《證據(jù)法學(xué)（第三版）》課件 第七章 證明責(zé)任

高等教育出版社第七章證明責(zé)任

第一節(jié)證明責(zé)任概述第二節(jié)刑事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)第三節(jié)民事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)第四節(jié)行政訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)高等教育出版社本章導(dǎo)學(xué)證明責(zé)任在證據(jù)制度中包含兩種含義，一種是向法院提供證據(jù)的行為意義上的責(zé)任，另一種是事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔(dān)敗訴風(fēng)險的結(jié)果意義上的責(zé)任。在訴訟中，敗訴風(fēng)險意義上的證明責(zé)任的負擔(dān)至關(guān)重要。本章需要把握的重點是證明責(zé)任的雙重含義，證明責(zé)任所具有的裁判規(guī)范與行為規(guī)范的不同屬性，三大訴訟證明責(zé)任分配的特點和每一類訴訟中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則。高等教育出版社第一節(jié)證明責(zé)任概述

【7—1】魏某到某市某建設(shè)銀行取了5萬元現(xiàn)金和利息4千多元，隨即到距離該建設(shè)銀行不到30米的工商銀行將錢存入。工商銀行工作人員從中驗出了兩張100元假幣，魏某立即返回建行要求賠償。高等教育出版社魏某稱兩張假幣是剛從建行取出的一捆1萬元現(xiàn)金中發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)時連封條都沒有拆，并提供了工商銀行工作人員的證明。但建設(shè)銀行稱，錢出了大門，就難以確認假幣是在哪個環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的，不同意承擔(dān)賠償責(zé)任。因協(xié)商無果，魏某向法院提起訴訟。問：如果法院審理后無法確定假幣的來源，將如何處理這一案件？高等教育出版社（一）當(dāng)事人對自己主張的事實提供證據(jù)進行證明的責(zé)任這種責(zé)任是用來規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為的，對當(dāng)事人來說是一種訴訟上的負擔(dān)。行為意義上的證明責(zé)任普遍存在于各國的訴訟中。

一、兩種意義的證明責(zé)任高等教育出版社（二）承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任即待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由一方當(dāng)事人所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險或敗訴后果。它不是針對當(dāng)事人提供證據(jù)活動的行為規(guī)則，而是為法官設(shè)立的裁判規(guī)則。為了區(qū)分這兩種意義上的證明責(zé)任，我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)用“提供證據(jù)的責(zé)任”或“舉證責(zé)任”來指稱“行為意義上的證明責(zé)任”，用“證明責(zé)任”來指稱“敗訴風(fēng)險意義上的證明責(zé)任”。

高等教育出版社對當(dāng)事人來說，既可能同時承擔(dān)兩種意義上的證明責(zé)任，又可能只負擔(dān)其中的一種責(zé)任。證明責(zé)任與提供證據(jù)的責(zé)任之間的區(qū)別表現(xiàn)在以下十個方面：1.涉及的領(lǐng)域不同2.涉及的對象不同3.承擔(dān)責(zé)任的原因不同

二、兩種意義的證明責(zé)任的關(guān)系高等教育出版社4.承擔(dān)責(zé)任的條件不同5.責(zé)任實際發(fā)生的時間不同6.責(zé)任轉(zhuǎn)移與否不同7.能否預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間分擔(dān)不同8.能否由雙方當(dāng)事人負擔(dān)不同9.能否由代理人承擔(dān)不同10.能否強化不同

高等教育出版社就其本質(zhì)而言，證明責(zé)任仍然是為法官設(shè)置的處理訴訟中事實真?zhèn)尾幻鞯囊豁椫贫?，?dāng)事人在事實真?zhèn)尾幻鲿r會承擔(dān)敗訴后果，其實只是法官依照證明責(zé)任下判決的結(jié)果。如何在訴訟中分配證明責(zé)任，是證明責(zé)任制度的核心問題，而證明責(zé)任的分配針對的正是敗訴風(fēng)險意義上證明責(zé)任。

