《合同管理第九》PPT課件.ppt

1、第九章 施工合同的前期策劃及管理,小組成員： 林爽 李麗玉 劉鳳玲 戴正明,第三節(jié) 合同的風(fēng)險(xiǎn)與防范,一、風(fēng)險(xiǎn)管理的基本含義 二、風(fēng)險(xiǎn)分析的任務(wù) 三、風(fēng)險(xiǎn)的種類 四、風(fēng)險(xiǎn)的防范和對(duì)策,一、風(fēng)險(xiǎn)的基本含義,1.風(fēng)險(xiǎn)：是指在從事某項(xiàng)特定活動(dòng)中因不確定性而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失、自然破壞或損傷的可能性。 特征：客觀性 不確定性 可預(yù)測(cè)性等 工程項(xiàng)目的建設(shè)過(guò)程是一個(gè)周期長(zhǎng)、投資多、技術(shù)要求高、系統(tǒng)復(fù)雜的生產(chǎn)消費(fèi)過(guò)程。在項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中，業(yè)主和承包商都會(huì)面臨諸如政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、市場(chǎng)、自然等諸多方面的風(fēng)險(xiǎn)因素，由這些因素造成的風(fēng)險(xiǎn)將直接威脅工程項(xiàng)目的順利實(shí)施。因此加強(qiáng)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理，控制風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生概率，對(duì)工

2、程項(xiàng)目的成敗尤為重要。,2.風(fēng)險(xiǎn)的利與弊？ 風(fēng)險(xiǎn)會(huì)造成損失，但風(fēng)險(xiǎn)也能造成商機(jī)。 工程承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)愈大，營(yíng)利的可能性和機(jī)會(huì)就愈大。 3.我們應(yīng)該怎樣對(duì)待風(fēng)險(xiǎn)？ 及時(shí)地抓住可能的機(jī)會(huì)，在相同的風(fēng)險(xiǎn)條件下，爭(zhēng)取更多的收益，或在相同的收益下，冒較小的風(fēng)險(xiǎn)。,二、風(fēng)險(xiǎn)任務(wù)的分析,1.在工程招投標(biāo)中和施工合同簽訂前對(duì)風(fēng)險(xiǎn)作全面的分析和預(yù)測(cè)。 工程實(shí)施中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)類型和種類； 風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的規(guī)律 風(fēng)險(xiǎn)的影響，即對(duì)施工過(guò)程、工期和成本等有哪些影響，業(yè)主和承包商要承擔(dān)哪些經(jīng)濟(jì)或法律的責(zé)任等 個(gè)風(fēng)險(xiǎn)之間的內(nèi)在聯(lián)系。,二、風(fēng)險(xiǎn)任務(wù)的分析,2.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效預(yù)防。 通過(guò)合同條款來(lái)降低自己風(fēng)險(xiǎn) 通過(guò)保險(xiǎn)等措施來(lái)轉(zhuǎn)移相關(guān)

3、的損失,二、風(fēng)險(xiǎn)任務(wù)的分析,3.在合同施工中對(duì)可能發(fā)生，或已經(jīng)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的控制。 采取措施防止或避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生 轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，爭(zhēng)取讓專門機(jī)構(gòu)或多方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)造成的損失； 降低風(fēng)險(xiǎn)的不利影響 對(duì)工程施工進(jìn)行有效的控制，保證工程項(xiàng)目的有效實(shí)施。,合同風(fēng)險(xiǎn)管理,(1)對(duì)于自己供應(yīng)的材料，按照進(jìn)度計(jì)劃，預(yù)先按市場(chǎng)價(jià)格和材料供應(yīng)商簽訂供應(yīng)合 (2)預(yù)先設(shè)立漲價(jià)預(yù)備金，應(yīng)對(duì)漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。 (3)當(dāng)變更發(fā)生，雙方可協(xié)商，對(duì)價(jià)格作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，根據(jù)合同的工程量清單對(duì)變更進(jìn)行估價(jià)。 (4)要求承包商提供履約擔(dān)保，降低因承包商違約而造成的風(fēng)險(xiǎn)損失。 (5)注意合同的嚴(yán)密性，減少索賠事件的發(fā)生。,工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)管理,制定

