政治其它相關論文-契約、服務與誠信——非強制行政之精神理念.doc

政治其它相關論文-契約、服務與誠信非強制行政之精神理念內容提要市場經濟的發(fā)育與成熟，契約精神的弘揚以及服務行政與誠信政府的提倡，要求政府改變以往那種單一的以強制為特征的行為方式，而更多地采用非強制行政。非強制行政中所蘊涵的精神理念反映了社會歷史和法治發(fā)展的必然，昭示著其在新的歷史條件下的發(fā)展前景與生命力。同時，非強制行政也為我國行政法學理論提出了新的研究課題。本文的研究旨在從理論上對其予以梳理，從制度上對之加以構建。關鍵詞非強制行政契約精神服務行政誠信政府非強制行政行為相對于一般行政行為而言具有顯著特點：第一，行為主體雙方權利、義務內容的協(xié)商性。即一定的行政法律關系和行政秩序是通過協(xié)商確定的，而非通過服從贏得的。詳言之，在非強制行為中，行政主體與行政相對方之間的權利義務關系，主要是通過雙方協(xié)商達成的契約、承諾等而產生、變更或消滅。第二，行為主體雙方權利、義務的非對應性。行政相對方享有的在行政法上的權利，在非強制行政行為中，仍可以推定為行政主體的義務，如前者申請幫助指導的權利可以推定為后者提供指導的義務。但相反，行政主體在行政法上的某些職權，卻不與行政相對方的義務、尤其是“必須服從”的義務相對應。如行政合同的動議權、行政調解權。第三，行為主體意志的雙向互動性。傳統(tǒng)行政行為理論認為，行政行為具有單方性特征；在非強制行政場合，行政主體的意志不再具有絕對的正統(tǒng)性，行政相對方的意志和利益受到了法律的同等尊重和認真對待。具體來說：行政指導、行政獎勵需要相對方的配合、接受才能達到其目的；行政合同須依雙方合意才能得以成立；行政調解須被調解對象的自愿執(zhí)行才能實現(xiàn)發(fā)揮調解的功能。第四，行為的自覺履行性。一般說來，非強制行政行為缺乏一般行政行為所具有的法律上的執(zhí)行力，其主要依靠行政相對方的自覺、自愿產生作用。也就是說，如果非強制行政行為在實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政主體無權強制執(zhí)行，更不能采取制裁手段。換言之，除行政合同的履行過程外，行政相對方抵制非強制行政行為不發(fā)生法律責任的承擔問題。非強制行政的廣泛推行具有十分重要的意義。一方面催生了行政民主。主流的民主理論認為行政民主主要體現(xiàn)為行政相對方對行政過程的主動參與。非強制行政不僅為行政相對方提供了參與的機會，使其介入行政過程、主張自己在行政事務中的利益并對決策施加影響，而且為其提供了參與的條件，提高了參與的能力和水平。如行政合同、行政指導的采用，使得行政決策已經在較大程度上不單單依賴行政機關的單方意志。另一方面反映了政府執(zhí)政能力的提高。以協(xié)商、服務和自愿履行為特點的非強制行政，相對于以強制、高壓為特點的強制行為而言，更容易被相對方所理解和接受、更能適應靈活多變的社會事務，成本代價更為低廉。此外，非強制行政在培育社會自治、提高行政效率、減少行政案件糾紛等方面所起的作用也不容小覷。因此，從其產生開始就頗受青睞。然而，這些具有私法性質的柔性的行政行為方式與我國傳統(tǒng)行政法學中“強制性是行政行為必不可少的構成要素”理論不相一致，所以有必要從理論上對其加以梳理，從制度上對之予以重新建構。一、非強制行政是契約精神在現(xiàn)代行政法中的體現(xiàn)“契約”這一范疇，在不同的歷史階段有著不同的涵義，不同的文化背景下的人們對此也有著不同的理解，此種差異反映了社會關系變化和經濟文化發(fā)展對人們認識的影響。