三、證明責(zé)任制度的本質(zhì)高等教育出版社理解證明責(zé)任制度的本質(zhì)，需注意的問題：第一，證明責(zé)任是作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時引起的訴訟上的風(fēng)險。第二，證明責(zé)任只能由當(dāng)事人負擔(dān)，并且只能由一方當(dāng)事人負擔(dān)。第三，證明責(zé)任存在于任何訴訟模式之中。

高等教育出版社包括：（1）雙方當(dāng)事人對裁判上的要件事實存在著爭議（2）該爭議事實需要證明（該事實不屬于訴訟上自認的事實、眾所周知的事實等免于證明的事實）（3）已用盡了程序上許可的證明手段，法官在法庭辯論終結(jié)后仍然不能就事實的真?zhèn)潍@得心證

四、適用證明責(zé)任作出判決的條件

高等教育出版社在刑事、民事、行政三大訴訟中，都存在著證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)的問題。由于訴訟的性質(zhì)不同，訴訟中雙方當(dāng)事人的情況不同，三大訴訟的承擔(dān)情況存在著相當(dāng)大的差異。五、證明責(zé)任的分配

高等教育出版社在刑事訴訟中，證明責(zé)任原則上由控訴方承擔(dān)，被告方承擔(dān)證明責(zé)任是極其例外的情形；在行政訴訟中，證明責(zé)任主要由作為行政主體的被告方承擔(dān)，原告方也僅在相當(dāng)有限的情況下才承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任分配問題，主要發(fā)生在民事訴訟中。

高等教育出版社第二節(jié)刑事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)

【7—2】劉某外出打工后，其妻高某與同村的陳某產(chǎn)生了婚外情。劉某得知這一事情后，與陳某大吵，陳某離家出走。劉某一日夜里潛入陳某家，用斧頭殺害了陳某的家人，共四人。劉某被抓獲后，檢察機關(guān)依法對劉某提起公訴，在審判中，劉某的辯護人提出劉某患有嚴重的精神分裂癥，作案時處于無意識狀態(tài)。高等教育出版社問：（1）辯護人對其提出的事實，是否有責(zé)任提供證據(jù)？（2）如果辯護人提供了被告人作案時很可能處于無意識狀態(tài)的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？高等教育出版社現(xiàn)代各國的刑事訴訟普遍實行無罪推定原則，所以證明被告人有罪的責(zé)任就要由控訴方承擔(dān)。無罪推定原則包含了以下三層含義：（1）在法院宣告被告人有罪之前，任何人均應(yīng)當(dāng)被假定為無罪；（2）證明被告人有罪的責(zé)任要由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任：（3）在是否有罪存在疑問的時候，應(yīng)作出有利于被告人的解釋，將其作無罪處理。

一、承擔(dān)證明責(zé)任的一般情形高等教育出版社出于貫徹?zé)o罪推定原則考慮，各國對被告人承擔(dān)證明責(zé)任的情形嚴加控制，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，被告才會承擔(dān)證明責(zé)任。對刑事訴訟中的被告人是否在例外情形下負擔(dān)證明責(zé)任的問題，我國理論界有不同的認識。主流觀點是至少在巨額財產(chǎn)來源不明罪上是存在例外的。

二、承擔(dān)證明責(zé)任的例外情形高等教育出版社也有觀點認為，被告人承擔(dān)證明責(zé)任的，除了巨額財產(chǎn)來源不明罪外，還包括非法持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有槍支彈藥、非法持有國家絕密文件資料等。高等教育出版社證明標準問題在肯定被告負擔(dān)證明責(zé)任的同時，在證明標準上，被告人的證明標準可以低于控訴方的證明標準?？卦V方實行的是排除合理懷疑的證明標準，即對于犯罪構(gòu)成要件事實，控訴方的證明須達到不存在任何合理懷疑的程度。而對于被告人來說，則可以實行優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，即當(dāng)被告人提出的證據(jù)表明合法取得的可能性明顯大于非法取得的可能性時，法院就應(yīng)當(dāng)認為被告人已經(jīng)滿足了證明要求。高等教育出版社第三節(jié)民事訴訟中證明責(zé)任承擔(dān)

