合同審查談判與簽訂

1,劉 紅 梅 2011年2月,工程合同管理,2,一 合同審查 （一）概述 發(fā)包人愿意進(jìn)一步通過合同談判簽訂合同的原因是： 1完善合同條款。 2降低合同價(jià)格。 3評標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)其他投標(biāo)人的投標(biāo)文件中某些建議非常可行，而中標(biāo)人并未提出，發(fā)包人非常希望中標(biāo)人能夠采納這些建議。 4討論某些局部變更，包括設(shè)計(jì)變更、技術(shù)條件或合同條件變更對合同價(jià)格的影響。,第三節(jié) 合同的審查、談判與簽訂,3,一 概述,中標(biāo)單位愿意進(jìn)一步通過合同談判簽訂合同的原因是： 1澄清標(biāo)書中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在投標(biāo)文件中的某些建議或保留意見。 2爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到平衡。 3利用發(fā)包人的某些修改變更進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，爭取更為有利的合同價(jià)格。,4,第三節(jié) 合同的審查、談判與簽訂,（二）合同審查分析的內(nèi)容 1合同效力的審查與分析 合同必須在合同依據(jù)的法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實(shí)施，否則會(huì)導(dǎo)致合同全部或部分無效，從而給合同當(dāng)事人帶來不必要的損失。這是合同審查分析的最基本也是最重要的工作。合同效力的審查與分析主要從以下幾方面入手： 1）合同當(dāng)事人資格的審查 2）工程項(xiàng)目合法性審查 （）是否具備工程項(xiàng)目建設(shè)所需要的各種批準(zhǔn)文件； （）工程項(xiàng)目是否已經(jīng)列入年度建設(shè)計(jì)劃； （）建設(shè)資金和主要建筑材料和設(shè)備來源是否已經(jīng)落實(shí)。 3）合同訂立過程的審查 4）合同內(nèi)容合法性審查,5,（二）合同審查分析的內(nèi)容,2合同的完備性審查 1）合同文件完備性審查。 2）合同條款完備性審查。 （）如果采用的是合同示范文本，如FIDIC條件，或我國施工合同示范文本等，則一般認(rèn)為該合同條款較完備。此時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查專用合同條款是否與通用合同條款相符，是否有遺漏等。 （）如果未采用合同示范文本，但合同示范文本存在。在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)以示范文本為樣板，將擬簽訂的合同與示范文本的對應(yīng)條款一一對照，從中尋找合同漏洞。 （）無標(biāo)準(zhǔn)合同文本，如聯(lián)營合同等。無論是發(fā)包人還是承包人在審查該類合同的完備性時(shí)，應(yīng)盡可能多地收集實(shí)際工程中的同類合同文本，并進(jìn)行對比分析，以確定該類合同的范圍和合同文本結(jié)構(gòu)形式。再將被審查的合同按結(jié)構(gòu)拆分開，并結(jié)合工程的實(shí)際情況，從中尋找合同漏洞。,6,（二）合同審查分析的內(nèi)容,3合同條款的公正性審查 對施工合同而言，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容： 1)工作范圍 （1）因工作范圍和內(nèi)容規(guī)定不明確，或承包人未能正確理解而出現(xiàn)報(bào)價(jià)漏項(xiàng)，從而導(dǎo)致成本增加甚至整個(gè)項(xiàng)目出現(xiàn)虧損。 （2）由于工作范圍不明確，對一些應(yīng)包括進(jìn)去的工程量沒有進(jìn)行計(jì)算而導(dǎo)致施工成本上升。 （3）規(guī)定工作內(nèi)容時(shí)，對于規(guī)格、型號、質(zhì)量要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文字表達(dá)不清楚，從而在實(shí)施過程中易產(chǎn)生合同糾紛。 （4）對于承包的國際工程，在將外文標(biāo)書翻譯成中文時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤，如將金扶手翻譯成鍍金扶手，將發(fā)電機(jī)翻譯成發(fā)動(dòng)機(jī)等。這必然導(dǎo)致報(bào)價(jià)失誤。