盡管如此，我們還是可以從契約概念的本身來探求其真意。在人類社會早期，東方社會契約制度的出現(xiàn)雖早于西方社會，但西方社會的契約制度卻更為完善。大約在公元前1762年頒布的漢謨拉比法典是世界上迄今為止所發(fā)現(xiàn)的最古老而保存最完整的法典，正文共有282個條款，其中直接規(guī)范契約關系的條款有150條，占53%以上。當時契約的法哲學基礎就是正義論，其中對后世有重大影響的是亞里士多德關于兩種正義的劃分，即將正義劃分為分配正義與交換正義。分配正義屬于社會分配原則的范疇，由國家的政治體制來決定；而交換正義則是人們之間進行交易的準則，其以保護每個公民的財產不受侵犯為目的。交換正義有兩種存在形態(tài)，一類為自愿的，另一類為非自愿的，現(xiàn)代契約制度是由交換正義中的自愿交易理論演變而來的，而現(xiàn)代侵權制度則由交換正義中的非自愿交易理論發(fā)展而來。在自愿的交易中，正義是獲利和損失的中間值，即交易前后，雙方各自擁有的財產是等值的。這種等值交易理論不僅影響了古代羅馬契約法，而且經過中世紀學者的進一步闡述，對后世契約法產生了深遠的影響。這種契約即自愿交易的觀點在近代社會仍得到了法學界較為廣泛的認同。如法國民法典第1101條規(guī)定：“合同為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務。”因此可以說在某種意義上，契約是與合意聯(lián)系在一起的，對契約精神的推崇即意味著對合意雙方當事人意思的尊重，意味著雙方當事人的互惠與合作。在此基礎上，現(xiàn)代契約又被注入了新的內涵。根據(jù)美國學者麥克尼爾在新社會契約論中的論述，契約是一種“社會過程”和“關系”，即契約“不過是有關規(guī)劃未來交換的過程的當事人之間的各種關系”。當事人在這個過程中具有相對固定的關系和地位，而雙方的權利義務關系就由這種地位和實體法律規(guī)范同時確定。契約理論的這種轉變充分說明了契約不但是市場交易的手段，而且可以深入到人類社會的一般結構中去。我國傳統(tǒng)行政法理論和實踐是漠視契約精神的。建國后，由于受前蘇聯(lián)的影響以及國內外多種因素的制約，在很長時期內實行的是高度集中的計劃體制，整個社會基本處于一種無“法”狀態(tài)，政府對社會的控制和管理主要通過強制、命令的方式來實現(xiàn)。這種狀況直接影響了我國的行政法學研究。在我國行政法學教材的一般表述中，行政行為被認為是單方的、強制的和不可協(xié)商的。但是，與這種傳統(tǒng)行政模式相一致的經濟基礎已經發(fā)生了改變，即我國開始從計劃經濟向市場經濟轉型。市場經濟即契約經濟，這就要求政治與行政模式也要回應這種變化了的經濟體制。在市場經濟條件下，政府與人民的關系、政府職能的發(fā)揮以及政府行為的方式都受制于市場經濟這一基本前提。雖然我們還不能說契約在我國法律生活中占主導地位，身份的作用已經完全消失，但從身份社會走向契約社會已成為歷史的必然。正如英國法律史學家梅因所說：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動?！币虼?，作為特定時代產物的法律包括行政法也應當具有契約精神的品質。契約精神引入行政法中，行政主體與行政相對方的關系便發(fā)生了深刻的變化。在計劃經濟的社會環(huán)境下，行政主體與行政相對方之間是一種權力關系，所謂的權力關系就是指行政主體作為發(fā)布命令的一方可以將自己的意志強加于行政相對方，整個行政法過程都是行政主體強制力的普遍表現(xiàn)。