【7—3】甲主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據(jù)合同要求乙交付該電器；乙并不否認雙方就該買賣曾協(xié)商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處于不能辨認自己行為的狀態(tài)，故所訂合同無效。甲則向法院陳述說訂立合同時乙精神狀態(tài)良好、頭腦清醒，主張合同有效。高等教育出版社問：在本案中，法官應(yīng)當(dāng)要求甲對乙精神正常提供證據(jù)證明，還是應(yīng)當(dāng)要求乙提供證據(jù)證明由于間歇性精神病發(fā)作自己當(dāng)時已處于無行為能力狀態(tài)？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應(yīng)判決哪一方當(dāng)事人敗訴？高等教育出版社【7—4】甲向法院主張遺囑繼承，并提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據(jù)，被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執(zhí)，但主張被繼承人立遺囑時，神志已處于混亂狀態(tài)，該遺囑應(yīng)屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。高等教育出版社問：在該案件中，應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態(tài)進行證明？假如法官審理后對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？高等教育出版社（一）證明責(zé)任分配的含義證明責(zé)任的分配，是指按照一定的標準，將事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險，在雙方當(dāng)事人之間進行分配，使原告、被告各自負擔(dān)一些事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險。證明責(zé)任分配的核心問題是應(yīng)當(dāng)按照什么樣的標準來分配證明責(zé)任，如何分配證明責(zé)任才既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地完成。

一、民事訴訟中證明責(zé)任分配概述高等教育出版社（二）理解證明責(zé)任分配需要注意的問題1．證明責(zé)任分配屬于實體法問題。2．證明責(zé)任與當(dāng)事人所處的訴訟地位無關(guān)，是按照主張權(quán)利還是否認權(quán)利的標準分配的。3．證明責(zé)任是脫離每一具體訴訟而抽象分配的。4．證明責(zé)任在訴訟過程中不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，發(fā)生轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)的責(zé)任。5．主張責(zé)任先于證明責(zé)任，但兩者按同一標準分配。高等教育出版社（三）分配證明責(zé)任的必要性如果將證明責(zé)任完全置于原告一方，就會帶來三個方面的問題：1．與國家設(shè)立民事訴訟制度的目的相違背2．造成雙方當(dāng)事人訴訟地位失衡3．不符合訴訟經(jīng)濟的要求高等教育出版社二、證明責(zé)任分配的學(xué)說

（一）羅馬法時期的原則1．原告應(yīng)負舉證義務(wù)。該原則表明即使在實行證明責(zé)任在原、被告之間分配的民事訴訟中，原告的證明責(zé)任一般也會重于被告。2．舉證義務(wù)存在于主張的人，不存在于否定的人。這一原則與“誰主張、誰舉證”的拉丁格言一脈相承。高等教育出版社（二）證明責(zé)任分配的現(xiàn)代學(xué)說現(xiàn)代學(xué)說就其主線而言有兩條：1.從待證事實本身的性質(zhì)著手研究分配證明責(zé)任的方法，形成的學(xué)說為待證事實分類說。2.著眼于待證事實在實體法上的效果尋找分配證明責(zé)任的方法，形成的學(xué)說為法律要件分類說。法律要件分類說的影響遠遠超過待證事實分類說。

