商業(yè)法律環(huán)境和公司治理之四學生版PPT課件

1、肆、契約自由及其風險控制 商業(yè)交易法律（合同）制度,伍、 契約自由及其風險控制,一、合同自由,（一）什么是合同？ 合同是成立當事人之間交易關系的協(xié)議。 合同的主體平等 意思表示一致 以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的 合同的相對性,合同內容相對性,無權為他人設定合同義務，合同只約束雙方當事人，不涉及第三人，除特殊情況外（如撤銷及代位權），較少為第三人設定權利。 違約一方向另一方承擔責任。在因第三人的行為造成合同不能履行的情況下，合同一方仍應向另一方承擔違約責任。,合同自由。合同內容只能基于當事人的合意自由地創(chuàng)設，法律賦予當事人有效手段以此實現(xiàn)其意志，使個人獲得自主決定的可能性。個人自治。

2、 締約不受強制 約定應當遵守 是合同自由內在要求 違約應負責任,（二）合同絕對自由的調整 非經濟人的現(xiàn)實：有限理性、有限意志、有限自利 合同自由中當事人平等是前提，但現(xiàn)實中常存在不平等，一些調整： 消費者保護法中消費者的反悔權； 格式合同條款的規(guī)制 勞動合同中對受雇人保護 強制締約,二、合同的訂立,（一）合同成立條件 當事人就合同的權利義務達成合意，合同就 成立。 合格締約主體（自然人、法人和其他組織） 體現(xiàn)交換正義,（二）合同訂立過程,要 約,希望和他人訂立合同的意思表示：1.內容具體確定；2.由特定人向特定人發(fā)出；3.表明對方承諾則合同成立。 要約發(fā)出后，不得隨意變更、撤銷要約的內容。,承

3、 諾,承諾是指受要約人同意要約的意思表示。 （1）受要約人向要約人做出 （2）規(guī)定期限內達到要約人 （3）內容與要約內容一致 （4）以通知的方式作出。例外可以通過行為作出承諾,承諾到達要約人 合同成立,要約邀請又稱為要約引誘，是希望他人向自己發(fā) 出要約的意思表示。 典型的要約邀請行為 （1）寄送的價目表； （2）拍賣公告； （3）招標公告； （4）招股說明書； （5）商業(yè)廣告。但若其內容符合要約規(guī)定，視為要約。例如：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但若所作的說明和允諾具體確定，并對合同訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，即使該說明和允諾未載入商品房買賣合同。,（三）合同形式

4、：從重形式到重意思,我國態(tài)度：對某些重要的合同、關系復雜的合同強 調書面等形式才成立。 口頭形式 書面形式：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文、車票、保險單、表格合同等。 推定形式：當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發(fā)出要約，對方作出一定行為作承諾，合同成立。例如顧客投幣入自動售貨機內。,當事人有權請求變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。 合同無效 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益

5、； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。,（四）合同訂立瑕疵,（五）締約過失責任,締約過失：在締約磋商階段締約人故意或有過失地違反締約過程中應遵守的注意義務，而依法承擔的民事責任。該合同義務又稱之為先合同義務。它包括相互協(xié)助、照顧、保護、通知等義務。 德國法學家耶林：當事人從締約磋商開始，就意味著雙方當事人由締約前的普通關系進入一種特殊的相互信賴關系。其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意義務。法律所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生的契約關系亦應包括在內。否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方不注意或疏

6、忽的犧牲品。,（五）締約過失責任,當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任： 假借訂立合同，惡意進行磋商； 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； 有其他違背誠實信用原則的行為。 當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。,（一） 合同的類型,15種有名合同：買賣、贈與、借款、租賃、融資租賃、承攬、建設工程、運輸、技術類、保管、倉儲、委托、行紀、居間、供用電水氣熱力合同 無名合同：可是純無名合同，也可混合合同。如旅行合同 諾成合同與實踐合

7、同（要物合同） 諾成合同是當事人雙方“一諾即成”的合同。如買賣、委托等。實踐合同是除當事人雙方同意外尚須交 付標的物才能成立的合同。如使用借貸、保管、運送等。,三、合同內容應合法、準確、完備,（二）合同一般內容 當事人的名稱或者姓名和住所 標的 質量和數(shù)量 價款或酬金 履行的期限 履行地點和方式 違約責任 解決爭議的方法,合同沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補充。 質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行，無上述標準，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 價

8、款或報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；或執(zhí)行政府定價或者政府指導價。 履行期限不明確的，一方可以隨時履行，對方也可隨時要求履行，但應當留必要的準備時間。,合同內容的解釋,體現(xiàn)單方意志性格式條款：指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 格式條款合理價值和弊端 限制： 提供格式條款一方有提示、說明的義務，應當提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求予以說明； 免除提供格式條款一方當事人主要義務、排除對方當事人主要權利的格式條款無效； 理解發(fā)生爭議的，應對格式條款提供方作不利解釋。,（三）合同格式條款,（一）合同履行原則：按照約定全面履行履行

