澳門與內(nèi)地商事區(qū)際司法協(xié)助的起源、現(xiàn)狀、框架及前景

澳門與內(nèi)地商事區(qū)際司法協(xié)助的起源、現(xiàn)狀、框架及前景〔作者:___________單位:___________:___________〕

一、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原那么2

〔一〕、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念2

〔二〕、區(qū)際司法協(xié)助的原那么3

二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀4

〔一〕、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源4

〔二〕、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān)5

〔三〕、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計(jì)6

三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索7

〔一〕、總那么7

〔二〕、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證9

〔三〕、法院民商事裁決〔判決等〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行9

1〕、民商事裁決與仲裁的范圍10

2〕、裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件10

3〕、提交裁決成認(rèn)與執(zhí)行請求的兩地主管法院11

4〕、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)11

5〕有關(guān)裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的程序問題12

6〕、裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn)12

7〕、裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的效力與費(fèi)用13

8〕、附那么13

四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景13

一、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原那么

〔一〕、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念

從14世紀(jì)起,后期的注釋學(xué)派代表巴特魯士〔Bartolus,1314-1357〕與他的學(xué)生巴爾杜斯〔Bardus,1327-1400〕在研究法律沖突式時(shí)所提出的法那么區(qū)別說成為區(qū)際私法和國際私法的根底。以后又出現(xiàn)了國與國之間的司法協(xié)助，它被稱為國際司法協(xié)助。

然而，從區(qū)際司法協(xié)助上的主權(quán)性質(zhì)來分析，區(qū)際司法協(xié)助與國際司法協(xié)助是有區(qū)別的。區(qū)際司法協(xié)助是在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)獨(dú)立法域之間為保證實(shí)現(xiàn)本法域司法權(quán)，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度,區(qū)際司法協(xié)助是與一個國家主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它屬于〔單一制或聯(lián)邦制〕復(fù)合法域國家的國內(nèi)法。但是需要注意的是，其中一個國家內(nèi)與另一國家內(nèi)的法域之間的司法協(xié)助〔包括國與國之間的司法協(xié)助〕屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它不屬于區(qū)際司法協(xié)助，也不屬于嚴(yán)格意義上的國內(nèi)法。雖然在主權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上，區(qū)際沖突法與國際〔私法〕沖突法也以是否在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)來區(qū)分區(qū)際沖突法與國際〔私法〕沖突法，但是區(qū)際司法協(xié)助卻往往并不像區(qū)際沖突法與國際〔私法〕沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領(lǐng)域。區(qū)際司法協(xié)助可以包括私法與公法的內(nèi)容，它可分為民事司法協(xié)助、刑事司法協(xié)助和行政司法協(xié)助(比方：歐洲委員會1977年通過的?關(guān)于在行政案件中向國外送達(dá)文書的歐洲公約?)，但尤以刑法與民商法的協(xié)助為主。

除此之外，從區(qū)際司法協(xié)助內(nèi)容上分析，區(qū)際司法協(xié)助還可分為狹義區(qū)際司法協(xié)助和廣義區(qū)際司法協(xié)助。持狹義觀點(diǎn)的認(rèn)為，司法協(xié)助僅限于一國中獨(dú)立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問當(dāng)事人和證人以及收集證據(jù)。英美國家、德國和日本的學(xué)者多持此種狹義觀點(diǎn)。澳門與中國內(nèi)地有些學(xué)者與司法界對司法協(xié)助也作狹義理解，認(rèn)為區(qū)際司法協(xié)助只包括訴訟文書的送達(dá)、詢問證人和調(diào)查取證。持廣義觀點(diǎn)的認(rèn)為，區(qū)際司法協(xié)助不只限于一國中獨(dú)立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證，還包括法院裁決〔判決等〕和仲裁機(jī)構(gòu)裁決的成認(rèn)與執(zhí)行。歐盟的法國和匈牙利等國學(xué)者多持此種廣義觀點(diǎn)。尤其是在法國，法學(xué)界把司法協(xié)助作更為廣泛的理解，它根本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協(xié)助內(nèi)容外，還包括外國法院判決的成認(rèn)與執(zhí)行，以及免除外國人的訴訟費(fèi)用和訴訟費(fèi)用擔(dān)保等。中國內(nèi)地也有學(xué)者持廣義的司法協(xié)助觀點(diǎn)。而且中國內(nèi)地司法實(shí)踐是持廣義司法協(xié)助做法的。由于葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內(nèi)地作法的影響，所以澳門學(xué)者和司法界也有主張廣義司法協(xié)助。

總之，澳門與內(nèi)地的區(qū)際司法協(xié)助可定義為：在一個中國的復(fù)合法域的主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)，澳門或內(nèi)地法院或兩地的其它主管機(jī)關(guān)根據(jù)另一個獨(dú)立法域的法院或主管機(jī)關(guān)的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內(nèi)地民商司法協(xié)助和刑事以及行政司法協(xié)助。

〔二〕、區(qū)際司法協(xié)助的原那么

澳門區(qū)際司法協(xié)助的原那么主要是：

〔l〕一個國家的主權(quán)原那么。公共秩序保存在區(qū)際協(xié)助中也應(yīng)像在區(qū)際沖突中那樣受到一定的限制，各法域應(yīng)以有利于維護(hù)國家統(tǒng)一為根本原那么。要注意國際私法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助的區(qū)別。

