治安管理處罰裁量初探

治安管理處分裁量初探〔作者:___________單位:___________:___________〕

【摘要】由于各地對(duì)?治安管理處分法?關(guān)于裁量局部的問(wèn)題認(rèn)識(shí)、理解不統(tǒng)一，加之有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的解釋不具體、不透徹，出現(xiàn)了各地裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量隨意性不斷膨脹等現(xiàn)象。筆者借助本文提出觀(guān)點(diǎn)，對(duì)?治安管理處分法?中“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞的判定、法定裁量種類(lèi)與酌定裁量種類(lèi)的運(yùn)用以及裁量方法等問(wèn)題進(jìn)行初步探析，以期促進(jìn)基層執(zhí)法機(jī)關(guān)逐步理清對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

【關(guān)鍵詞】法定裁量；酌定裁量；裁量方法

【寫(xiě)作年份】2021年

【正文】

近年來(lái)，各地公安機(jī)關(guān)充分利用?治安管理處分法?這一法律武器，在維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障公共平安，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益等方面作出了突出奉獻(xiàn)。但是，由于各地對(duì)該法關(guān)于裁量局部的問(wèn)題認(rèn)識(shí)、理解不統(tǒng)一，加之有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的解釋不具體、不透徹，出現(xiàn)了各地裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量隨意性不斷膨脹等現(xiàn)象，因此，有必要對(duì)該法裁量方面的問(wèn)題進(jìn)行探析。

一、對(duì)“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞的理解

?治安管理處分法?從第二十三條到第七十四條，分別規(guī)定了違反治安管理的行為及量罰幅度。其中，共有17條先規(guī)定一般情節(jié)的量罰幅度，后規(guī)定“情節(jié)較輕〞的量罰幅度〔如第二十五條等〕；共有6條先規(guī)定一般情節(jié)的量罰幅度，后規(guī)定“情節(jié)較重〞的量罰幅度〔如第二十三條等〕；共有12條先規(guī)定一般情節(jié)的量罰幅度，后規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重〞的量罰幅度〔如第二十四條等〕。還有局部條文雖然沒(méi)有明確規(guī)定“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞，但是從條文的結(jié)構(gòu)中也不難看出，立法機(jī)關(guān)事實(shí)上已經(jīng)將具體的違反治安管理行為在一般情節(jié)和“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞或“情節(jié)嚴(yán)重〞上作出了區(qū)分。而在執(zhí)法實(shí)踐中，只有確定某一行為符合“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞或一般情節(jié)中的某一種時(shí)，才能找到與之對(duì)應(yīng)的量罰幅度〔即“對(duì)號(hào)入座〞〕，然后在該幅度內(nèi)進(jìn)行裁量。因此，正確理解“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞，是正確適用法律、正確進(jìn)行裁量的根底和前提。

〔一〕當(dāng)前各地對(duì)“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞的應(yīng)對(duì)方式及存在的問(wèn)題

面對(duì)如此眾多的“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)往往無(wú)所適從，而各省級(jí)公安機(jī)關(guān)為了應(yīng)對(duì)這一情況，分別制定了一些指導(dǎo)性意見(jiàn)，如江蘇省公安廳制定了?關(guān)于正確界定治安管理處分法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)〔試行〕?〔蘇公廳〔2006〕394號(hào)〕、北京市公安局制定了?北京市公安局關(guān)于下發(fā)〈北京市公安局實(shí)施治安管理處分法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)〉〔試行〕的通知?〔京公法傳發(fā)〔2006〕4號(hào)〕。這些文件無(wú)疑為基層公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用?治安管理處分法?提供了統(tǒng)一的尺度，具有非常重要的意義。然而，筆者認(rèn)為，通過(guò)各地制定指導(dǎo)性意見(jiàn)的方式應(yīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題，存在如下方面的缺乏：