4、嚴(yán)格的質(zhì)量控制規(guī)章制度，以避免項(xiàng)目管理者未按規(guī)定程序?qū)嵤┵|(zhì)量控制，承包商施工方法不當(dāng)，技術(shù)落后，偷工減料等項(xiàng)目質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。,工期拖延風(fēng)險(xiǎn)管理,紫金新干線項(xiàng)目的承包商向業(yè)主提供履約保函，降低因承包商違約而造成的風(fēng)險(xiǎn)損失。并在合同中明確規(guī)定，如果由于業(yè)主原因造成的工期拖延，業(yè)主將給承包商一定的工期補(bǔ)償，相反， 如果是承包商原因造成的工期拖延，承包商不得提出費(fèi)用索賠，并要向業(yè)主支付一定的延誤賠償金。,紫金新干線項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理經(jīng)驗(yàn),(1)紫金新干線項(xiàng)目對(duì)項(xiàng)目決策階段、招投標(biāo)階段、實(shí)施階段等各個(gè)階段進(jìn)行全過(guò)程的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理。 (2)運(yùn)用科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)管理工具，對(duì)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)價(jià)作出定量的分析。 (3)根據(jù)風(fēng)

5、險(xiǎn)評(píng)價(jià)的結(jié)果，采用相對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處置，有效控制風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生。 (4)重視合同風(fēng)險(xiǎn)的管理，通過(guò)設(shè)定保護(hù)性合同條款來(lái)降低和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。,三、風(fēng)險(xiǎn)的種類,技術(shù)風(fēng)險(xiǎn) 經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn) 自然風(fēng)險(xiǎn) 業(yè)主資信風(fēng)險(xiǎn) 合同條款風(fēng)險(xiǎn) 工程管理風(fēng)險(xiǎn) 政治風(fēng)險(xiǎn),四、風(fēng)險(xiǎn)防范于對(duì)策,4.1風(fēng)險(xiǎn)防范的一般方法 4.2業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策 4.3承包商風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策,4.1風(fēng)險(xiǎn)防范的一般方法,1.風(fēng)險(xiǎn)損失的預(yù)防 2.風(fēng)險(xiǎn)損失的減輕 3.風(fēng)險(xiǎn)分散與組合 4.風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移,4.2 業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策,1.認(rèn)真編制招標(biāo)文件和合同文件 2.嚴(yán)格對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審 3.客觀、公正做好評(píng)標(biāo)決標(biāo)工作 4.聘請(qǐng)信譽(yù)良好的監(jiān)理工程師 5.利用

6、經(jīng)濟(jì)、法律等手段約束承包商的履約行為,4.3 承包商風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策,1.認(rèn)真編制投標(biāo)文件和報(bào)價(jià)單 2.完善合同條款，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 3.購(gòu)買保險(xiǎn) 4.認(rèn)真準(zhǔn)備，精心組織 5.加強(qiáng)索賠管理,第四節(jié) 施工合同的分析與簽訂,引例：,1：對(duì)合同條款的理解不同而導(dǎo)致的損失 在我國(guó)的某水電工程中，承包商為國(guó)外某公司，我國(guó)某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計(jì)挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過(guò)40cm，在40cm以內(nèi)的超挖工作量由總包負(fù)責(zé)，超過(guò)40cm的超挖由分包負(fù)責(zé)。由于地質(zhì)條件復(fù)雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過(guò)40cm的情況，總包拒付超挖超過(guò)40cm部分的工程款。分包就此向