,7,（二）合同審查分析的內(nèi)容,3合同條款的公正性審查 2）權(quán)利和責(zé)任 3）工期和施工進(jìn)度計(jì)劃 （）工期 （）開工 （）竣工 4）工程質(zhì)量,8,（二）合同審查分析的內(nèi)容,3合同條款的公正性審查 5）工程款及支付問題 （）合同價(jià)格 （）工程款支付 主要包括： 預(yù)付款 付款方式 支付保證 保留金,9,（二）合同審查分析的內(nèi)容,3合同條款的公正性審查 6）違約責(zé)任 在審查違約責(zé)任條款時(shí)，要注意： （）對雙方違約行為的約定是否明確，違約責(zé)任的約定是否全面。在工程施工合同中，雙方的義務(wù)繁多，因此一些違反非合同主要義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)往往容易被忽視。而違反這些義務(wù)極可能影響到整個(gè)合同的履行。因此，應(yīng)當(dāng)注意必須在合同中明確違約行為，否則很難追究對方的違約責(zé)任。 （）違約責(zé)任的承擔(dān)是否公平。針對自己關(guān)鍵性權(quán)利，即對方的主要義務(wù)，應(yīng)向?qū)Ψ揭?guī)定違約責(zé)任，如對承包人必須按期完工、發(fā)包人必須按規(guī)定付款等，都要詳細(xì)規(guī)定各自的履行義務(wù)和違約責(zé)任。在對自己確定違約責(zé)任時(shí)，一定要同時(shí)規(guī)定對方的某些行為是自己履約的先決條件，否則自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,3合同條款的公正性審查,6）違約責(zé)任 在審查違約責(zé)任條款時(shí)，要注意： （）對違約責(zé)任的約定不應(yīng)籠統(tǒng)化，而應(yīng)區(qū)分情況作相應(yīng)約定。有的合同不論違約的具體情況，籠而統(tǒng)之約定一筆違約金，這很難與因違約而造成的實(shí)際損失相匹配，從而導(dǎo)致出現(xiàn)違約金過高或過低等不合理現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的違約行為，如工程質(zhì)量不符合約定、工期延誤等分別約定違約責(zé)任。同時(shí)，對同一種違約行為，應(yīng)視違約程度，承擔(dān)不同的違約責(zé)任。 （）雖然規(guī)定了違約責(zé)任，在合同中還要強(qiáng)調(diào)，對雙方當(dāng)事人發(fā)生爭執(zhí)而又解決不了的違約行為及由此而造成的損失可用協(xié)商調(diào)解和仲裁（或訴訟）辦法來解決，以作為督促雙方履行各自的義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任的一種保證措施。 此外，在合同審查時(shí)，還必須注意合同中關(guān)于保險(xiǎn)、擔(dān)保、工程保修、變更、索賠、爭議的解決及合同的解除等條款的約定是否完備、公平合理。,11,（二）合同審查分析的內(nèi)容,（三）合同審查表 1合同審查表的作用 1）通過合同的結(jié)構(gòu)分解，使合同當(dāng)事人及合同談判者對合同有一個(gè)全面的了解。 2）檢查合同內(nèi)容的完整性。與標(biāo)準(zhǔn)的合同結(jié)構(gòu)對照，即可發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款。 3）分析評價(jià)每一合同條款執(zhí)行的法律后果及風(fēng)險(xiǎn)，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù)。 4）通過審查還可以發(fā)現(xiàn)： （）合同條款之間的矛盾； （）不公平條款，如過于苛刻、責(zé)權(quán)利不平衡、單方面約束性條款； （）隱含著較大風(fēng)險(xiǎn)的條款； （）內(nèi)容含糊，概念不清，或未能完全理解的條款。,12,2合同審查表的格式,13,（二）合同審查分析的內(nèi)容,（三）合同審查表 2.合同審查表應(yīng)具備以下功能： （1）完整的審查項(xiàng)目和審查內(nèi)容。通過審查表可以直接檢查合同條款的完整性。 （2）被審查合同在對應(yīng)審查項(xiàng)目上的具體條款和內(nèi)容。 （3）對合同內(nèi)容的分析評價(jià)，即合同中有什么樣的問題和風(fēng)險(xiǎn)。 （4）針對分析出來的問題提出建議或?qū)Σ摺?14,（二）合同審查分析的內(nèi)容,二 工程合同的談判 （一）合同談判的準(zhǔn)備工作 1談判的思想準(zhǔn)備 ）談判目的 ）確立己方談判的基本原則和談判中的態(tài)度 2合同談判的組織準(zhǔn)備 談判組成員的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)、綜合業(yè)務(wù)能力和基本素質(zhì)對談判結(jié)果有著重要的影響。