1、指導(dǎo)性意見(jiàn)違背法律規(guī)定。如江蘇省公安廳?關(guān)于正確界定治安管理處分法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)〔試行〕?第一條第二款第三目規(guī)定：在共同違反治安管理行為中起次要或者輔助作用的，屬情節(jié)較輕。而?治安管理處分法?第十七條規(guī)定：共同違反治安管理的，根據(jù)違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處分。根據(jù)該條規(guī)定，即使是在共同違反治安管理行為中起次要或者輔助作用的，也要根據(jù)行為人在違反治安管理行為中所起的作用進(jìn)行處分，而不是將“起次要或者輔助作用〞與“情節(jié)較輕〞劃上等號(hào)。

2、指導(dǎo)性意見(jiàn)與有權(quán)解釋相沖突。如江蘇省公安廳?關(guān)于正確界定治安管理處分法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)〔試行〕?第一條第二款第一目規(guī)定：違反治安管理行為預(yù)備、中止、未遂的，屬情節(jié)較輕。而根據(jù)公安部?公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?中華人民共和國(guó)治安管理處分法?有關(guān)問(wèn)題的解釋〔二〕?第二條規(guī)定：行為人為實(shí)施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的，不予處分；行為人自動(dòng)放棄實(shí)施違反治安管理行為或者自動(dòng)有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有造成損害的，不予處分；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處分；行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處分、減輕處分或者不予處分。

3、各地指導(dǎo)性意見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致適用量罰幅度不統(tǒng)一。如對(duì)賣(mài)淫嫖娼類(lèi)違反治安管理行為，?山東省公安廳實(shí)施治安管理處分法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)〔試行〕?規(guī)定情節(jié)較輕的情形：〔一〕確因生活所迫賣(mài)淫且所得不多的；〔二〕已談好價(jià)錢(qián)或給付錢(qián)物，著手實(shí)施，尚未發(fā)生性關(guān)系的；〔三〕其他情節(jié)較輕的情形。?北京市公安局關(guān)于下發(fā)〈北京市公安局實(shí)施治安管理處分法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)〉〔試行〕的通知?規(guī)定情節(jié)較輕的情形：已給付金錢(qián)等財(cái)物并著手實(shí)施，但由于行為人主觀(guān)意志以外的原因尚未發(fā)生性關(guān)系的。江蘇省公安廳?關(guān)于正確界定治安管理處分法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)〔試行〕?規(guī)定情節(jié)較輕的情形：〔一〕、已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人賣(mài)淫嫖娼的；〔二〕、已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的人初次賣(mài)淫嫖娼的；〔三〕、以口淫、手淫等方式初次賣(mài)淫嫖娼的；〔四〕、因生活所迫初次賣(mài)淫的；〔五〕、初次賣(mài)淫嫖娼未遂的；〔六〕、初次賣(mài)淫嫖娼并檢舉他人違反治安管理行為，查證屬實(shí)的。如此不統(tǒng)一的量罰標(biāo)準(zhǔn)必然造成量罰的不公平，侵害公安執(zhí)法權(quán)威。

4、基層公安機(jī)關(guān)對(duì)指導(dǎo)性意見(jiàn)的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不透。筆者認(rèn)為，從法律性質(zhì)的角度考察，這類(lèi)指導(dǎo)性意見(jiàn)其實(shí)并不屬于標(biāo)準(zhǔn)性文件，案件一旦進(jìn)入司法審查程序，法院不但可以不“適用〞，而且可以不“參照〞，基層公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行時(shí)完全可以靈活掌握。但事實(shí)上，對(duì)于上級(jí)機(jī)關(guān)制定的各類(lèi)指導(dǎo)性意見(jiàn)，基層公安機(jī)關(guān)往往不對(duì)其法律性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確定位，盲目、機(jī)械執(zhí)行，導(dǎo)致個(gè)別案件處理不公。

