證券其它相關論文-淺析債權轉讓協(xié)議公證應注意的問題.doc

證券其它相關論文-淺析債權轉讓協(xié)議公證應注意的問題【摘要】隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展和進一步完善,債權轉讓作為能夠快速激活經(jīng)濟交往、促進市場經(jīng)濟發(fā)育的快捷方式之一,已越來越受到被“三角債”困擾的經(jīng)營者的青睞；隨之而來要求辦理債權轉讓公證也越來越多。而債權產(chǎn)生的多樣性、復雜性致使辦理債權轉讓公證的風險進一步加大,因此,如何辦理好債權轉讓公證；怎樣發(fā)揮公證在市場經(jīng)濟中的“服務、溝通、公正、監(jiān)督”作用；如何有效防范公證風險,是當前公證工作所要解決的課題之一?！娟P鍵詞】債權轉讓協(xié)議公證公證風險一、債的產(chǎn)生生活中的債有多種含義,而法律意義上的債卻有其特定的范圍。按照民法通則第八十四條第一款規(guī)定,債的發(fā)生總的來說有合意之債和法定之債之分。在各國立法上,可發(fā)生債的法律事實主要有:合同、不當?shù)美?、無因管理、侵權行為及其他原因。如因遺贈,會在受贈人與遺囑執(zhí)行人之間產(chǎn)生債權債務關系；因締約過失,會在締約當事人間產(chǎn)生債權債務關系等。根據(jù)債的不同劃分標準,債又可以分為許多種類。如按照債的主體特征不同來劃分,債可分為單一之債與多數(shù)人之債、按份之債與連帶之債、簡單之債與選擇之債、特定之債與種類之債以及財務之債與勞務之債等等。由于債的發(fā)生有其法律上的特定性以及債的形式的多樣性,致使債權轉讓的內容和法律效力也存在著一定的復雜性。因此,在辦理債權轉讓公證時,應特別注意對債權發(fā)生的依據(jù)、轉讓的內容以及協(xié)議當事人資格的真實性、合法性進行認真地審查,確保辦證質量和辦證效果,有效防范風險,更好地發(fā)揮公證在加速商品的流轉、穩(wěn)定經(jīng)濟交易秩序等方面所起到的積極的作用。二、債權轉讓的概念及其法律特征債權的轉讓是指債權享有人通過與受讓人(第三人)協(xié)商一致,將自己依法享有的債權全部或部分地轉讓給受讓人(第三人)的行為。債權轉讓具有以下法律特征。一是債權轉讓的主體是債權人(又稱讓與人,包括單位和個人)和受讓人(第三人),按現(xiàn)有法律規(guī)定,債務人不是也不可能是權利轉讓的當事人。對于債權人、受讓人及債務人所達成的債權轉讓協(xié)議,從實質上來說,債務人只是新協(xié)議的當事人,卻不是嚴格意義上的債權轉讓的當事人。因為債務人對債權的轉讓不享有權利,只承擔義務。二是債權轉讓是權利人轉讓自己合法權利的行為,即債權人所享有的債權,必須是合法取得的。若是以損害他人的合法權益和社會公共利益取得或是違反法律強制性規(guī)定所取得的權利,即使是轉讓了,也不具有法律效力。如賭債債權的轉讓即屬此類。三是債權的轉讓是一種處分行為,是債權人將自己享有的權利的部分或全部轉讓給第三人的行為。因此讓與人對債權必須具有一定或全部的處分權限和處分能力。按照中華人民共和國合同法(下稱合同法)第七十九條之規(guī)定,債權人可將自己享有債權的一部分或全部轉讓給第三人,法律禁止的除外。四是第三人在取得債權后,可享有與此有關的從權利。按照合同法第八十一條規(guī)定:“債權人轉讓的權利,受讓人擁有該權利的從權利,但該從權利專屬于債權人自身的除外?！蔽迨莻鶛嘧屌c具有無因性。債權讓與是基于各種各樣原因而產(chǎn)生的,但不論其原因為何以及是否有效,對于債權讓與協(xié)議的效力并無直接影響。這種無因性的目的在于保障債權流轉的安全性,以及善意受讓人的利益。六是債權讓與具有非要式性。債權人與第三人就讓與債權意思表示一致,債權讓與協(xié)議即告成立,除法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)的除外,無須特別的協(xié)議形式,債權讓與協(xié)議是否作成書面形式均不影響其效力。至于對已作成債權證書的債權進行讓與,雖需交付債權證書,但該行為屬于履行附隨義務,而非債權讓與的成立要件。