7、總包提出索賠，因?yàn)榉职桃恢闭J(rèn)為合同所規(guī)定的“40cm以內(nèi)”，是指平均的概念，即只要總超挖量在40cm之內(nèi)，則不是分包的責(zé)任，總包應(yīng)付款。而且分包商強(qiáng)調(diào)，這是我國(guó)水電工程中的慣例解釋。,解析：,當(dāng)然，如果總包和分包都是中國(guó)的公司，這個(gè)慣例解釋常常是可以被認(rèn)可的。但是在本合同中，沒有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字，如果局部超挖達(dá)到50cm，則按本合同的字面解釋，40cm-50cm范圍的挖方工作量確實(shí)屬于“超過(guò)40cm”的超挖，應(yīng)由分包負(fù)責(zé)。既然字面解釋已經(jīng)準(zhǔn)確，則不必再引用慣例解釋。結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬(wàn)元。,第四節(jié) 施工合同的分析與簽訂,4.1 施工合同的分析 4.2 施工合同談判 4

8、.3 施工合同的審查 4.4 施工合同的簽訂,4.1 施工合同的分析,4.1.1 合法性分析 4.1.2 完整性分析 4.1.3 公平性分析 4.1.4 一致性分析 4.1.5 預(yù)測(cè)性分析,4.1.1 合法性分析,（1）施工合同訂立的原則、內(nèi)容、形式和程序等要符合合同法、建筑法和其他相關(guān)法律的規(guī)定。 （2）工程項(xiàng)目已具備有關(guān)行政法規(guī)或規(guī)定的條件，如報(bào)建手續(xù)、各種批件、各種許可證等 （3）合同當(dāng)事人的資格審查 （4）是否需要公證、鑒證，或須由有關(guān)部門批準(zhǔn)才能生效,4.1.2 完整性分析,（1）屬于該施工合同的各種文件齊全，包括工程技術(shù)、環(huán)境、水文地質(zhì)等方面的文件 （2）合同內(nèi)容完備。對(duì)施工合同的

9、內(nèi)容有相應(yīng)的規(guī)定，沒有漏項(xiàng) （3）合同條款齊全。對(duì)各種問(wèn)題和可能涉及的問(wèn)題都有規(guī)定 （4）對(duì)非標(biāo)準(zhǔn)合同按標(biāo)準(zhǔn)合同文本進(jìn)行對(duì)照分析,4.1.3 公平性分析,（1）對(duì)權(quán)力的分析。包括該權(quán)力對(duì)對(duì)方的影響力，是否需要制約，有無(wú)濫用權(quán)力的可能性等 （2）對(duì)責(zé)任的分析，包括該項(xiàng)責(zé)任的范圍，完成該項(xiàng)責(zé)任的前提條件、可行性等 （3）業(yè)主和承包商雙方的責(zé)、權(quán)、利盡可能具體、詳細(xì) （4）權(quán)利與義務(wù)對(duì)等,4.1.4 一致性分析,（1）工程范圍和工作內(nèi)容 （2）合同的計(jì)價(jià)，包括計(jì)價(jià)方式、進(jìn)度款的結(jié)算與支付、保留金、預(yù)付款、竣工結(jié)算等 （3）工程變更，包括變更的內(nèi)容和范圍、權(quán)力、和程序、有效期等 （4）各條款之間的邏輯

10、關(guān)系,4.1.5 預(yù)測(cè)性分析,（1）預(yù)測(cè)會(huì)出現(xiàn)的事件 （2）特殊事件的處理方式 （3）事件產(chǎn)生的后果 （4）法律責(zé)任,4.2 施工合同談判,4.2.1 談判的目的 4.2.2 談判的準(zhǔn)備工作 4.2.3 談判技巧和策略,4.2.1 談判的目的,（1）談判的定義：合同談判，是工程施工合同簽訂雙方對(duì)是否簽訂合同以及合同具體內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)商過(guò)程。 通過(guò)談判，能夠充分了解對(duì)方及項(xiàng)目的情況，為高層決策提供信息和依據(jù)。,4.2.1 談判的目的,（2）業(yè)主參加談判的目的 ：更深入了解投標(biāo)者報(bào)價(jià)的構(gòu)成，進(jìn)一步審核和 壓低報(bào)價(jià) ：進(jìn)一步了解和審查投標(biāo)者的施工方法和技術(shù)措 施，施工進(jìn)度，項(xiàng)目班子，人員、設(shè)備和機(jī)