〔二〕解決上述問(wèn)題的建議

有權(quán)解釋機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)查研究的根底上，結(jié)合實(shí)踐執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，吸收各地指導(dǎo)性意見(jiàn)中科學(xué)、合理的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，盡快制定出相關(guān)解釋。當(dāng)然，解釋不可能窮盡所有現(xiàn)實(shí)中的違法現(xiàn)象，基層公安機(jī)關(guān)在掌握“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分、全面考察行為人的主觀(guān)有責(zé)性和客觀(guān)違法性，使量罰的結(jié)果最大程度地與行為人“罪責(zé)〞相適應(yīng)，真正貫徹落實(shí)過(guò)罰相當(dāng)原那么。

值得注意的是，?治安管理處分法?在審議過(guò)程中，為了表達(dá)與刑法的銜接，將局部“情節(jié)嚴(yán)重〞的規(guī)定修改為“情節(jié)較重〞的規(guī)定，因此，在量罰時(shí)，還必須同時(shí)考察相應(yīng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)，防止以罰代刑。

〔三〕“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞的判定

筆者認(rèn)為，“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞中的“情節(jié)〞與違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素具有某種關(guān)聯(lián)，但是又不是構(gòu)成違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素。?治安管理處分法?局部條文對(duì)此已有暗示，如?治安管理處分法?第四十四條規(guī)定，猥褻他人的，即構(gòu)成違反治安管理行為，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。這就說(shuō)明，只要是猥褻他人的，就構(gòu)成了違反治安管理行為，而猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人僅僅是嚴(yán)重情節(jié)的幾種情形之一。

因此，判定“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞，必須首先判定某種行為是否構(gòu)成違反治安管理行為，該違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素是什么。筆者認(rèn)為，一般情況下，在具備主體、主觀(guān)方面要件的情況下，某種行為到達(dá)了足以侵害?治安管理處分法?所要保護(hù)的法益的時(shí)候，就構(gòu)成了違反治安管理行為。可見(jiàn)，構(gòu)成要件要素與?治安管理處分法?所要保護(hù)的法益密切相關(guān)。而“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞中的“情節(jié)〞雖然不是構(gòu)成違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素，但是并未超出構(gòu)成要件要素所輻射的范圍〔局部擬制規(guī)定的情況除外〕。例如，對(duì)于毆打他人的行為，只要該毆打行為足以造成對(duì)公民健康權(quán)的危害，就已經(jīng)構(gòu)成了違反治安管理行為，而毆打行為造成的后果才是是否“情節(jié)較輕〞中的“情節(jié)〞，毆打他人的方式、手段也是是否“情節(jié)較輕〞中的“情節(jié)〞，顯然，這些情節(jié)并不是毆打他人行為的構(gòu)成要件要素，但是均因不管是否造成傷害、不管采取何種方式，都因其對(duì)“毆打他人〞這一客觀(guān)行為起到一定的征表作用，而沒(méi)有超出構(gòu)成要件要素所輻射的范圍。但是，毆打他人的場(chǎng)所、毆打他人的動(dòng)機(jī)等，因?yàn)槠浔旧聿⒉皇恰皻蛩栓曔@一行為所要考察的對(duì)象，或者說(shuō)，其本身與?治安管理處分法?所要保護(hù)的法益〔公民健康權(quán)〕并無(wú)實(shí)質(zhì)性關(guān)系，所以，不能將其評(píng)價(jià)為“情節(jié)較輕〞中的“情節(jié)〞。

同理，判定其他具體的違反治安管理行為是否屬于“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞，也需要先從構(gòu)成要件要素入手，逐一考察某一具體情節(jié)是否屬于“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞中的“情節(jié)〞，再進(jìn)行綜合判斷。

那么，到底以什么標(biāo)準(zhǔn)判定“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞呢？筆者認(rèn)為，判定“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞，需要與一般情節(jié)進(jìn)行比擬。而立法對(duì)一般情節(jié)的規(guī)定存在于?治安管理處分法?文本中，是客觀(guān)意思，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)必須針對(duì)不同類(lèi)型的違反治安管理行為，結(jié)合社會(huì)實(shí)際情況，綜合分析行為人的目的、動(dòng)機(jī)，采用的手段，侵害的對(duì)象，造成的后果，造成的影響等方面的因素，進(jìn)行客觀(guān)判斷。概言之，在當(dāng)前的社會(huì)開(kāi)展形勢(shì)下，行為人一般具有何種目的動(dòng)機(jī)，一般采取什么手段，一般侵害哪些對(duì)象，一般會(huì)造成什么后果，這是判斷是否屬于一般情節(jié)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