9、。 當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行除主義務外，還有： 從給付義務：簡稱從義務，僅具有輔助主義務的功能，其目的在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足。 附隨義務：合同關系中，不僅發(fā)生給付義務，還會發(fā)生其他義務。例如照顧義務、告知義務、協(xié)助義務、保密義務、保護義務等。 附隨義務與從給付義務的區(qū)別：能否獨立起訴,四、合同履行,預期違約制度：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示（明示毀約）或者以自己的行為表明（默示毀約）不履行主要債務”，另一方“當事人可以解除合同”。 例如，特定物買賣合同的出賣人在合同履行期屆至前將標的物轉賣給第三人，或買受人在付款期到來之前轉移財產

10、和存款以逃避債務。,（三）預期違約與不安抗辯權,不安抗辯權（先履行抗辯權），指雙務合同成立后，應當 先履行義務的當事人有證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可 以中止履行： 1、經營狀況嚴重惡化； 2、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務； 3、喪失商業(yè)信譽； 4、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。 當事人中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。,（三）預期違約與不安抗辯權,前提條件不同。預期違約制度不以合同當事人義務履行存在先后順序為前提； 適用

11、事由不同。不安抗辯權的條件主要是對方財產在締約 后明顯減少并有難為對待給付的可能。而預期違約并不限于財產的減少，也包括債務人在準備 履約以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人存在違約的危險等 情況； 法律救濟不同。預期違約另一方可以選擇解除合同并 要求賠償損失，也可以等待 對方在履行期屆至時仍不履約時，要求違約賠償。而不安抗辯權中，權利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔保，則應繼續(xù) 履行。,預期違約和不安抗辯權比較,除法定應批準、登記外，當事人協(xié)商一致可變更合同。 除不得轉讓情況外，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人；但應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)

12、生效力。 債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。 當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。,（四）合同變更和轉讓,合同約定解除條件成就或者雙方協(xié)商一致解除合同 法定（單方）解除 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； 一方遲延履行主要債務，經催告后仍未履行； 一方遲延履行或其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 合同解除的方法：除需辦理批準、登記外，應通知對方。合同自通知到達對方時解除。 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施

13、，并有權要求賠償損失。,五、合同的解除,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔違約責任。 （一）違約行為的分類 不履行 遲延履行 不適當履行：債務人雖然履行了債務，但其履行不符合合同的約定，包括瑕疵給付(如數(shù)量、質量、時間和地點不當?shù)?和加害給付(如出售不合格產品導致買受人的損害)。,六、違約責任,（二）違約責任形式： 繼續(xù)履行，也稱強制實際履行 采取補救措施：如修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等 賠償損失：賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約方訂約時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失 違約金：當事人可以約

14、定一方違約時對方支付違約金，約定的違約金與造成的損失過分不符的，當事人可以請求增加或減少。 定金責任,六、違約責任,方式一：抵押 是指合同一方當事人不轉移抵押財產的占有，將抵押財產作為合同擔保。當自己違約時，對方有權以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。其中： 抵押合同：書面要式行為訂立。 登記：除不動產、航空器、船舶、機動車輛、企業(yè)的機器設備及其他動產外，當事人可自愿選擇是否登記。不登記的，不得對抗第三人。 流質禁止條款：不得在合同中約定，未履行債務時抵押物的所有權直接轉移為債權人所有。 優(yōu)先受償,七、合同擔保合同履行風險回避的手段,方式一：抵押 承攬人之法定抵押權：建設工程發(fā)

15、包人逾期不支付價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并優(yōu)先受償。 最高額抵押：對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的合同債務提供擔保財產的，合同債務人違約時，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。,（四）合同擔保合同履行風險回避的手段,方式二：質押 是指合同權利人占有對方動產或控制財產權利，將該動產或者財產權利作為合同履行的擔保。合同義務人違約時，有權以該動產或者財產權利折價，或者以拍賣、變賣該動產或者財產權利的價款優(yōu)先受償。需要： 采取書面形式訂立質權合同 動產質權自出質人交付質押財產時設立。 權利質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質

16、權自有關部門辦理出質登記時設立。 流質禁止,方式二：質押 下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權； （六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。,方式三：保證指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由保證人按照約定履行主合同的義務或者承擔責任的行為。分為： 一般保證：保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。 連帶責任保證：債務人在主合同違約，債權人可以要求債務人履