11、械 的配置，能否保證工程的質(zhì)量和進(jìn)度 ：根據(jù)中標(biāo)者的建議和要求，吸收其合理建議,4.2.1 談判的目的,（2）中標(biāo)者參加談判的目的 爭(zhēng)取合理的價(jià)格 爭(zhēng)取改善合同條款。通過(guò)談判爭(zhēng)取修改 苛刻和不合理的條款，澄清模糊的條款以及增加有利 于保護(hù)承包商利益的條款 對(duì)于直接發(fā)包的項(xiàng)目，投標(biāo)者要爭(zhēng)取中標(biāo),4.2.2 談判的準(zhǔn)備工作,（1）談判的組織準(zhǔn)備 （2）擬定好談判計(jì)劃 （3）談判的資料準(zhǔn)備 （4）了解對(duì)方談判人員的情況,4.2.3 談判技巧與策略,（1）談判的策略知識(shí) 針對(duì)性 策略運(yùn)用應(yīng)與客觀環(huán)境相符合 適應(yīng)性 談判策略應(yīng)隨談判的發(fā)展而變化 效益性 避免無(wú)意義的談判,4.2.3 談判技巧與策略,（2

12、）談判的技巧 ：善于抓住實(shí)質(zhì)問(wèn)題 ：對(duì)等的讓步 ：調(diào)和折中 ：突出優(yōu)勢(shì) ：還應(yīng)注意運(yùn)用心理戰(zhàn)術(shù)、先成交后抬價(jià)、 最后一分鐘策略等,4.3 施工合同的審查,4.3.1 施工合同審查的目的 4.3.2 常見施工合同問(wèn)題 4.3.3 施工合同審查內(nèi)容,4.3.1 施工合同審查的目的,（1）對(duì)施工合同進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析 （2）檢查施工合同內(nèi)容的完整性 （3）分析評(píng)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)的法律后果 （4）審查施工合同條款之間是否有矛盾或概 念不清的問(wèn)題，以便修改，完善,4.3.2 常見施工合同問(wèn)題,（1）合同結(jié)構(gòu)有缺陷，缺少重要、必不可少的條款 （2）合同條款本身有缺陷，對(duì)許多可能發(fā)生的情況未作估計(jì)和規(guī)定 （3）合同用詞不當(dāng)

13、、概念不清、內(nèi)容模糊，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益 （4）合同文件或條款之間的規(guī)定和要求不一致，甚至相互矛盾,4.3.2 常見施工合同問(wèn)題,（5）合同條款有兩種以上的解釋，雙方對(duì)合同條款的理解大相徑庭 （6）合同隱含重大風(fēng)險(xiǎn)，或內(nèi)設(shè)圈套、陷阱 （7）合同不符合法律規(guī)定，包括程序、免責(zé)條款、形式等,4.3.3 施工合同審查內(nèi)容,（1）施工合同文件是否齊全 （2）施工合同的條款是否完整 （3）定義是否清楚、準(zhǔn)確 （4）施工合同內(nèi)容是否公平、合理 （5）施工合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是否可以接受,4.3.3 施工合同審查內(nèi)容,施工合同重點(diǎn)審查內(nèi)容： 對(duì)施工合同條款的審查，應(yīng)結(jié)合建設(shè)工程施工合同（示范文本）的有關(guān)內(nèi)容以

14、及具體工程項(xiàng)目的背景和實(shí)際情況進(jìn)行。對(duì)工作內(nèi)容、價(jià)格、工期、驗(yàn)收、違約責(zé)任等條款的審查時(shí)應(yīng)重點(diǎn)注意有關(guān)問(wèn)題。,4.4 施工合同的簽訂,施工合同簽訂的過(guò)程是雙方當(dāng)事人經(jīng)過(guò)互相協(xié)商，最后就各方的權(quán)利、義務(wù)達(dá)成一致意見的過(guò)程，簽約是雙方意思表示一致的表現(xiàn),4.4 施工合同的簽訂,施工合同簽訂注意事項(xiàng)： ：施工合同簽訂應(yīng)遵守的基本原則（平等、自愿原則；公平原則；誠(chéng)實(shí)信用原則；合法原則） ：施工合同簽訂的程序（要約；承諾） ：施工合同的文件組成以及其主要內(nèi)容 ：施工合同簽訂的形式等 施工合同協(xié)議書由業(yè)主和承包商的法人代表，或正式授權(quán)委托的全權(quán)代表簽署并加蓋公章后，即開始生效。,2：2005年2月6日，被