〔四〕“情節(jié)較輕〞與“情節(jié)特別輕微〞之辨析

?治安管理處分法?第十九條規(guī)定：“違反治安管理有以下情形之一的，減輕處分或者不予處分：〔一〕情節(jié)特別輕微的……〞實(shí)踐中，對(duì)于具體的事實(shí)屬于“情節(jié)較輕〞還是“情節(jié)特別輕微〞較難界定。

有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)特別輕微，即違反治安管理行為的情節(jié)特別輕微。判斷違反治安管理行為是否特別輕微，應(yīng)當(dāng)從違反管理行為人的年齡、身份，對(duì)違反治安管理行為所持的態(tài)度，違反治安管理的目的、動(dòng)機(jī)，采用的手段，造成的后果，認(rèn)錯(cuò)的程度，改正的情況，造成的影響等方面進(jìn)行綜合考察。如違反治安管理行為沒(méi)有實(shí)施終了，行為人自己已經(jīng)悔悟并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果等。[1]

根據(jù)上述觀(guān)點(diǎn)，“情節(jié)較輕〞與“情節(jié)特別輕微〞既有共同點(diǎn)又有區(qū)別。

共同點(diǎn)表現(xiàn)在：

1、二者都以危害行為已經(jīng)構(gòu)成違反治安管理行為為前提。假設(shè)某種行為還沒(méi)有足以造成對(duì)?治安管理處分法?所要保護(hù)的法益的侵害，或者，侵害還沒(méi)有到達(dá)緊迫的程度，那么，這種行為還沒(méi)有構(gòu)成違反治安管理行為，既不能認(rèn)為是“情節(jié)較輕〞，也不能認(rèn)為是“情節(jié)特別輕微〞。如行為人為誣告陷害他人而捏造事實(shí)的，因捏造事實(shí)的行為還沒(méi)有構(gòu)成違反治安管理行為，因此，不能認(rèn)為是“情節(jié)較輕〞的“誣告陷害他人〞，也不能認(rèn)為是“情節(jié)特別輕微〞的“誣告陷害他人〞。

2、二者都較一般情節(jié)輕。從違反治安管理行為情節(jié)的輕重方面考察，“情節(jié)較輕〞與“情節(jié)特別輕微〞均比一般情節(jié)要輕。

區(qū)別表現(xiàn)在：

1、功能不同。“情節(jié)較輕〞為執(zhí)法機(jī)關(guān)指明量罰的幅度，具有“對(duì)號(hào)入座〞的功能；“情節(jié)特別輕微〞為減輕處分或者不予處分提供法律依據(jù)，具有“減免功能〞。

2、行為的輕重不同。從法律文本的表述上看，“情節(jié)特別輕微〞顯然比“情節(jié)較輕〞的情節(jié)更輕。

3、“情節(jié)特別輕微〞所涵蓋的范圍寬于“情節(jié)較輕〞。根據(jù)上文的分析，“情節(jié)較輕〞中的“情節(jié)〞與違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素具有某種關(guān)聯(lián)，而“情節(jié)特別輕微〞中的“情節(jié)〞那么包羅了與違反治安管理行為有關(guān)的所有客觀(guān)情況及能夠反映出行為人的人身危險(xiǎn)性的所有主客觀(guān)情況。

二、裁量種類(lèi)

澄清了“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞的根本含義后，緊接著需要分析裁量種類(lèi)。執(zhí)法實(shí)踐中，往往存在著行為人具有從輕、減輕或者從重處分的情節(jié)，需要對(duì)行為人從輕、減輕或者從重處分〔本文將之稱(chēng)為“裁量種類(lèi)〞〕。理論上講，裁量種類(lèi)可以分為法定裁量種類(lèi)和酌定裁量種類(lèi)。