一個(gè)合格的談判小組應(yīng)由有著實(shí)質(zhì)性談判經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員、法律人員組成。談判組長應(yīng)由思維敏捷，思路清晰，具備高度組織能力與應(yīng)變能力，熟悉業(yè)務(wù)并有著豐富經(jīng)驗(yàn)的談判專家擔(dān)任。 3合同談判的資料準(zhǔn)備 資料分成三類：一是準(zhǔn)備原招標(biāo)文件中的合同條件、技術(shù)規(guī)范及投標(biāo)文件、中標(biāo)函等文件，以及向?qū)Ψ教岢龅慕ㄗh等資料；二是準(zhǔn)備好談判時(shí)對方可能索取的資料以及在充分估計(jì)對方可能提出各種問題基礎(chǔ)上準(zhǔn)備好適當(dāng)?shù)馁Y料論據(jù)，以便對這些問題做出恰如其分的回答；三是準(zhǔn)備好能夠證明自己能力和資信程度等資料，使對方能夠確信自己具備履約能力。,15,（二）合同審查分析的內(nèi)容,二 工程合同的談判 （一）合同談判的準(zhǔn)備工作 4背景材料的分析 ）對己方的分析 對發(fā)包人來說，應(yīng)按照可行性研究的有關(guān)規(guī)定，作定性和定量的分析研究，在此基礎(chǔ)上論證項(xiàng)目在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上的可行性，經(jīng)過方案比較，推薦最佳方案。在此基礎(chǔ)上，了解自己建設(shè)準(zhǔn)備工作情況，包括技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場準(zhǔn)備及資金準(zhǔn)備等情況，以及自己對項(xiàng)目在質(zhì)量、工期、造價(jià)等方面的要求，以確定己方的談判方案。 對承包商而言，在接到中標(biāo)函后，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)分析項(xiàng)目的合法性與有效性，項(xiàng)目的自然條件和施工條件，己方在承包該項(xiàng)目有哪些優(yōu)勢，存在哪些不足，以確立己方在談判中的地位。同時(shí)，必須熟悉合同審查表中的內(nèi)容。以確立己方的談判原則和立場。,16,（二）合同審查分析的內(nèi)容,二 工程合同的談判 （一）合同談判的準(zhǔn)備工作 4背景材料的分析 （1）對方是否為合法主體，資信情況如何。 ）對對方的分析 （2）談判對手的真實(shí)意圖。 （3）對方談判人員的基本情況。,17,（二）合同審查分析的內(nèi)容,二 工程合同的談判 （一）合同談判的準(zhǔn)備工作 5談判方案的準(zhǔn)備 6.會(huì)議具體事務(wù)的安排準(zhǔn)備,18,（二）合同審查分析的內(nèi)容,（二）談判程序 1一般討論 談判開始階段通常都是先廣泛交換意見，各方提出自己的設(shè)想方案，探討各種可能性，經(jīng)過商討逐步將雙方意見綜合并統(tǒng)一起來，形成共同的問題和目標(biāo)，為下一步詳細(xì)談判做好準(zhǔn)備。 2技術(shù)談判 主要對原合同中技術(shù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程范圍、技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、施工條件、施工方案、施工進(jìn)度、質(zhì)量檢查、竣工驗(yàn)收等。 3商務(wù)談判 主要對原合同中商務(wù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程合同價(jià)款、支付條件、支付方式、預(yù)付款、履約保證、保留金、貨幣風(fēng)險(xiǎn)的防范、合同價(jià)格的調(diào)整等。 4合同擬定 談判進(jìn)行到一定階段后，在雙方都已表明了觀點(diǎn)、對原則問題雙方意見基本一致的情況下，相互之間就可以交換書面意見或合同稿。,19,（二）合同審查分析的內(nèi)容,（三）談判的策略和技巧 1掌握談判議程，合理分配各議題時(shí)間 2高起點(diǎn)戰(zhàn)略 3注意談判氛圍 4拖延與休會(huì) 5避實(shí)就虛 6對等讓步 7分配談判角色 8善于抓住實(shí)質(zhì)性問題,20,三、 工程合同的簽訂,三、 工程合同的簽訂 （一） 合同訂立的基本原則 1平等自愿原則 2公平原則 3誠實(shí)信用原則 4合法原則,21,三、 工程合同的簽訂,（二） 合同訂立的程序 （1）要約邀請 （）投標(biāo)須知； （）招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計(jì)文件； （）采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單； （）投標(biāo)函的格式及附錄； （）擬簽訂合同的主要條款； （）要求投標(biāo)人提供的其他材料。 （2）要約 （3）承諾 （4）簽約,22,三、 工程合同的簽訂,（三 ）工程合同的組成及主要條款 1工程合同文件的組成及解釋順序 通過招標(biāo)投標(biāo)方式訂立的工程合同通常由以下文件組成： 1）本合同協(xié)議書； 2）中標(biāo)通知書； 3）投標(biāo)書及其附件； 4）合同專用條款； 5）合同通用條款； 6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件； 7）圖紙； 8）工程量清單； 9）工程報(bào)價(jià)書或預(yù)算書。 合同履行中，發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。 當(dāng)上述文件間前后矛盾或表達(dá)不一致時(shí)，以在前的文件為準(zhǔn)。,23,三、 工程合同的簽訂,2工程合同的主要條款 工程施工合同應(yīng)當(dāng)具備以下主要條款： 1）承包范圍。 2）工期。 3）工程質(zhì)量。 4）合同價(jià)款。 5）施工圖紙的交付時(shí)間。 6）材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任。 7）竣工驗(yàn)收。 8）付款和結(jié)算。 9）質(zhì)量保修范圍和期限。 10）其他條款。工程合同還應(yīng)包括隱蔽工程驗(yàn)收、安全施工、工程變更、工程分包、合同解除、委員長人、爭議解決方式等條款，雙方在簽訂合同時(shí)應(yīng)加以說明。,24,思考題,1建設(shè)工程施工公開招標(biāo)的程序中，在資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件編制與送審的工作完成后，緊接著進(jìn)行的工作是 。 A刊登資格預(yù)審?fù)ǜ妗⒄袠?biāo)報(bào)告 B編制工程標(biāo)底價(jià)格 C發(fā)送招標(biāo)文件 D召開投標(biāo)預(yù)備會(huì) 2FIDIC招標(biāo)程序中，編制資格預(yù)審文件的內(nèi)容包括 。 A申請資格預(yù)審須知 B資格預(yù)審的最低要求 C資格預(yù)審申請程序介紹 D承包商資格預(yù)審資料的提交時(shí)間,25,3投標(biāo)單位在投標(biāo)報(bào)價(jià)中，應(yīng)按招標(biāo)單位提供的工程量清單中每一單項(xiàng)填寫單價(jià)和合價(jià)，在開標(biāo)后發(fā)現(xiàn)投標(biāo)單位沒有填寫單價(jià)和合價(jià)的項(xiàng)目，則 。 A允許投標(biāo)單位補(bǔ)充填寫 B視為廢標(biāo) C認(rèn)為此項(xiàng)費(fèi)用已包括在工程量清單中的其他單價(jià)和合價(jià)中 D由招標(biāo)人退回投標(biāo)書 4在工程評標(biāo)過程中，符合性評審是指 。 A審查工程材料和機(jī)械設(shè)備供應(yīng)的技術(shù)性能是否符合設(shè)計(jì)技術(shù)要求 B對報(bào)價(jià)構(gòu)成的合理性進(jìn)行評審 C對施工方案的可行性進(jìn)行評審 D審查投標(biāo)文件是否響應(yīng)招標(biāo)文件的所有條款和條件，有無顯著的差異或保留,思考題,26,思考題,5設(shè)備采購過程中，適宜公開招標(biāo)的是 。 A設(shè)備價(jià)值較小 B設(shè)備價(jià)值較大 C時(shí)間較緊迫 D設(shè)計(jì)較簡單 6.國家建設(shè)部對投標(biāo)人資格預(yù)審的規(guī)定，正確的表述是 。 A.由招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)評比和分析，確定出合格的申請單位 B.申請單位在收到資格預(yù)審合格通知書后，應(yīng)以口頭形式予以確認(rèn) C.資格預(yù)審審查的主要內(nèi)容有投標(biāo)單位近3年工程投標(biāo)情況 D.資格預(yù)審審查的主要內(nèi)容有投標(biāo)單位企業(yè)概況及資源方面的情況,27,思考題,7.在FIDIC招標(biāo)程序中，招標(biāo)文件包括( )。 A.資格預(yù)審程序 B.資格預(yù)審最低要求 C.投標(biāo)邀請函 D.向所有投標(biāo)人頒發(fā)的補(bǔ)遺 8.采用不平衡報(bào)價(jià)法不正確的做法是( )。 A.施工條件好、工作簡單、工程量大的工程報(bào)價(jià)可高一些 B.能早日結(jié)帳收款的項(xiàng)目可適當(dāng)提高報(bào)價(jià) C.預(yù)計(jì)今后工作量會(huì)增加的項(xiàng)目單價(jià)適當(dāng)提高 D.