15、告某建筑公司與原告包工頭楊某簽訂了一份施工合同書，合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給原告，由原告組織民工施工。承包方式為包工不包料，工程款按建筑面積9000平方米計(jì)算一次包死，單價(jià)為每平方米86.90元，工程款總計(jì)782100元，工程竣工后預(yù)留7%的保修金，其余工程款于2005年年底前一次性支付完畢，保修金在一年保修期滿后支付。合同簽定后，原告即組織民工200余人進(jìn)場(chǎng)施工，截至2005年11月6日，原告組織民工完成了合同約定的工程量。2005年12月31日，原、被告雙方進(jìn)行了結(jié)算，被告應(yīng)支付原告工程款共計(jì)825000元(含合同外部分工程量)。截至2006年1月10日，被告共支付原告工程款

16、50余萬(wàn)元，尚欠32萬(wàn)余元未付，故原告提起訴訟，要求被告按合同約定立即支付工程款。,案例分析：,被告辯稱，雙方簽定的施工合同書實(shí)質(zhì)上是工程分包合同，而原告不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，違反了中華人民共和國(guó)建筑法第十二條、第二十九條之規(guī)定，因此雙方簽定的施工合同是無(wú)效合同。其二，根據(jù)雙方簽定的補(bǔ)充協(xié)議，該工程應(yīng)在2002年10月1日竣工，而原告卻延期1個(gè)月零5天，應(yīng)賠償其損失10萬(wàn)元(以其向發(fā)包人賠償?shù)膿p失為據(jù))。其三，按合同約定，工程款應(yīng)扣除7%的保修金即57750元，在保修期滿后再支付。,案例分析：,1.雙方簽定的合同是否有效? 2.原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任?,問(wèn)題：,解析：

17、,1.原、被告雙方簽定的合同為有效合同。 盡管本案原、被告雙方簽定的合同名稱為施工合同書，但我們不能僅憑合同的名稱來(lái)判定該合同的性質(zhì)，從該合同所反映的內(nèi)容來(lái)看，該合同實(shí)際上屬于勞務(wù)合同。 工程分包合同是指工程承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給分包單位，分包合同的客體是工程(當(dāng)然包括勞務(wù))，即分包單位要獨(dú)立完成合同約定的工程，并對(duì)其完成的工程向承包單位負(fù)責(zé)。 而本案原、被告雙方簽定的施工合同，從其包工不包料的承包方式、工程款(實(shí)際上為人工費(fèi))單價(jià)，原告在施工組織、技術(shù)、工程質(zhì)量等方面完全接受被告的領(lǐng)導(dǎo)，以及被告在合同履行過(guò)程中下達(dá)的一系列指令等因素綜合考慮，該合同實(shí)質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非

18、工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。,我國(guó)建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，不包括勞務(wù)。 勞務(wù)分包始于2001年，即建設(shè)部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定。該規(guī)章才規(guī)定從事勞務(wù)分包的企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，在此之前我國(guó)法律并無(wú)勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定。 根據(jù)合同法關(guān)于合同無(wú)效的相關(guān)規(guī)定，該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國(guó)家和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。,解析：,2.原告不應(yīng)承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任。 質(zhì)量、工期、價(jià)款是工程施工合同的三要素，也是承、發(fā)包雙方確定的最主要的合同目標(biāo)，承包單位必須按合同約定的質(zhì)量、工期向發(fā)包單位負(fù)責(zé)且自行承擔(dān)責(zé)任，而不能將該責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給任何第三人。 承包單位可以將某些單項(xiàng)工程(包括勞務(wù))分包并確定分包工程的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但顯然不能將整體工程的工期、質(zhì)量責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給分包單位；分包單位僅對(duì)自己分包工程的工期、質(zhì)量負(fù)責(zé)，而不對(duì)整體工