“人法”和“物法”，并主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍；

b.提出“意思自治”原則，即契約關(guān)系應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣。

③達(dá)讓特萊的主張

a.每一個(gè)法則都應(yīng)認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場合，才賦予其“人法”的效力；

b.在一個(gè)習(xí)慣不能確定是屬“物”的還是屬“人”的時(shí)候，應(yīng)該把它看作是物法6

④意義

杜摩蘭和達(dá)讓特萊雖然站在不同的立場研究法律選擇問題，但二者理論的結(jié)合使法國的法

則區(qū)別說“邁出了決定性的一步“，進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。

（3）國際禮讓說

①代表人物；尤利克?胡伯

②主張：胡伯三原則

a.每個(gè)主權(quán)國家的法律必須在其境內(nèi)適用，并且約束其臣民，但在境外則無效；

b.凡居住在其境內(nèi)的人都可視為該主權(quán)者的臣民；

c.主權(quán)國家對另一國家已在本國領(lǐng)域內(nèi)有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)讓它們在內(nèi)國境

內(nèi)保持其效力，只要這樣做不損害本國國家及其臣民的權(quán)力或利益。

(4)法律關(guān)系本座說

①代表人物：薩維尼

②主張

a.每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的“本座”，即一個(gè)它在性質(zhì)上必須歸屬的法域；

b.法院應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是

該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律；

c.對各種特定的涉外民事關(guān)系應(yīng)適用其“本座”(seat)所在地的法律：且除個(gè)別的例外情況

,不應(yīng)拘泥于其為外國的法律；

d.薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本

座法”(“地域法”)之所在。

③意義

薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義，在方法論上是一個(gè)歷史性

的突破。

(5)既得權(quán)說

①代表人物：戴西

②主張

a.凡依他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)為英國法院所承認(rèn)和執(zhí)行，而非有效取

得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行；

b.如承認(rèn)和執(zhí)行這種依外國法取得的權(quán)利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德

原則以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外，而不予承認(rèn)和執(zhí)行；

c,為了判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，只應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律；

d.堅(jiān)持“意思自治”原則。

(6)“本地法”說

①代表人物：庫克

②主張

a.法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法：

b.在某種情況下，法院可以考慮適用外國法，但此時(shí)只是將外國法納入本國的法律范疇

,作為本國的法律規(guī)范予以適用；

C.內(nèi)國法院適用或承認(rèn)與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，而且也不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利

,而只是一個(gè)由它自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，即一個(gè)內(nèi)國的權(quán)利，一個(gè)本地區(qū)的權(quán)利。

（7）結(jié)果選擇說

①代表人物；凱弗斯

②主張

a.法院的義務(wù)不是通過研究管轄權(quán)來選擇適用于案件的法律，法院的職責(zé)永遠(yuǎn)是實(shí)現(xiàn)結(jié)