而在市場經濟的社會環(huán)境下，行政主體與行政相對方的關系則由權力關系轉化為了權利義務關系，權利義務的具體形式通過立法機關制定的規(guī)則連接起來，行政主體在規(guī)則之外不能單方面設定其與行政相對方之間的權利義務形式。這意味著，在市場經濟即契約經濟這一大的背景前提下，權力不再只是法律的，同時“也可能是經濟的、社會的和政治的”，而且“在契約的規(guī)范運作層面上，正是后面這種權力而非法律權力最契約、服務與誠信有價值”。政府與企業(yè)、組織和個人的地位在法律面前是平等的，雙方的權利義務都由法律規(guī)范來具體規(guī)定，雙方都是行政法律關系的主體，除了權力因素之外，經濟、技術等都可能成為影響行政法律關系的發(fā)生及其權利義務具體內容的條件。在這個意義上，它們之間是平等的，至少是向著平等方向邁進的。盡管在市場經濟環(huán)境下政府仍可以采取一定的方式來影響和干預其他經濟實體的權益，但是這種干預和影響不再是簡單的強制與命令，而是處于法律這一根本的、抽象的“契約”之下的，且這種立法本身也體現(xiàn)著極強的“朝著有利于相互性和在雇傭關系中更大的公平的方向推進”的性格。同時，由于現(xiàn)代行政的廣泛性與復雜性特點，國家法律在規(guī)定一定范圍和幅度的同時，必然給行政留下了更廣泛的領域以使它們在選擇方法和手段方面發(fā)揮其積極性和主動性，其中就包括雙方退讓、協(xié)商等具有合意性質的契約方式，這意味著“把一種對文明的承諾帶入了人們運用法律界定和維護公共秩序的方法”。而且，隨著人們對契約理念認識的深化，這種非強制的、合意式的行政方式將會在更廣泛的行政管理領域推行。二、非強制行政是服務行政推行的基本手段人類歷史存在著三種基本的行政模式，即統(tǒng)治型行政、管理型行政和服務型行政。就整體而言，統(tǒng)治型行政文化范式主要出現(xiàn)在近代以前的社會形態(tài)之中。這種狀況下的社會結構具有如下特點：整個社會以君主或者王權為核心、以等級特權為特點；社會的行政與政治不分，行政權居于國家生活的重心；社會組織之間封閉程度較高，流動性差；各個社會個體通過這種極具倫理性的層級隸屬關系存在于社會之中，自主性和權利觀念極度缺乏；法律作為社會關系的調解器只起著次要的或者微不足道的作用，對社會的調控主要依賴傳統(tǒng)、習俗和慣例，等等。因此，這個時期的行政在本質上是以維護王權為核心，以維護既存的統(tǒng)治秩序為目的的，表現(xiàn)出對行政權力明顯的依附性和強烈追求實現(xiàn)政治功利的色彩。與此相適應，政府主要依靠高成本、高代價的暴力和強制行為方式來維持著社會的基本統(tǒng)治秩序，至于作為相對一方的普通大眾則處于受治者的地位，其利益和意志是基本不被考慮的。從統(tǒng)治型行政向管理型行政的轉變是人類文明的基本標志，即意味著整個人類開始邁向近代社會。在這個轉變過程中，啟蒙思想家起了推波助瀾的作用。隨著憲政制度的確立，“民主、法治、平等、人權、分權”等啟蒙思想直接被資產階級引入國家政治領域。資本主義國家的締造者吸收了政治思想家們提出的政治分權理論，行政權力從政治權力中分離出來，政府的統(tǒng)治職能全面弱化，平等、開放、自由競爭的市場經濟及其運行機制為政府職能的轉變提出了制度要求，從而開創(chuàng)了管理型行政發(fā)展的新時代。