高等教育出版社1．待證事實分類說待證事實分類說著眼于事實本身的性質(zhì)，即根據(jù)需要證明的事實是否有可能用證據(jù)證明及舉證的難易程度來分配證明責(zé)任。（1）消極事實說（2）外界事實說待證事實分類說的貢獻在于指出了消極事實、內(nèi)界事實不易證明，因此，為公平起見。需要通過推定等方式免除或減輕主張這兩類事實當(dāng)事人的證明責(zé)任，但也存在缺陷。高等教育出版社2．法律要件分類說法律要件分類說是將實體法規(guī)定的法律要件事實區(qū)分為不同類別后分配證明責(zé)任，著眼于事實與實體法的關(guān)系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分配證明責(zé)任的依據(jù)。法律要件分類說包含著各種不同的學(xué)說。

高等教育出版社（1）羅森貝克的規(guī)范說第一，法不適用的命題。第二，當(dāng)事人對有利于自己的實體法規(guī)范的要件事實負證明責(zé)任。第三，實體法規(guī)范分為四種類型：權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范。第四，如何區(qū)分這四類規(guī)范，主要取決于實體法條文形式上的結(jié)構(gòu)。第五，只能由立法者在法律中對證明責(zé)任分配作出規(guī)定。

高等教育出版社羅森貝克提出的分配證明責(zé)任的原則是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，須就形成權(quán)利的法律要件事實的存在負證明責(zé)任。否認權(quán)利存在的對方當(dāng)事人，應(yīng)就其主張的權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范或權(quán)利排除規(guī)范所規(guī)定的要件事實的存在負證明責(zé)任。

高等教育出版社（2）反規(guī)范說主要包括以下三種學(xué)說：危險領(lǐng)域說蓋然性說損害歸屬說缺陷：分配標準的多元化、缺乏統(tǒng)一標準、由法官根據(jù)具體情形來決定適用何種分配標準，會使證明責(zé)任的分配失去安定性和可預(yù)見性。

高等教育出版社三、我國民事訴訟證明責(zé)任的分配

（一）證明責(zé)任分配的規(guī)則一般規(guī)則是當(dāng)事人須對法律規(guī)范中對其有利的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則是，當(dāng)要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，作出異乎尋常的相反擬制，即不是將其擬制為不存在，而是把它擬制為存在。訴訟理論中常把這種異乎尋常的分配稱之為“證明責(zé)任的倒置”。

高等教育出版社我國民訴理論界的主流觀點是按照羅森貝克的理論來分配證明責(zé)任。按此學(xué)說得出的具體分配規(guī)則是：1.凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負證明責(zé)任，不必對不存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負證明責(zé)任，存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實的證明責(zé)任由否認權(quán)利存在的對方當(dāng)事人負擔(dān)。

高等教育出版社2.凡主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更、消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負證明責(zé)任，不必進一步對不存在妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更、消滅的事實負證明責(zé)任，這類事實的存在由對方當(dāng)事人主張并負證明責(zé)任。3.凡主張權(quán)利受妨礙的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對排除權(quán)利行使的事實負證明責(zé)任。

高等教育出版社（二）證明責(zé)任分配的體系1.依據(jù)實體法分配證明責(zé)任2.依據(jù)司法解釋分配證明責(zé)任3.通過證據(jù)契約分配證明責(zé)任法院還應(yīng)對約定的自愿性、公平性進行審查，只有在符合自愿、公平原則的前提下，才會按照雙方當(dāng)事人事先的安排分配證明責(zé)任。4.依據(jù)法官裁量分配證明責(zé)任高等教育出版社四、合同案件與侵權(quán)案件的證明責(zé)任分配