〔2〕尊重兩種不同的制度的格局的原那么。要尊重澳門特別行政區(qū)的社會制度還是不同于內(nèi)地的社會制度的現(xiàn)實(shí)，尊重根本法一國兩制的規(guī)定。只要這種尊重不違背一個國家的主權(quán)原那么，就應(yīng)該確保其高度的自治權(quán)。

〔3〕平等互利的雙贏原那么。各不同的法域?yàn)楸ＷC實(shí)現(xiàn)本法域司法權(quán)，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時(shí)，或者探究簽訂相互之間的協(xié)議時(shí)要遵守平等互利的雙贏原那么。要遵守各獨(dú)立法域的平等地位〔當(dāng)然在澳門有效的全國性法律除外〕，要遵守各法院及主管機(jī)關(guān)之間的平等性。不但在司法文書送達(dá)與調(diào)查取證上，而且在法院民商事裁決〔判決等〕和仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。

(4)公平與效益兼顧原那么。在司法協(xié)助時(shí)，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協(xié)助往往不能表達(dá)法律的公平性。遲到的司法協(xié)助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應(yīng)有的公正。在此，還需區(qū)別區(qū)際沖突法、區(qū)際民商事案件的管轄權(quán)沖突與區(qū)際民商事司法協(xié)助問題，這樣才能正確理解與執(zhí)行在區(qū)際司法協(xié)助中的公平與效益兼顧原那么。

〔5〕參照相關(guān)國際公約與國際慣例的原那么。由于司法協(xié)助領(lǐng)域還有一些空白，所以應(yīng)參照相關(guān)國際公約與國際慣例。如上所述，由于區(qū)際司法協(xié)助屬于國內(nèi)法，因而我們不但必須遵守“一國兩制〞的原那么，而且我們還不能簡單地采用拿來主義。我們可以先考慮采用內(nèi)地與澳門均參加或認(rèn)可的國際公約與慣例，比方在有關(guān)投資仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行方面我們可不妨參考兩地均參加的?解決國家與他國國民之間投資爭議公約?〔簡稱華盛頓公約〕的內(nèi)容。

二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀

〔一〕、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源

澳門與內(nèi)地的區(qū)域協(xié)議共有三個，只有一個區(qū)域協(xié)議是與區(qū)際司法協(xié)助有關(guān)，即：?關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排?〔第39/2001號行政長官公告〕。此安排是根據(jù)?中華人民共和國澳門特別行政區(qū)根本法?第九十三條的規(guī)定，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)代表經(jīng)協(xié)商而定的。

上述行政長官公告構(gòu)成了內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院民商事方面的司法協(xié)助。他僅限于內(nèi)地與澳門民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排。澳門與內(nèi)地還沒有民商事裁決〔判決等〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行。與香港相比，香港與內(nèi)地已有了互相執(zhí)行仲裁裁決的安排。

此外，需要說明的是：澳門的?司法互助請求的通報(bào)程序法?和第19/2002號行政長官公告，即?關(guān)于司法互助請求的通報(bào)程序法中所指澳門特別行政區(qū)行政長官接收中央人民政府書面知會的時(shí)限?〔此時(shí)限為15天〕的規(guī)定原來是適用于不同國家中的法域之間的司法協(xié)助而制定的，它原不屬于澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的范圍。在已有的區(qū)際司法協(xié)助的情況下不能簡單照搬。

至于其它關(guān)于澳門與內(nèi)地關(guān)于法院裁決〔包括判決〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行方面，雖然還沒有司法協(xié)助協(xié)議，但是由于澳門實(shí)行的是單邊的有限度的開放主義，也即“有條件單向成認(rèn)〞的原那么，所以澳門與內(nèi)地及與國外可以通過民事訴訟法典第1199條至1205條的審查程序處理。在沒有其它優(yōu)先的法律規(guī)定〔比方澳門民法典第1條第三款規(guī)定：適用于澳門的國際協(xié)議優(yōu)于普通法律〕的情況下，外地法院的裁決或仲裁員的裁決可以以普通執(zhí)行程序處理，也即按民事訴訟法典第24條由初級法院執(zhí)行〔但是由中級法院受理〕。

〔二〕、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān)

行政長官根據(jù)澳門特別行政區(qū)第3/1999號法律第6條第1款及第5條〔3〕項(xiàng)的規(guī)定，命令公布關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排。內(nèi)地人民法院與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件〔在內(nèi)地包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區(qū)包括民事勞工案件〕相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)，均適用本安排。在完成受托事項(xiàng)的期限方面，送達(dá)文書最遲不得超過自收到委托書之日起兩個月，調(diào)取證據(jù)最遲不得超過自收到委托書之日起三個月。委托書應(yīng)當(dāng)以中文文本提出。所附司法文書及其它相關(guān)文件沒有中文文本的，應(yīng)當(dāng)提供中文譯本。受委托方法院收到委托書后，不得以其本轄區(qū)法律規(guī)定對委托方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權(quán)或不成認(rèn)對該請求事項(xiàng)提起訴訟的權(quán)利為由，不予執(zhí)行受托事項(xiàng)。受委托方法院在執(zhí)行受托事項(xiàng)時(shí)，如果該事項(xiàng)不屬于法院職權(quán)范圍，或者內(nèi)地人民法院認(rèn)為在內(nèi)地執(zhí)行該受托事項(xiàng)將違反其根本法律原那么或社會公共利益，或者澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)為在澳門特別行政區(qū)執(zhí)行該受托事項(xiàng)將違反其根本法律原那么或公共秩序的，可以不予執(zhí)行，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)向委托方法院書面說明不予執(zhí)行的原因。此外，委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求代為查詢并提供本轄區(qū)的有關(guān)法律。