〔一〕法定裁量種類(lèi)

法定裁量種類(lèi)，是指?治安管理處分法?明文規(guī)定的、執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的從輕、減輕、從重處分和不予處分的裁量種類(lèi)。?治安管理處分法?總那么局部、分那么局部均規(guī)定了從輕、減輕、從重處分和不予處分的情節(jié)。其中總那么局部第十二條是從輕或者減輕處分的硬性裁量情節(jié)，第十四條是從輕、減輕或者不予處分的彈性裁量情節(jié)，第十九條是減輕處分或者不予處分的硬性裁量情節(jié)，第二十條是從重處分的硬性裁量情節(jié)，分那么局部第五十條第二款、第五十一條第二款是從重處分的硬性裁量情節(jié)。

從輕處分，是指在法定量罰幅度以?xún)?nèi)決定較輕的處分。與此相對(duì)應(yīng)，從重處分是指在法定量罰幅度以?xún)?nèi)決定較重的處分。而減輕處分，是指在法定量罰幅度以下決定處分。

1、“中間線(xiàn)〞問(wèn)題。目前，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)存在一種觀(guān)念，認(rèn)為從輕處分或者從重處分就是在法定量罰幅度的“中間線(xiàn)〞以下或以上決定處分結(jié)果。如甲某阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)在“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款〞的量罰幅度內(nèi)從重處分，即在潛意識(shí)下認(rèn)為，只有對(duì)甲某處七日以上拘留，才能符合從重處分的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種觀(guān)念是錯(cuò)誤的。從重處分，應(yīng)當(dāng)是指根據(jù)行為人行為的主客觀(guān)方面，將量罰的結(jié)果重于一般情況下的量罰結(jié)果。易言之，如果行為人本來(lái)不具有從重處分的情節(jié)，就不會(huì)受到最后這樣的處分。如上述例中，根據(jù)甲的情節(jié)，如果其不是阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，而是阻礙一般國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，對(duì)甲最終處以五日拘留最符合過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑敲矗且驗(yàn)榧赚F(xiàn)在是阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，最終對(duì)甲處以六日拘留。這樣的處分結(jié)果，也不失為從重處分。[2]

2、從輕處分不等于降格處理，從重處分不等于升格處理。實(shí)踐中，局部基層執(zhí)法機(jī)關(guān)無(wú)視了對(duì)這一問(wèn)題的區(qū)分，造成了一些案件的錯(cuò)誤處理。如乙非法攜帶管制器具，情節(jié)較輕，應(yīng)處警告或者二百元以下罰款。但是因?yàn)橐以诹鶄€(gè)月內(nèi)因盜竊受過(guò)治安管理處分，應(yīng)當(dāng)從重處分，遂最終在“處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款〞這一量罰幅度內(nèi)作出處分決定。這種做法完全混淆了從重處分與加重處分，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中予以杜絕。

3、減輕處分的幅度問(wèn)題。對(duì)于減輕處分的幅度問(wèn)題，公安部?公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)治安管理處分法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋〔二〕?〔以下簡(jiǎn)稱(chēng)“?解釋〔二〕?〞〕第四條作出了詳細(xì)的規(guī)定：〔一〕法定處分種類(lèi)只有一種，在該法定處分種類(lèi)的幅度以下減輕處分；〔二〕法定處分種類(lèi)只有一種，在該法定處分種類(lèi)的幅度以下無(wú)法再減輕處分的，不予處分；〔三〕規(guī)定拘留并處分款的，在法定處分幅度以下單獨(dú)或者同時(shí)減輕拘留和罰款，或者在法定處分幅度內(nèi)單處拘留；〔四〕規(guī)定拘留可以并處分款的，在拘留的法定處分幅度以下減輕處分；在拘留的法定處分幅度以下無(wú)法再減輕處分的，不予處分。