在這一時期，法律獲得了正統(tǒng)地位，成為調整社會關系的主要手段；政府與國民均為法律關系的主體，雙方在憲法和法律規(guī)定的范圍內發(fā)生各種關系；政府守法成為了一種新的潮流，政府的一切行為都應當依照法律規(guī)定進行。因此，與此相適應的行政是以維護法治社會的秩序為顯著特點的。由管理型行政向服務型行政的變遷不像統(tǒng)治型行政向管理型行政轉變那樣，需要一個革命的過程，而是社會自然演變的結果。隨著政府行政管理職能的全面擴張，人們對政府的依賴性增強，產生了諸如獲取信息、增加就業(yè)機會、改善公共設施、追求個性發(fā)展等新的權利訴求，這意味著人們對于權利平等、自由的追求向政治、經濟、文化和社會領域全面擴張。這種超越財富、權力、等級、身份、性別而追求自我價值表達的趨勢，折射到公共行政領域，勢必塑造一種新的行政價值，即服務型行政的推行。服務型行政體現(xiàn)的是在新的歷史條件下政府與管理相對方之間的一種新型合作關系，要求政府行為應以作為被服務對象的公眾的滿意為目標，賦予了行政管理在當前歷史條件下新的內涵。盡管我國沒有經歷資產階級革命，沒有形成完整意義上的管理型行政，但是這并不意味著我國沒有服務型行政發(fā)生和發(fā)展的實踐條件和現(xiàn)實需要。上個世紀90年代，我國就開始了以權力為邏輯起點的政治向以權利為邏輯起點的政治的轉變，國家的一切行為，包括立法、行政、司法等開始以權利為中心來展開，公眾的滿意及人的全面發(fā)展成為了判斷政府行為正確與否的基準。從現(xiàn)實角度看，經過20多年的改革開放，我國市場經濟初步建立，生產力水平有了較大提高，國家已經具備了為公眾提供更多服務的能力。這些都為我國建立服務型政府提供了條件。服務型行政盛行這樣的價值觀念：公共行政的存在主要是以滿足社會的需求、便利人們的生活為目的，它作為公共利益的代表者必須積極服務于社會、服務于公眾，因此，它的運作方式、作用范圍必須取得社會公眾的認同，否則將失去存在的理由。盡管某些強制方式和傳統(tǒng)做法依然被保留，并且還有可能得到進一步的發(fā)展，但這并不是因為它是傳統(tǒng)，而是因為在當前條件下沒有更好的選擇，或是因為它還有利于行政服務目的的實現(xiàn)，有利于滿足大多數(shù)人的利益需求。因此，在服務型政府中，政府不再奉行權力本位，而是公眾驅動的政府；權力本位轉變?yōu)椤邦櫩汀睂?，政府的權威不是來自權力，而是在于其具有滿足公民多樣化和個性化需求以及提供優(yōu)質公共產品的能力；政府應樹立“服務意識”、“公仆意識”，建立與公眾良好的互動關系。然而，一定的行政目的總是通過相應的行為實現(xiàn)的。因此，強調服務行政就意味著政府行為尤其是行為方式的改變。在服務行政中，行政資助、行政信息服務、行政指導等最為常用的行政行為，與傳統(tǒng)的行政行為相比其共同而顯著的特點是行為的強制色彩淡薄，這是對以強制為特點的傳統(tǒng)行政模式的巨大突破。因此有理由相信，隨著人們權利訴求的增加，這種具有旺盛生命力的非強制性行政行為將會以更多的方式表現(xiàn)出來。三、非強制行政是誠信政府建立的必要條件政府誠信的含義可以從多個角度來理解。在法學意義上，政府誠信是指行政主體在從事行政活動時應誠實守信，以善意的方式履行行政義務，不濫用權力及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。這一概念包含了三層意思：首先，政府誠信要求政府在權力行使上應當符合法律規(guī)定，符合客觀實際；其次，政府在具體的行政管理中信守諾言，真實、平等地對待相對人；最后，政府行為在價值取向上體現(xiàn)高度的社會責任