從司法協(xié)助機(jī)關(guān)方面來看，雙方相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進(jìn)行。最高人民法院與澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互委托送達(dá)和調(diào)取證據(jù)。

至于關(guān)于澳門與內(nèi)地或國外關(guān)于法院裁決〔包括判決〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行方面主要按以上提到的民事訴訟法典的相關(guān)內(nèi)容處理。涉及確認(rèn)的管轄法院按9/1999號文件有中級法院處理，涉及確認(rèn)的審查條件按照民訴法典第1200條等相關(guān)條款。

〔三〕、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計(jì)

從內(nèi)地法院通過澳門終審法院委托澳門各法院的送達(dá)司法文書與調(diào)查取證方面來分析，從2001年7月3日起至2004年3月16日有遞增的趨勢。2001年司法協(xié)助案件為8件，2002年為34件，2003年53件，2004年從1月1日起至3月16日有10件。但與澳門法院通過國內(nèi)各高級人民法院委托國內(nèi)法院辦理送達(dá)司法文書與調(diào)查取證相比擬，澳門法院委托內(nèi)地法院的司法協(xié)助的案件相對較少。從2001年至2004年3月16日共有14件，這與澳門與內(nèi)地人口與疆域懸殊有關(guān)。從比例上看，實(shí)際上澳門委托內(nèi)地的司法協(xié)助比內(nèi)地委托澳門的法院要多。

如果從送達(dá)司法文書與調(diào)查取證兩個方面來統(tǒng)計(jì)完成的情況的話，那幺從2001年7月3日起至2004年3月16日內(nèi)地法院完成送達(dá)司法文書案件為94件，待完成為8件；完成調(diào)查取證2件，待完成為1件。共計(jì)完成數(shù)為96件，待完成數(shù)為9件。在同一期間，澳門法院完成送達(dá)司法文書案件為3件，待完成的為1件，完成調(diào)查取證9件，待完成的1件。從中可以看出，澳門法院在完成的調(diào)查取證數(shù)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出內(nèi)地眾多法院完成對澳門所請求的調(diào)查取證。

總之，兩地法院完成司法協(xié)助數(shù)為108件，待完成的11件。從兩地法院的數(shù)值來看內(nèi)地與澳門隨著經(jīng)濟(jì)的交往，司法上的協(xié)助日益重要，這符合世界各國以往所出現(xiàn)的趨勢。加上2003年10月簽署了?內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排?〔CEPA〕，這種重要性的分量會更重。

除刑事司法協(xié)助與行政司法協(xié)助之外，上述的民商事司法協(xié)助的統(tǒng)計(jì)數(shù)值的內(nèi)容也值得分析。從司法協(xié)助相關(guān)的案件的類型來看，最多的是買賣合同糾紛，然后依次為經(jīng)濟(jì)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛、其它合同糾紛包括借貸合同糾紛等等。他涉及到合同法與公司法等領(lǐng)域。其它諸如離婚、侵權(quán)、繼承、破產(chǎn)、商標(biāo)與專利、撫養(yǎng)等也有涉及。這說明內(nèi)地與澳門的民商事司法協(xié)助主要集中在民商法與經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。而從所請求的內(nèi)地法院來看，主要集中在上海高級人民法院，占請求數(shù)的31.43%,其次是廣東高級人民法院，占請求數(shù)的17.14%,依次為福建高級人民法院、北京高級人民法院與廣西高級人民法院，再次為最高人民法院，較少的為江蘇與浙江以及四川高級人民法院。從中可以看到，除了上海作為中國民商經(jīng)濟(jì)交往的中心以外，與其它地方的司法協(xié)助主要與地域性民商經(jīng)濟(jì)關(guān)系有關(guān)。隨著澳門的博采旅游及其它加工業(yè)的開展，尤其是CEPA的落實(shí)這種趨勢仍然會保持下去。

三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索

由于澳門與內(nèi)地的CEPA的落實(shí)與澳門經(jīng)濟(jì)的開展，區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容必須擴(kuò)大。以往一般有兩種形式來處理區(qū)際司法協(xié)助草案：〔l〕只規(guī)定民事、商事方面司法協(xié)助內(nèi)容的條約或協(xié)議?！?〕兼有民事、刑事方面內(nèi)容的司法協(xié)助條約或協(xié)議。在不遠(yuǎn)的將來，澳門應(yīng)該正視現(xiàn)實(shí)，不但要推進(jìn)兩地的司法文書送達(dá)與調(diào)查取證，還可考慮在一定的時(shí)間與用一定的方式去平等地與內(nèi)地達(dá)成法院民商事裁決〔判決等〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助，當(dāng)然也要有澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助與行政司法協(xié)助方面的內(nèi)容。我本人認(rèn)為，在民商事方面可以先如香港那樣就仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助達(dá)成協(xié)議，以后再考慮內(nèi)地與澳門的法院民商事裁決〔判決等〕司法協(xié)助協(xié)議，最后可以達(dá)成綜合的統(tǒng)一的民商事司法協(xié)助草案。但本人認(rèn)為，如果以后需要達(dá)成綜合的民商事司法協(xié)助草案，那么至少應(yīng)包含以下內(nèi)容：