但是，“法定處分幅度以下〞這一規(guī)定容易造成理解上的困難，例如，一般情節(jié)的盜竊行為，法定處分幅度為“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款〞，但是“法定處分幅度以下〞是否還包括一日以上五日以下拘留？假設(shè)包括〔肯定說(shuō)〕，那么符合減輕處分條件的，可以處一日以上五日以下拘留；假設(shè)不包括〔否認(rèn)說(shuō)〕，那么只能不予處分。筆者贊成肯定說(shuō)，理由如下：

〔1〕?治安管理處分法?實(shí)際上將拘留設(shè)定為五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三個(gè)格。?治安管理處分法?多個(gè)條文有“五日以下拘留〞的規(guī)定〔如第二十五條等處〕，適用五日以下拘留不會(huì)存在法律上的障礙，也不會(huì)侵犯國(guó)民的法感情。

〔2〕持肯定說(shuō)更符合公平、正義。如果堅(jiān)持否認(rèn)說(shuō)，那么會(huì)出現(xiàn)未設(shè)定五日以下拘留的違反治安管理行為在適用減輕處分時(shí)，與設(shè)定五日以下拘留的違反治安管理行為相比，不符合公平、正義的要求。例如，張某盜竊，情節(jié)一般，因其未滿(mǎn)18周歲，根據(jù)其違反治安管理行為的主客觀(guān)情況，應(yīng)減輕處分，但是因?yàn)閷?duì)盜竊行為未設(shè)定“五日以下拘留〞的量罰幅度，根據(jù)?解釋〔二〕?第四條第四項(xiàng)規(guī)定，對(duì)其不予處分；李某揚(yáng)言實(shí)施爆炸擾亂公共秩序，情節(jié)一般，因其未滿(mǎn)18周歲，根據(jù)其違反治安管理行為的主客觀(guān)情況，應(yīng)減輕處分，因?yàn)閷?duì)揚(yáng)言實(shí)施爆炸擾亂公共秩序行為設(shè)定了“五日以下拘留〞，故根據(jù)?解釋〔二〕?第四條第四項(xiàng)規(guī)定，對(duì)其拘留三日。那么，都是因?yàn)檫m用“未滿(mǎn)18周歲〞而減輕處分的，為什么最終對(duì)張某不予處分，而最終對(duì)李某拘留三日？這樣的不公平已經(jīng)顯而易見(jiàn)。

〔3〕否認(rèn)說(shuō)的主要理由是肯定說(shuō)的做法違背了行政合法性原那么。該說(shuō)認(rèn)為，?行政處分法?規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處分無(wú)效。〞這就是行政處分法定原那么，即沒(méi)有直接的法律依據(jù)，行政處分主體不得實(shí)施行政處分。筆者認(rèn)為，這種理解是片面的?！靶姓袨楸仨氂蟹梢罁?jù)，并不意味著每一個(gè)具體行政行為都必須有直接而明文規(guī)定的法律條文依據(jù)。〞“一般說(shuō)來(lái)，只要直接關(guān)系到行政相對(duì)人行政法上的根本權(quán)利的行政行為，特別是對(duì)行政相對(duì)人不利的行為〔如行政處分，筆者注〕，需要有直接明文的法律〔包括法規(guī)和規(guī)章〕依據(jù)；此外的行政行為，只要符合法的精神便可。〞[3]筆者認(rèn)為，即使象行政處分這樣對(duì)行政相對(duì)人不利的具體行政行為，如果在量罰上對(duì)行政相對(duì)人有利的，也并不是必須有直接而明文規(guī)定的法律條文依據(jù)，只有在量罰上對(duì)行政相對(duì)人不利的，才需要有直接而明文規(guī)定的法律條文依據(jù)。而肯定說(shuō)的做法恰恰是對(duì)行政相對(duì)人有利的做法，因此，并不違背行政合法性原那么。而否認(rèn)說(shuō)將減輕處分直接等同于不予處分，雖然在結(jié)果上看似乎對(duì)行政相對(duì)人更加有利，卻不符合法的精神。