17、行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。 無約定或約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。,方式四：定金是指合同當事人一方為了擔保合同的履行，預先支付另一方一定數(shù)額的金錢的行為。履行合同后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方違約，無權要回定金；收受定金的一方違約，應當雙倍返還定金。 方式五：留置是指在保管合同、運輸合同、加工承攬合同中，一方依照合同約定占有另一方的動產，當對方違約時，有權留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。,糾紛解決三種方式：仲裁、調解和訴訟 （一）仲裁 雙方自愿達成仲裁協(xié)議，則由仲裁委員會受理，人民法院 不予受理。仲裁實行一裁終

18、局，一般情況下，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，均不予受理。涉外糾紛可選擇仲裁。 選擇仲裁原因： 仲裁程序靈活便捷 紐約公約：全球承認和執(zhí)行仲裁裁決。紐約州判例 仲裁保密,八、合同糾紛的解決方式,仲裁機構的選擇 香港國際仲裁中心（09年內地99件，07-04年20件上下） 新加坡國際仲裁中心 國際商會仲裁院 瑞典斯德哥爾摩仲裁院（07年共有170件案子，其中14個案件涉及中方當事人） 中國國際經濟貿易仲裁委員會 中國各省市仲裁機構,七、合同糾紛的解決方式,（二）調解（ADR運動） 民間調解不具有法律強制執(zhí)行力，一方反悔只能另行起訴。經法院確認的調解協(xié)議具有強制執(zhí)行力。 直譯為替

19、代性糾紛解決方式，也叫非訴訟糾紛解決機制。于世紀年代后期在美國出現(xiàn)，廣義的（Alternative disputes resolution）包括一切非訴訟糾紛解決方式，也就是包括仲裁，狹義的限定在非訴訟非仲裁的糾紛解決方式，在我國主要表現(xiàn)為調解。 (三)訴訟,七、合同糾紛的解決方式,（四）訴訟和仲裁的時效 因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年； 因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限二年； 自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。,七、合同糾紛的解決方式,（五）合同糾紛預防的建議 重視爭議解決條款的重要性 在公司內部制定爭議解決政策并在談判中運用作

20、為爭議解決條款 強化爭議解決知識管理與相關培訓 政府主管部門或行業(yè)協(xié)會應對爭議解決進行必要指導,陸、從契約自由到契約正義 關于勞動合同法律制度,交換正義和分配正義 勞動合同法的立法特點 傾斜立法技術保護勞動者 加重企業(yè)違法成本,一、勞動合同法中的正義觀,1.勞動者及用人單位的雙方知情權 （1）勞動者：用人單位招用勞動者時，應如實告知工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況； （2） 用人單位：應調查了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況（健康狀況、知識技能、工作經歷等），勞動者應當如實說明。 個人基本信息：應聘者提供虛假證明材料 前次雇傭關系

21、情況：用人單位招用其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，要承擔連帶賠償責任 自前雇主離職情況及離職后義務：負有保密義務、有競業(yè)限制約定等。,二、招聘和錄用,2. 避免就業(yè)歧視 3、禁止設定擔保和收取抵押金 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。 用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。,二、招聘和錄用,4、自用工之日起一個月內簽訂書面勞動合同 明確建立勞動關系的具體

22、標準：用工之日。（改變了勞動法以訂立書面勞動合同為標準的規(guī)定） 自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資 自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”,二、招聘和錄用,5、勞動合同主要條款 （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限； （四）工作內容和工作地點； （五）工作時間和休息休假； （六）勞動報酬； （七）社會保險； （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； （九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合

23、同的其他事項。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。,二、招聘和錄用,6、勞動合同期限 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 以完成一定工作任務為期限的勞動合同。,二、招聘和錄用,7、應簽無固定期限勞動合同 （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者

24、沒有可以被用人單位依法解除勞動合同的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。,二、招聘和錄用,無固定期限合同并非不可解除，用人單位可根據(jù)第39條（過失性辭退）、第40條（不能勝任工作、客觀情況變化）、第41條（經濟性裁員）的規(guī)定合法解除合同。 用人單位可以約定或通過制度規(guī)定解除的條件； 用人單位裁減人員時，應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同的勞動者。 企業(yè)對于掌握專門技術的專業(yè)人才常采用無固定期限合同，但對技術含量低、可替代性強的崗位較少簽訂。,8、試用期規(guī)

25、定 試用期時間：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 合同期限t 試用期p t 3月 p=0 3月 t1年 p1月 1年t3年 p2月 t3年 p6月 試用期內解除： - 單位：在試用期間內證明員工不符合錄用條件 - 員工：提前3日通知單位 試用期工資：不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。,二、招聘和錄用,9. 勞務派遣 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同。 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當支付當?shù)刈畹凸べY標準。 勞務派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議，約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費等，派遣勞動者。 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性工作崗位,1、用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作