〔一〕、總那么

1、在總那么中應(yīng)確定澳門與內(nèi)地的中心機(jī)關(guān)。中心機(jī)關(guān)是指根據(jù)區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議而指定建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉(zhuǎn)遞作用的機(jī)關(guān)。提供司法協(xié)助，除本協(xié)議另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)通過締約雙方各自指定或建立的中心機(jī)關(guān)進(jìn)行。締約雙方的中心機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)相互轉(zhuǎn)遞協(xié)議相關(guān)工程規(guī)定范圍內(nèi)的各項(xiàng)請求書以及執(zhí)行請求的結(jié)果。締約雙方應(yīng)相互通知各自指定或建立的中央機(jī)關(guān)的名稱和地址。我個人認(rèn)為，通常這樣的中心機(jī)關(guān)為內(nèi)地的司法部〔必要時(shí)可以司法部的名義委托3-4個中心〕與澳門的行政法務(wù)司或者為內(nèi)地的高級人民法院與澳門的終審法院。當(dāng)然，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互委托司法協(xié)助，尤其是協(xié)調(diào)互相之間的問題。

此外，重要的是需規(guī)定司法協(xié)助的主管機(jī)關(guān)。它是指根據(jù)協(xié)議和不同法域的法律規(guī)定有權(quán)向?qū)Ψ教岢鏊痉▍f(xié)助請求并有權(quán)執(zhí)行對方提出的司法協(xié)助請求的機(jī)關(guān)。由于與上述中心機(jī)關(guān)的聯(lián)系與轉(zhuǎn)遞職能不同，主管機(jī)關(guān)主要是完成一種訴訟行為，所以以司法機(jī)關(guān)為宜。這里一般是指內(nèi)地與澳門的法院。實(shí)際上，本人認(rèn)為成認(rèn)與執(zhí)行裁決按內(nèi)地的民事訴訟法第267條與269條應(yīng)向有管轄權(quán)的中級法院提交，按澳門的9/1999文件由中級法院受理，按澳門民事訴訟法第24條由初級法院執(zhí)行。

2、應(yīng)規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助的范圍及拒絕司法協(xié)助的原那么。在區(qū)際司法協(xié)助的范圍方面，締約雙方應(yīng)根據(jù)協(xié)議相互提供以下司法協(xié)助：1〕送達(dá)司法文書和司法外文書；2〕代為調(diào)查取證；3〕成認(rèn)和執(zhí)行法院裁決和仲裁裁決。3)協(xié)議規(guī)定的其它協(xié)助。如協(xié)議是兼有民事、刑事方面內(nèi)容的司法協(xié)助條約或協(xié)議，還需加上其它內(nèi)容。

司法協(xié)助的拒絕是指如果被請求的締約一方認(rèn)為提供某項(xiàng)司法協(xié)助有損于本法域的公共利益或違反本法域公共政策，或者認(rèn)為按照本法域法律，該項(xiàng)請求不屬本司法協(xié)助所指主管機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，可以拒絕提供司法協(xié)助，但須將拒絕的理由通知提出請求的締約一方。在刑法等方面另有規(guī)定，比方被請求方認(rèn)為請求所涉及的犯罪具有政治性質(zhì)或?yàn)檐娛路缸飼r(shí)，而按照被請求方法律，請求所涉及的行為并不構(gòu)成犯罪時(shí)，需要本著“一國兩制〞精神論證理由才可以拒絕等。

3.應(yīng)規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助的適用法。締約雙方在本法域內(nèi)實(shí)施司法協(xié)助的措施，各自適用其本法域法律，但司法協(xié)助協(xié)議另有規(guī)定的除外。被請求一方的中心機(jī)關(guān)按照本法域的法律規(guī)定，決定采用最適當(dāng)?shù)姆绞剿瓦_(dá)司法文書和司法外文書。被請求一方的法院代為調(diào)查取證的方式，適用本法域法律，必要時(shí)可以實(shí)施本法域法律規(guī)定的適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施。在執(zhí)行司法協(xié)助請求時(shí)，被請求機(jī)關(guān)應(yīng)適用其本法域的法律，根據(jù)請求，它也可以采用請求書所特別要求的方式，但以不違反上述法律為限。

此外，可參照相關(guān)的司法協(xié)助公約去規(guī)定訴訟費(fèi)用的預(yù)付、減免〔法律援助〕、訴訟費(fèi)用的保證金、中文文字與翻譯文字。在民商兼有刑事與行政的司法協(xié)助協(xié)議中，還需對證人、鑒定人和被害人的保護(hù)與費(fèi)用的補(bǔ)償做出規(guī)定。

〔二〕、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證

如上述所述，行政長官根據(jù)澳門特別行政區(qū)第3/1999號法律第6條第1款及第5條〔3〕項(xiàng)的規(guī)定，已命令公布關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排〔注意與香港相比，香港沒有調(diào)查取證的內(nèi)容〕。所以，就澳門與內(nèi)地的民商事協(xié)助而言，如有必要，可根據(jù)此協(xié)議結(jié)合雙方的實(shí)踐對相關(guān)條款作出修改與補(bǔ)充。在此不再闡述。