減輕處分是否應(yīng)當(dāng)包括法定處分種類(lèi)的減輕？例如，對(duì)違反國(guó)家規(guī)定，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，造成危害，情節(jié)一般的，符合減輕處分的條件，能否減輕至五百元以下罰款？對(duì)此，?解釋〔二〕?第四條明確予以否認(rèn)。但是，筆者認(rèn)為，減輕處分理應(yīng)包括處分種類(lèi)的減輕，理由如下：

1、處分種類(lèi)的設(shè)定順序反映出處分種類(lèi)性質(zhì)的輕重。?治安管理處分法?第十條規(guī)定：治安管理處分的種類(lèi)分為：“〔一〕警告；〔二〕罰款；〔三〕行政拘留；〔四〕撤消公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。……〞不難看出，立法實(shí)際上將“警告〞視為性質(zhì)最輕的治安管理處分，“罰款〞的性質(zhì)重于“警告〞，“行政拘留〞的性質(zhì)又重于“罰款〞。對(duì)本應(yīng)行政拘留的行為人，因符合減輕處分條件，最終對(duì)其罰款，其實(shí)質(zhì)上也屬于減輕處分。

2、便于劃清減輕處分與不予處分的界限。?治安管理處分法?多個(gè)條文對(duì)減輕處分與不予處分進(jìn)行了并列式的列舉，這就說(shuō)明，減輕處分與不予處分完全是兩個(gè)性質(zhì)不同的概念，而?解釋〔二〕?第四條無(wú)疑將局部減輕處分的情形與不予處分劃上了等號(hào)，這在法律上是沒(méi)有依據(jù)的。申言之，無(wú)論怎么減輕處分，都不可以不予處分，這是“減輕處分〞的應(yīng)有之意。

當(dāng)然，或許會(huì)有人提出這樣一個(gè)問(wèn)題：假設(shè)根據(jù)行為人違反治安管理行為的主客觀(guān)情況，本應(yīng)對(duì)其警告，但是又符合減輕處分條件的，又如何減輕呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這種情況的，因?yàn)樾袨楸旧砭途哂忻黠@的輕微性質(zhì)，可以直接適用不予處分的規(guī)定對(duì)其不予處分，而不是通過(guò)適用減輕處分最終對(duì)其不予處分。從這個(gè)方面講，就需要基層執(zhí)法機(jī)關(guān)綜合把握案件事實(shí)，根據(jù)主客觀(guān)相一致的原那么，正確適用從輕處分或減輕處分。

〔二〕酌定裁量種類(lèi)

酌定裁量種類(lèi)，是指雖然?治安管理處分法?未明確規(guī)定，但是行為人具有酌定裁量情節(jié)，需要予以酌定從輕或者從重處分，從而對(duì)其從輕或者從重處分的裁量種類(lèi)。而酌定裁量情節(jié)，是指雖然?治安管理處分法?未明確規(guī)定，但是能夠切實(shí)反映出行為人客觀(guān)違法性與主觀(guān)有責(zé)性的增加或削弱，需要在裁量時(shí)予以考慮從輕或者從重處分的情節(jié)。如行為人的一貫表現(xiàn)、行為后態(tài)度、行為的動(dòng)機(jī)、方式、手段等。

筆者認(rèn)為，把握某一情節(jié)是否屬于酌定裁量情節(jié)，需要從以下幾個(gè)方面考量：

1、是否與行為人本身有關(guān)聯(lián)。某一情節(jié)是否屬于酌定裁量情節(jié)，首先要分析這一情節(jié)是否與行為人本身有關(guān)聯(lián)，是否能反映出行為人本人的人身危險(xiǎn)性增加或削弱。如，行為人毆打他人后，根本無(wú)意對(duì)被侵害人賠償，但是其父親在未征得其同意的情況下，對(duì)被侵害人進(jìn)行了賠償。筆者認(rèn)為這一情節(jié)不屬于酌定裁量情節(jié)，因?yàn)椴荒芊从吵鲂袨槿吮救说娜松砦ｋU(xiǎn)性增加或削弱。