（一）合同案件的證明責(zé)任分配合同訴訟中的爭議，應(yīng)根據(jù)如下規(guī)則分配證明責(zé)任：1.當(dāng)一方當(dāng)事人主張合同關(guān)系已經(jīng)成立并生效，而另一方當(dāng)事人否認雙方已經(jīng)達成一致意思表示或者主張合同無效時，由主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)證明責(zé)任。2.當(dāng)合同關(guān)系已經(jīng)有效成立，一方當(dāng)事人主張成立的合同關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變動的，由主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人，對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)證明責(zé)任。高等教育出版社3.對合同是否已經(jīng)履行發(fā)生爭議的，由主張合同已履行的一方當(dāng)事人對履行合同義務(wù)事實承擔(dān)證明責(zé)任。4.對代理權(quán)的有無發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。高等教育出版社對上述分配證明責(zé)任的規(guī)定，有下列問題需要作進一步探討：1.行為能力發(fā)生爭議時的證明責(zé)任。2.合同義務(wù)為不作為義務(wù)時的證明責(zé)任。高等教育出版社（二）侵權(quán)案件的證明責(zé)任分配1．侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則構(gòu)成一般侵權(quán)民事責(zé)任的四個要件：（1）損害事實；（2）加害行為；（3）因果關(guān)系；（4）行為人有過錯。受害人請求賠償?shù)模殞λ膫€方面的要件事實負證明責(zé)任。高等教育出版社2．侵權(quán)案件中證明責(zé)任的倒置證明責(zé)任的倒置，是在以法律要件分類說為分配證明責(zé)任的標準的基礎(chǔ)上的，對依該說分配證明責(zé)任所得結(jié)果的局部修正。證明責(zé)任的倒置意味著特定要件事實的主張負擔(dān)、提供證據(jù)負擔(dān)、承擔(dān)敗訴風(fēng)險負擔(dān)從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至另外一方當(dāng)事人。高等教育出版社實行證明責(zé)任倒置的訴訟主要有：因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟。因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟。建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟。堆放物、林木、窨井等地下設(shè)施致人損害，在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設(shè)施致人損害引起的侵權(quán)訴訟。建筑物中拋擲物或墜落物致人損害的侵權(quán)訴訟。共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。

高等教育出版社第四節(jié)行政訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)

【7—5】2020年8月9日，某縣物價局對位于縣城的農(nóng)家樂飯店進行檢查，查了該日各種菜的價格，發(fā)現(xiàn)平均毛利率高達51%，比國家允許的最高利率高出16%。據(jù)此計算，飯店從2020年1月到8月9日，非法收入高達38643元。于是，縣物價局根據(jù)《價格管理條例》作出處罰決定，沒收全部非法所得并罰款2000元。農(nóng)家樂飯店不服，向市物價局申請復(fù)議，市物價局復(fù)議后維持了縣物價局的處罰決定。高等教育出版社農(nóng)家樂飯店不服，向縣人民法院提起訴訟。在訴訟中，物價局向法院提供了當(dāng)日的檢查筆錄。農(nóng)家樂飯店主張其價格是8月1日才調(diào)整的，以前都是按照國家規(guī)定定價的。對于這一主張，飯店未能提供證據(jù)。問：法院應(yīng)當(dāng)如何判決此案？

高等教育出版社在行政訴訟中，一般均應(yīng)當(dāng)由作為被告的行政主體對被訴行政行為的事實依據(jù)和法律依據(jù)負證明責(zé)任。其原因有三：由被告負擔(dān)證明責(zé)任符合行政訴訟的目的

由被告負擔(dān)證明責(zé)任符合證明責(zé)任的分配的一般規(guī)則

由被告負擔(dān)證明責(zé)任符合法律的公平和正義

一、證明責(zé)任承擔(dān)的一般原則高等教育出版社二、證明責(zé)任承擔(dān)的例外規(guī)則

（一）在行政程序中已經(jīng)提出申請在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。高等教育出版社（二）行政賠償訴訟中的損害事實原告在訴訟中僅需對其人身或者財產(chǎn)受到了損失以及損失是行政機關(guān)的行為造成的負證明責(zé)任，而無需對行政機關(guān)的行為違法進行證明，如果行政機關(guān)主張其行為合法而不應(yīng)賠償，就應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)對行為的合法性負證明責(zé)任。

高等教育出版社練習(xí)案例1.駱某在某銀行存款79萬余元（憑密碼取款）。2020年10月30日，周某從該賬