〔三〕、法院民商事裁決〔判決等〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行

澳門與內(nèi)地在法院民商事裁決〔判決等〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行方面目前還沒有司法協(xié)助協(xié)議。而香港與內(nèi)地已有了互相執(zhí)行仲裁裁決的安排。澳門可以加以參考。此外，葡萄牙雖然于1994年10月18日有保存批準(zhǔn)參加紐約公約，但是并沒有將公約延伸到澳門。但是中國大陸于1987年1月22日保存批準(zhǔn)參加此公約，并在澳門回歸后將其延伸到澳門適用。此公約也可以加以參考，但因其不是區(qū)際司法協(xié)助的協(xié)議，所以不能肆意照搬。

但是澳門與內(nèi)地，在法院民商事裁決〔判決等〕的成認(rèn)與執(zhí)行方面還是空白。本人認(rèn)為，如果以后要商討兩地法院民商事裁決〔判決等〕與仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助問題，澳門相關(guān)部門就需關(guān)注以下內(nèi)容，尤其是裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的程序要求與實(shí)質(zhì)要件中管轄權(quán)的沖突、裁決拒絕成認(rèn)與執(zhí)行的條件以及相關(guān)的公共秩序的實(shí)際運(yùn)用的軌跡等。以下僅例舉式地做出排立：

1〕、民商事裁決與仲裁的范圍

締約雙方應(yīng)根據(jù)協(xié)議規(guī)定的條件，在其法域內(nèi)成認(rèn)或執(zhí)行協(xié)議生效后的締約另一方法域內(nèi)作出的以下裁決：a〕、條約生效后作出的已經(jīng)確定的民事、商事裁決，法院對刑事案件中有關(guān)賠償請求所作出的裁決也是相應(yīng)的內(nèi)容。其中，因有關(guān)破產(chǎn)和倒閉程序問題造成的損失及因核能造成的損失可以考慮除外b〕、仲裁庭作出的裁決。協(xié)議中所指“裁決〞也包括司法調(diào)解書。c〕對訴訟費(fèi)用的裁決；其中依裁決性質(zhì)應(yīng)執(zhí)行者，那么予以執(zhí)行。

協(xié)議中所指的“法院裁決〞，在內(nèi)地方面系指法院出的判決、裁定、決定和調(diào)解書；在澳門方面系指法院作出的裁判書、法院批準(zhǔn)的司法和解書等。

2〕、裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件

申請應(yīng)由當(dāng)事人直接向有權(quán)成認(rèn)與執(zhí)行的法院提出。為便于提出上述申請，締約雙方的中心機(jī)關(guān)可以根據(jù)請求提供一切有用的情況。

申請成認(rèn)與執(zhí)行裁決的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交以下文件：a〕裁決的真實(shí)和完整的副本；b〕證明裁決已經(jīng)生效和可以執(zhí)行的文件，除非裁決中對此已予說明；c〕證明在缺席判決的情況下被告已經(jīng)合法傳喚的文件，除非裁決中對此已于說明；d〕證明無訴訟行為能力的人已得到適當(dāng)代理的文件，除非裁決中對此已予說明；e〕上述裁決和文件的被請求成認(rèn)與執(zhí)行的文字為中文。

申請成認(rèn)調(diào)解書的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交調(diào)解書的真實(shí)副本和一份證明其可以執(zhí)行的文件，文件文字為中文。

本條所述請求書和所附文件需已證明有準(zhǔn)確無誤的中譯本。中葡文發(fā)生解釋沖突須以司法協(xié)助的目的為標(biāo)準(zhǔn)，并參照已有的準(zhǔn)確無誤的中譯本的證明確定。

3〕、提交裁決成認(rèn)與執(zhí)行請求的兩地主管法院

如上所述，主管機(jī)關(guān)主要是完成一種訴訟行為，所以一般是指內(nèi)地與澳門的法院。就內(nèi)地而言，成認(rèn)與執(zhí)行裁決按內(nèi)地的民事訴訟法第267條與269條應(yīng)向有管轄權(quán)的中級法院提交，按澳門的民事訴訟法典第24條應(yīng)向有管轄權(quán)的初級法院提交。完成這種訴訟行為也可通過各高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院或澳門中級法院轉(zhuǎn)辦。必要時(shí)，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互提交裁決成認(rèn)與執(zhí)行請求。

4〕、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)

為更好更明確地實(shí)施區(qū)際司法協(xié)助條約，在協(xié)議規(guī)定的范圍，可以規(guī)定在符合以下情況之一的，作出裁決的法院即被視為對案件有管轄權(quán)：

首先是：

a〕在提起訴訟時(shí)，被告在該締約一方法域內(nèi)有住所或居所；

b〕被告因其商業(yè)性活動引起的糾紛而被提起訴訟時(shí)，在該締約一方法域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)；

c〕被告已明示接受該締約一方法院的管轄；

d)被告就爭議的實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行了辯論，未就管轄權(quán)問題提出異議；

f〕在合同案件中，合同在作出裁決的締約一方法域內(nèi)簽訂，或者已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)在該締約一方法域內(nèi)履行，或者訴訟的直接標(biāo)的物在該締約一方法域內(nèi)；

g〕在合同外的侵權(quán)責(zé)任案件中，侵權(quán)行為或結(jié)果發(fā)生在該締約一方的法域內(nèi)；

h)在身份關(guān)系訴訟中，在提起訴訟時(shí)，身份關(guān)系人在作出裁決的締約一方法域內(nèi)有住所或居所；此種情況也考慮不適用該協(xié)議本款第a)項(xiàng)的規(guī)定；

i〕在扶養(yǎng)責(zé)任案件中，債權(quán)人在提起訴訟時(shí)在該締約一方法域內(nèi)有住所或居所；

j〕在繼承案件中，被繼承人死亡時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地在作出裁決的締約一方法域內(nèi)；