2、是否與違反治安管理行為本身有關(guān)聯(lián)。酌定裁量情節(jié)的根底是違反治安管理行為本身，假設(shè)將與違反治安管理行為本身無(wú)關(guān)聯(lián)的情節(jié)作為酌定裁量情節(jié)，那么違反了行政合理原那么〔考慮不應(yīng)考慮之情況〕。例如，甲吸食毒品，同時(shí)，甲在家中還經(jīng)常虐待老人，對(duì)甲在家中還經(jīng)常虐待老人這一情節(jié)即不屬于酌定裁量情節(jié)。假設(shè)作為酌定裁量情節(jié)，便無(wú)異于間接處分。

3、不屬于構(gòu)成要件要素。例如，屢次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，構(gòu)成違反治安管理行為。行為人必須是“屢次〞發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，方能構(gòu)成該違反治安管理行為，“屢次〞成為該違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素，就不可再作為酌定從重處分的情節(jié)，否那么，便違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原那么。當(dāng)然，當(dāng)違反治安管理行為事實(shí)上的“屢次〞已經(jīng)超過(guò)構(gòu)成要件要素中的“屢次〞時(shí)，對(duì)多余局部的次數(shù)那么可以單獨(dú)予以評(píng)價(jià)。

確定案件事實(shí)中存在酌定裁量情節(jié)后，正確適用酌定裁量種類(lèi)，還需要注意以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：

1、酌定處分種類(lèi)不包括減輕處分，也不包括加重處分。酌定處分實(shí)質(zhì)上表達(dá)的是基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而自由裁量權(quán)的存在需要有法律的明確授權(quán)為根底，因?治安管理處分法?并未對(duì)酌定減輕〔加重〕處分進(jìn)行授權(quán)，故不可以超越法律而酌定減輕〔加重〕處分。

2、酌定從輕或者從重處分的幅度不應(yīng)高于相對(duì)應(yīng)的法定從輕或從重處分的幅度，否那么將導(dǎo)致法定從輕〔從重〕處分的規(guī)定形同虛設(shè)。例如，甲、乙共同違反治安管理，在違反治安管理行為中所起的作用相當(dāng)，本應(yīng)分別處7日拘留，假設(shè)行為人甲屬于未滿(mǎn)18周歲的人，從輕處分后決定行政拘留六日，行為人乙違反治安管理時(shí)是剛滿(mǎn)18周歲的第二天，可酌定從輕處分，那么應(yīng)當(dāng)以不低于行政拘留六日為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量，否那么，酌定從輕的幅度便高于法定從輕的幅度，使法定從輕處分的規(guī)定形同虛設(shè)。

3、某一情節(jié)已經(jīng)作為法定裁量情節(jié)適用后，便不再屬于酌定裁量情節(jié)。如行為人是盲人或者又聾又啞的人，已經(jīng)適用?治安管理處分法?第十四條對(duì)其減輕處分，就不可以在因?yàn)槠渖頎顩r再酌定從輕處分。

三、裁量方法

〔一〕判定屬于“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞或者“情節(jié)嚴(yán)重〞

這是正確裁量的前提。因?yàn)椋挥邢日覝?zhǔn)屬于“情節(jié)較輕〞、“情節(jié)較重〞、“情節(jié)嚴(yán)重〞或者情節(jié)一般，才能確定立法在不考慮其他情況下予以認(rèn)可的量罰幅度，之后的從輕、減輕或者從重處分才有根底。

〔二〕對(duì)照法定、酌定裁量情節(jié)進(jìn)行裁量

最后的裁量是一個(gè)系統(tǒng)的工程，必須在全面把握案件事實(shí)的根底上，認(rèn)真分析、反復(fù)推敲，運(yùn)用科學(xué)的方法，最終使裁量結(jié)果合法、合理。筆者認(rèn)為，在此過(guò)程中應(yīng)關(guān)鍵把握以下幾個(gè)原那么：

1、單一法定裁量情節(jié)按順位適用原