果的公正；

b.提出了“虛假?zèng)_突”和“真實(shí)沖突，的概念。虛假?zèng)_突是指只有一人州的實(shí)體法在案件中

存在利益；真實(shí)沖突是指一個(gè)以上州的實(shí)體法存在利益。

（8）政府利益分析說

①代表人物：柯里

②主張

a.如果要求法院適用不同于法院地的外州法，法院應(yīng)當(dāng)考察有關(guān)各州法律所體現(xiàn)的政策

,通過分析這些政策，查明有關(guān)各州從實(shí)施這些政策中所能得到的利益。在這一過程中，

法院應(yīng)適用普通的法律解釋程序；

b.如果法院發(fā)現(xiàn)某州在本案中適用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，

那么這里所體現(xiàn)的法律沖突是虛假?zèng)_突，因而適用對本案有利益的州的法律：

c.如果法院發(fā)現(xiàn)兩個(gè)州在本窠中都明顯存在利益，法院則應(yīng)重新進(jìn)行分析，對政策和利

益作更加審慎的解釋，以避免沖突的發(fā)生；

d.經(jīng)重新分析，如果法院發(fā)現(xiàn)有關(guān)兩州的利益沖突無法避免，則應(yīng)適用法院地法；

e.如果法院地在本案中并無利益存在，但兩個(gè)外州存在無法避免的利益沖突，而法院根

據(jù)正義原則又不能拒絕審理案件，那么，法院應(yīng)適用法院地法，除非有更好的解決辦法；

f.由于訴訟地的不同，對同一問題的州際之間的利益沖突可能會(huì)得出不同的結(jié)果。但在

具體問題上，為求得判決的一致而將損害本州重大利益，法院便不應(yīng)輕率作出判決而犧牲

自己州的利益，而應(yīng)留待國會(huì)根據(jù)誠實(shí)和信任條款來決定哪一州的利益應(yīng)該優(yōu)先。

（9）最密切聯(lián)系說

①代表人物：里斯

②主張

a.在憲法的限制范圍內(nèi)，法院應(yīng)遵循本州有關(guān)法律選擇的規(guī)定；

b.沒有這種規(guī)定時(shí)，則據(jù)以進(jìn)行法律選擇的因素包括：

第一，州際和國際制度的需要：

第二，法院地的有關(guān)政策；

第三，在決定特定問題時(shí)，其他有利益州的政策及利益；

第四，正當(dāng)期望的保護(hù)；

第五，特別法律所含的基本政策；

第六，結(jié)果的確定性、可預(yù)測性和統(tǒng)一性；

第七，法律易于確定和適用。

③意義

《第二次沖突法重述》確立了最密切聯(lián)系說。

5簡述我國國際私法立法史。

答；我國是世界上國際私法立法最早的國家之一Q

(1)唐朝《永徽律》的第一編《名例》章中作了相應(yīng)的規(guī)定，確立了屬地主義與屬人主

義相結(jié)合的法律原則；

(2)宋、元承襲唐朝舊制，略有發(fā)展；

(3)明朝、清朝，一改唐朝屬地與屬人相結(jié)合的原則，采用了屬地主義的立場；

(4)清朝末年，中外通婚之風(fēng)日益興盛，數(shù)量漸多，為調(diào)整涉外婚姻關(guān)系，中德之間簽

訂了相關(guān)章程，中意之間互換照會(huì)，其性質(zhì)是雙邊法律適用條約；

(5)北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期，頒布了中國歷史上第一個(gè)國際私法立法——《法律適用條例》；

(6)建國初期，廢除了《法律適用條例》，國際私法立法不被重視；

(7)十一屆三中全會(huì)以后，制定了一系列法律，我國最高人民法院相繼頒布了一批具有

國際私法內(nèi)容的司法解釋，批復(fù)、復(fù)函成為了我國解決涉外民事糾紛的依據(jù)；

(8)建國至今，參加了許多國際條約，并且在外國人民事法律地位方面，在國際民事訴

訟程序以及國際商事仲裁制度方面，已有相當(dāng)數(shù)量法律條文的規(guī)定。

簡述我國國際私法學(xué)說史。

答：(1)我國國際私法理論的起源

從唐朝起至鴉片戰(zhàn)爭之前，我國學(xué)者雖然對涉外民事關(guān)系法律適用問題有過零星的、偶然

的論述，但沒有形成國際私法體系，所以不能認(rèn)定是我國國際私法理論與學(xué)說的起源?譯

著《各國交涉便法論》在我國的出版和發(fā)行，完整地輸入了西方國家的國際私法理論和學(xué)

說，我國對國際私法理論的了解和認(rèn)識便起源于此，所以，我國國際私法理論與學(xué)說起源

于《各國交涉便法論》一書在我國的出版和發(fā)行。

(2)我國國際私法理論的一個(gè)暫時(shí)繁榮的時(shí)期

清末民初，是我國國際私法理論研究出現(xiàn)過的一段繁榮時(shí)期。我國學(xué)者曾陸續(xù)翻譯出版了

若干部日本學(xué)者撰寫的調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用的書籍，書名都沿用了國際私法稱謂。

這些早期的國際私法著作對我國影響深遠(yuǎn)，自此之后我國調(diào)整涉外民事關(guān)系法律在學(xué)術(shù)界

一直使用“國際私法”這一名稱。清末民初到新中國建立之前這段歷史時(shí)期，我國國際私法

學(xué)從無到有、從簡到繁逐步建立起來，研究國際私法的學(xué)者日益增多，出版的國際私法書

籍不僅數(shù)量不斷增加，而且內(nèi)容也逐漸豐富起來，出現(xiàn)了一批很有造詣的國際私法學(xué)家。

盡管這一時(shí)期的國際私法著作因襲他國學(xué)說缺乏獨(dú)創(chuàng)性，但就學(xué)術(shù)角度而言，是有一定的

學(xué)習(xí)和研究價(jià)值的，并在我國國際私法學(xué)說史上占有一定地位。

從總體來看，這段時(shí)期的國際私法研究具有以下特點(diǎn)：

①國際私法研究缺乏獨(dú)創(chuàng)性和針對性；

②小國際私法觀點(diǎn)；

③國際私法屬國內(nèi)法。

(3)我國國際私法學(xué)說受到了前蘇聯(lián)譯著的嚴(yán)重影響

新中國成立之初，以前蘇聯(lián)的法律和法學(xué)為模式，翻譯前蘇聯(lián)書籍和教材用以學(xué)習(xí)和研究

o而蘇聯(lián)學(xué)者的譯著使國際私法學(xué)帶有濃重的政治色彩。蘇聯(lián)國際私法學(xué)影響我國幾十年

,在這種觀念的影響下，使我國國際私法的研究存在著政治化、簡單化的傾向。

(4)國際私法理論研究的凋零

自1957年開始的，由于反右派運(yùn)動(dòng)，我國剛剛建立起來的法律秩序受到踐踏，法律虛無主

義思潮彌漫大地，一些法律院校國際私法學(xué)科被取消，國際私法學(xué)說隨之凋零。

(5)國際私法理論研究逐漸步入繁榮時(shí)期

十一屆三中全會(huì)以后，我國國際私法學(xué)者積極參加國家的立法和司法實(shí)踐活動(dòng)，國際私法

研究步入了一個(gè)繁榮時(shí)期。

從197g年至今，隨著我國經(jīng)濟(jì)市場化的推進(jìn)，國際條約、國際慣例和國際社會(huì)的普遍實(shí)踐

在我國國際私法體系中的地位不斷提升，作用也不斷加強(qiáng)，在此基礎(chǔ)上我國的國際私法規(guī)

范體系正在逐步建立。而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為我國國際私法的理論研究創(chuàng)造了一個(gè)寬松的環(huán)境，

學(xué)術(shù)界對國際私法的研究也步步深入，呈現(xiàn)出百花