其次是：爭議的對象是位于作出裁決的締約一方法域內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)。

除上述情形之外，需注意被請求的締約一方法律中有關(guān)專屬管轄權(quán)的規(guī)定仍然適用。

5〕有關(guān)裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的程序問題

關(guān)于成認(rèn)與執(zhí)行裁決的程序，締約雙方適用各自法域的法律。被請求的締約一方法院應(yīng)僅限于審查裁決是否符合區(qū)際協(xié)議的條件，不應(yīng)對裁決作實(shí)質(zhì)性審查。

6〕、裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn)

成認(rèn)與執(zhí)行裁決的條件往往指：a)根據(jù)作出裁決的締約一方法律，該裁決是最終的和可執(zhí)行的；b)據(jù)以作出裁決的案件不屬于被請求的締約一方法院的專屬管轄；c)在缺席裁決的情況下，根據(jù)在其法域內(nèi)作出裁決的締約一方的法律，未參加訴訟并被缺席裁決的一方當(dāng)事人已被適當(dāng)?shù)赝ㄖ獞?yīng)訴；d)被請求的締約一方法院事先未就相同當(dāng)事人之間的同一訴訟標(biāo)的作出最終裁決；f)在作出該裁決的訴訟程序開始前，相同當(dāng)事人未就同一訴訟標(biāo)的在被請求的締約一方法院提起訴訟；g)被請求的締約一方認(rèn)為裁決的成認(rèn)或執(zhí)行不損害公共利益與法律；h)根據(jù)被請求的締約一方的法律，裁決不管基于何種理由，都不是不可執(zhí)行的；i)裁決或其結(jié)果均不與被請求的締約一方任何法律的根本的與絕對的原那么相抵觸；j〕根據(jù)法律規(guī)定，裁決不是由無管轄權(quán)的法院作出的。

但是對有以下情形之一的裁決，不予成認(rèn)和執(zhí)行：a)按照被請求一方法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)那么，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；b)在自然人的身份或能力方面，請求一方法院沒有適用按照被請求一方區(qū)際私法沖突規(guī)那么應(yīng)適用的法律，但其所適用的法律可以得到相同結(jié)果的除外；c)根據(jù)作出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執(zhí)行力；d)敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚，因而沒有出庭參加訴訟；e)裁決的強(qiáng)制執(zhí)行有損于被請求一方的中國作為主權(quán)國的平安、影響內(nèi)地與澳門的平安或根本的公共利益與秩序；e)被請求的締約一方法院對于相同當(dāng)事人之間就同一標(biāo)的和同一事實(shí)的案件已經(jīng)作出了終審裁決，或已成認(rèn)了對方法域的法院對該案作出的終審裁決；f)被請求的締約一方法院對于相同當(dāng)事人之間就同一標(biāo)的和同一事實(shí)的案件正在進(jìn)行審理，且這一審理是先于提出請求的締約一方法院開始的。

7〕、裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的效力與費(fèi)用

澳門或內(nèi)地締約一方的法院的裁決一經(jīng)另一方法院的成認(rèn)與執(zhí)行，即與該方法院作出的裁決具有同等效力。成認(rèn)與執(zhí)行的費(fèi)用由被請求一方法院依其本國法律確定并向請求人收取。

8〕、附那么

在附那么中可以規(guī)定諸如：爭議的解決、交換法律情報(bào)、證明法律〔包括司法實(shí)踐的證明文件〕的方式、文書的證明效力、認(rèn)證的免除、戶籍等文件的送交、物品與資金的轉(zhuǎn)移、與其它條約的關(guān)系等也是需要訂立的內(nèi)容。

以上的內(nèi)容已經(jīng)涉及一局部聯(lián)結(jié)點(diǎn)的運(yùn)用。在這里也隱含了一局部解決管轄權(quán)沖突及裁決的成認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的規(guī)那么。這些規(guī)那么包括沒有提及的一些規(guī)那么，但它涉及：專屬管轄、當(dāng)事人選擇、不存在訴訟竟合、不方便法院原那么、禁止一事二訴、先受理優(yōu)先管轄等。