三、辦理債權轉讓協(xié)議公證中應注意的幾個問題一般來講,只要債權人轉讓權利的協(xié)議不違反法律禁止性規(guī)定,不違反社會公德和當事人的約定,均是合法有效的。公證處即可根據(jù)當事人的申請,對其簽訂的債權轉讓協(xié)議予以公證。但法律從保護社會公共利益、維護交易秩序和保護讓與方與受讓方的權益出發(fā),對債權的轉讓作了一些禁止性或限制性規(guī)定,這在辦理債權轉讓協(xié)議公證時尤其應當引起注意。第一,在受理當事人申辦債權轉讓協(xié)議公證事項時,要嚴格按照公證法、公證程序規(guī)則規(guī)定的辦證程序,并從以下幾方面認真審查當事人提供的相關證明和材料。一是對雙方主體資格的審查。主要是審查雙方是否具有行為能力,讓與人是否具有轉讓債權的權限。如果讓與人無處分權,卻進行了債權的轉讓,那么即使受讓人是善意取得該債權,也不發(fā)生權利轉讓的法律效應；代理人代為辦理的,還應審查其代理資格和權限是否有效。二是要審查讓與人轉讓的債權是否合法、有效。主要是審查讓與人提供的產(chǎn)生債權的根據(jù),如原合同、傳真或電子郵件等是否真實、合法,轉讓的債權是否有效。三是要審查雙方簽訂債權轉讓協(xié)議時是否完全自愿,是否有欺詐或受脅迫的情況。四是要審查讓與方和受讓方所簽的債權轉讓協(xié)議的主要條款是否齊全,雙方約定的權利義務是否具體、明確。五是要審查申請人就債權轉讓達成的協(xié)議,是否在內容和審批程序方面有違反法律規(guī)定的情況。包括審查債權轉讓協(xié)議的內容是否有惡意串通損害國家集體或者第三人的利益,或是以合法形式掩蓋非法目的,或是損害社會公共利益和公序良俗,或是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況；審查債權轉讓協(xié)議的審批程序是否合乎法律規(guī)定,如合同法第八十七條規(guī)定,債權人轉讓權利或者債務人轉移義務,法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的,應依照其規(guī)定。第二,要審查讓與人轉讓的債權是否屬法律規(guī)定或當事人約定禁止或限制轉讓的。如合同法第七十九條就規(guī)定了幾種不能轉讓的債權,對于這些規(guī)定,公證員在辦理債權轉讓公證時要特別引起注意。一是根據(jù)協(xié)議性質不能轉讓的權利。這是指根據(jù)協(xié)議權利的性質只能在特定當事人之間生效,如果轉讓給第三人將會使協(xié)議的內容失去聯(lián)系性和同一性,因此此類協(xié)議的權利不能轉讓,這種情況一般包括:以選定的債權人為基礎的權利,如以某個演員的演出活動等；根據(jù)個人信任關系而發(fā)生的債權,如因雇傭、委托、租賃等協(xié)議而發(fā)生的債權；協(xié)議內容中包括了針對特定當事人的不作為的義務及不作為債權,如協(xié)議中競業(yè)禁止的約定；從權利債權,是指附隨于主權利的權利。這種權利是隨主債權的轉移而轉移,并隨主債權的消滅而消滅的,如主債權的擔保物權是不能與主債權分離而單獨讓與的。二是根據(jù)當事人的約定不得轉讓的債權。約定禁止一方轉讓協(xié)議權利,只要此約定不違反社會公德和法律禁止性規(guī)定,即產(chǎn)生法律效力。禁止讓與的約定屬于民法上的意思自治,應適用民法有關意思表示的規(guī)定,但這種約定不論是口頭的還是書面的,均應在債權轉讓前作出,否則不影響協(xié)議權利轉讓的效力。當然此種禁止讓與的約定,既可以是特指債權不得讓與某個人或某些人,也可以是泛指,即約定權利不得讓與其他任何人。不過,當事人還可以約定在協(xié)議整個有效期內不得讓與債權,也可以約定債權在一定期限內不得讓與。三是依照其他法律規(guī)定不得轉讓或限制轉讓的債權。這是指合同法規(guī)定以外的其他法律中關于債權讓與的規(guī)定。如物權法二百二十八條規(guī)定,“最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外”；物權法第二百二十八條第二款也規(guī)定,“應收帳款出質后,不得轉讓