四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景

以往在區(qū)際司法協(xié)助上有以下做法：1、廣東省的作法，也即由大陸各省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院分別與港、澳、臺的最高法院簽訂類似的協(xié)議，解決區(qū)際司法協(xié)助問題。但一個個省、市、自治區(qū)與澳門簽訂司法互助協(xié)議不但費(fèi)力而且各個協(xié)議內(nèi)容不統(tǒng)一，執(zhí)行起來諸多不便。2、在大陸地區(qū)分片設(shè)立中心機(jī)關(guān)，由該中心機(jī)關(guān)分別與澳門〔包括香港與臺灣〕司法機(jī)構(gòu)簽訂互助協(xié)議，解決區(qū)際司法協(xié)助問題。這種模式精簡有效率，又能做到相對統(tǒng)一。特別是在四個法域難以就所有問題達(dá)成一致，簽訂統(tǒng)一的司法互助協(xié)議的情況下，是一種可行的方法。但是必須分清根據(jù)區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議而指定建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉(zhuǎn)遞作用的中心機(jī)關(guān)與行使訴訟行為的主管機(jī)關(guān)的不同職能。3、大陸、香港、澳門和臺灣之間簽訂統(tǒng)一的區(qū)際司法互助協(xié)議，并借助3-4個分片中心機(jī)關(guān)，全面解決區(qū)際司法協(xié)助問題。澳門〔包括香港與臺灣〕指定一個中心機(jī)關(guān)即最高法院負(fù)責(zé)處理區(qū)際司法協(xié)助問題。眾所周知，通過區(qū)際沖突法往往有一定的局限性，統(tǒng)一實(shí)體法和區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議將有助于問題的有效解決。但是關(guān)鍵是簽訂一個統(tǒng)一的協(xié)議。

當(dāng)然，目標(biāo)的到達(dá)還可以有其它模式，即使是制定一個統(tǒng)一的協(xié)議民商區(qū)際司法協(xié)助，也可以有多種模式。本人認(rèn)為應(yīng)該在一國兩制的條件下爭取一個雙贏的機(jī)制，不但在法律上還需在政治上做出平衡。但單就平衡這個問題，可以借用沒有實(shí)體內(nèi)容，僅是平衡目的與手段之間的關(guān)系的適當(dāng)原那么〔GrundsatzderVerhaeltnismaessigkeit〕或比例原那么〔這是比例原那么核心，所以歐洲國家許多專家員亦稱它為比例原那么Proportionsprinzip〕。這個原那么由德國法學(xué)家與判例創(chuàng)立并加以開展，現(xiàn)已成為歐盟的不成文法的一局部。許多人認(rèn)為他是一個公法的帝王原那么〔民訴法是公法，因而也適用〕，但是事實(shí)上它是一個很好的工具，它在某種程度上可以將中國的中庸〔非指四書五經(jīng)中的原意〕原那么具體化。尤其是狹義上的比例原那么可理解為利益均衡。要取得一個雙贏的機(jī)制它可能是其中一個可以用的工具。除此之外，最好能在學(xué)術(shù)上，判例上與立法上找出幾個有效的模式或者規(guī)那么，應(yīng)用一定的工具做作法理上的平衡，那幺一個長遠(yuǎn)本錢與時(shí)機(jī)本錢較低的區(qū)際民商事協(xié)助就可以達(dá)成。

注釋：

1.司法協(xié)助在古希臘時(shí)代已記載。但是世界上第一個司法協(xié)助條約是德國和法國于1846年在德國巴登〔Baden-Wuerttemburg〕簽訂的。其后，許多國家陸續(xù)開展司法協(xié)助，形成現(xiàn)代意義上的司法協(xié)助制度。

2.參見澳門第3/2002法律。

3.薩維尼等眾多學(xué)者主張公共秩序保存在區(qū)際沖突法中要受到限制就是一例。

4.刑法、行政法等和程序法〔包括民事訴訟法〕等屬于公法，具有嚴(yán)格的屬地性，不能在立法者的域外發(fā)生效力，因而就難以發(fā)生區(qū)際法律沖突。但民商法那么不同：某一國家或某一法域的民商法律在一定條件下具有域外效力，這樣就難免會產(chǎn)生內(nèi)外國或內(nèi)外法域之間民商法方面的沖突。

5.中國內(nèi)地早在1982年公布的?民事訴訟法?〔試行〕第5編第23章中，對包括法院判決的域外成認(rèn)執(zhí)行在內(nèi)的司法協(xié)助作了原那么規(guī)定。1991年通過的新?民事訴訟法?在第四編第29章“司法協(xié)助〞的標(biāo)題下對送達(dá)文書。調(diào)查取證和法院判決〔仲裁裁決〕的成認(rèn)與執(zhí)行作了比擬詳細(xì)的規(guī)定。在我國跟外國締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)議或條約中，一般都對〔民事〕司法協(xié)助的三項(xiàng)主要內(nèi)容，即：送達(dá)文書、調(diào)查取證以及外國法院民事判決的成認(rèn)與執(zhí)行一并加以規(guī)定。在我國跟法國締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)議中，更將“根據(jù)請求提供本國民事、商事法律、法規(guī)文本以及本國在民事、商事訴訟程序方面司法實(shí)踐的情報(bào)資料〞包括在內(nèi)。

6.?ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesbetweenStatesandnationalsofOtherStates?。澳門也可以使用此規(guī)定：參見：范劍虹,“澳門投資爭端處理〞，載?法域縱橫?〔PerspectivesdoDireito,Direcodosserciosdeassuntosdejustia〕,No.13,2003,29-55/57-93。

7.?內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排?〔CEPA〕(第28/2003號行政長官公告);?國家知識產(chǎn)權(quán)局與澳門特別行政區(qū)經(jīng)濟(jì)局關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作的協(xié)議?(第7/2004號行政長官公告);?關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排?〔第39/2001號行政長官公告〕。

8.參見最高人民法院法釋?2000?3號。此安排于2001年2月1日起施行。

9.澳門還參加了相關(guān)的公約，它們是：?關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書或司法外文書公約?〔1965年11月15日于海牙〕、?關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約?〔1970年3月18日于海牙〕、?民事訴訟程序公約?〔1954年3月1日于海牙〕、?扶養(yǎng)兒童義務(wù)判決的成認(rèn)與執(zhí)行公約?〔1958年4月15日于海牙〕、?未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法公約?〔1961年10月5日于海牙〕、?關(guān)于取消外國公文認(rèn)證要求公約?〔1961年10月5日于海。

10.在1965年的海牙公約〔關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書與司法外文文書〕的公約中提出。中國內(nèi)地于1991年參加此公約。澳門也參加了此公約。

11.比方可以定如下條文：一、雙方根據(jù)本條約的規(guī)定，相互提供刑事司法協(xié)助。有關(guān)“刑事〞的定義，由雙方根據(jù)各自根據(jù)內(nèi)地法與澳門法確定。二、提供的協(xié)助包括以下各項(xiàng)：〔一〕送達(dá)刑事訴訟文書；〔二〕查找和識別有關(guān)人員；〔三〕進(jìn)行專家鑒定和現(xiàn)場司法勘驗(yàn)；〔四〕調(diào)查取證和獲取有關(guān)人員證詞；〔五〕搜查、扣押和移交書證、物證與贓款贓物；〔六〕獲取和提供鑒定人鑒定，安排證人和鑒定人出庭作證，準(zhǔn)許或協(xié)助包括在押人員在內(nèi)的有關(guān)人員赴請求方作證或協(xié)助調(diào)查取證；〔七〕安排在押人員出庭作證；〔八〕提供犯罪記錄和法庭記錄，通報(bào)刑事訴訟結(jié)果；〔九〕提供有關(guān)司法記錄和交換法律資料。

12.其它情況如：被請求方對請求所涉及的嫌疑犯或罪犯，就同一罪行正在進(jìn)行刑事訴訟，或已作出了終審裁決。又如執(zhí)行請求可能阻礙正在被請求方境內(nèi)進(jìn)行的刑事訴訟，被請求方可拒絕、推遲或有條件地執(zhí)行請求。被請求方應(yīng)及時(shí)將拒絕、推遲或有條件地執(zhí)行請求的決定及其理由通知請求方。

13..澳門已參加?關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約?〔1970年3月18日于海牙〕。中國也在前幾年參加。

14.參見最高人民法院法釋?2000?3號。此安排于2001年2月1日起施行。

15.澳門的仲裁法律制度是深受葡萄牙的法律所影響，早于1962年，?葡萄牙民事訴訟法典?便引申適用于澳門地區(qū)。在這法典的第四卷對仲裁制度作出了規(guī)定。1986年，葡萄牙公布了8月29日第31/86號法律，但此法律從未延伸適用于澳門地區(qū)。以后在1990年初起草了澳門地區(qū)第一部有關(guān)仲裁的法律制度?自愿仲裁法?草案并于1996年6月11日在?澳門政府公報(bào)?頒第29／96／M號法令〔96年9月15日起開始生效〕。同年7月22日，為補(bǔ)充29／96／M號法令，發(fā)布了第40／96／M號法令?訂定進(jìn)行機(jī)構(gòu)自愿仲裁之條件?。在涉外仲裁方面，1998年11月23日?澳門政府公報(bào)?發(fā)布了55/98/M號法令，即?涉外商事仲裁法?。它是幾平完全參照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年6月21日通過并由同年12月11日聯(lián)合國大會第40／72號決議采納的?國際商事仲裁示范法?而制定的。這兩部法規(guī)和?民事訴訟法典?內(nèi)第1199至1205條及有關(guān)的條例，比方：40/96/M,19/98/M,第109/GM/98號批示、?保險(xiǎn)及私人退休基金爭議仲裁中心規(guī)章?、?自愿仲裁中心內(nèi)部規(guī)章?〔世貿(mào)中心〕等等。

16.保存是：葡國適用公約規(guī)定僅限于成認(rèn)和執(zhí)行在另一個締約國領(lǐng)土上做出的裁決。

17.保存是：1、中國適用公約規(guī)定僅限于成認(rèn)和執(zhí)行在另一個締約國領(lǐng)土上做出的裁決；2、該國僅將公約僅將公約適用于根據(jù)國內(nèi)法被認(rèn)為是屬于商業(yè)性質(zhì)〔無論是屬于合同性質(zhì)的任何問題〕在法律上所產(chǎn)生的分歧。

18.協(xié)議也亦可考慮規(guī)定適用于該條約生效后作出的法院裁決、司法調(diào)解書及仲裁裁決，盡管其程序始于該條約生效之前。

19.參閱澳門民訴法典第1200條第1點(diǎn)。

20.參閱澳門民訴法典第1200條第2點(diǎn)。

21.參閱澳門民訴法典第1200條第5點(diǎn)。

22.參閱澳門民訴法典第17條。

23.參閱澳門民訴法典第20條。

24.參閱澳門民訴法典第1200條第5點(diǎn)。

25.參閱澳門民訴法典第1200條第6點(diǎn)。

26.普通審判籍〔以原就被〕中的住所等，國籍，被告財(cái)產(chǎn)所在地〔注意德國為擴(kuò)大管轄的