證券其它相關(guān)論文-跨國銀行準(zhǔn)入東道國證券業(yè)的思考 .doc

證券其它相關(guān)論文-跨國銀行準(zhǔn)入東道國證券業(yè)的思考由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的不同，對銀行業(yè)與證券業(yè)關(guān)系的制度設(shè)計(jì)也存在差異，大體上可區(qū)分為兩類制度模式：一是混業(yè)經(jīng)營模式（亦稱為銀證融合模式），在此模式下，銀行不僅可以經(jīng)營傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，而且可以跨營證券、保險(xiǎn)、信托、金融衍生業(yè)務(wù)及其它新興金融業(yè)務(wù)；二是分業(yè)經(jīng)營模式（亦稱為銀證分離模式），即銀行只能從事存貸款、信用交易等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，不能跨營證券、保險(xiǎn)等其它業(yè)務(wù)。理論界有種意見認(rèn)為，在實(shí)行嚴(yán)格分業(yè)管制的國家里，商業(yè)銀行被禁止參與證券業(yè)務(wù)，因而也就不存在跨國銀行準(zhǔn)入證券業(yè)的問題。實(shí)際情況并非如此；即便是在實(shí)行嚴(yán)格分業(yè)經(jīng)營的國家里（如美國），銀行本身雖無法透過“防火墻”進(jìn)入證券業(yè)，但它可以以直接或間接控股其附屬公司的形式變相地繞過上述屏障，進(jìn)入證券市場，參與證券業(yè)務(wù)，因此，在實(shí)行分業(yè)經(jīng)營模式的國家中，同樣也存在著跨國銀行準(zhǔn)入證券業(yè)務(wù)的法律問題。一、跨國銀行準(zhǔn)入東道國證券業(yè)的利益沖突及其危害混業(yè)經(jīng)營體制下存在的利益沖突一直是分業(yè)經(jīng)營的支持者反對銀行融合的有力理由，跨國銀行特有的國際背景則加劇了利益沖突的復(fù)雜性。力圖建成所謂“金融超市”（financialsupermarket）的跨國銀行大力推行“一站式服務(wù)”（one-stopshopping），廣泛涉獵資金管理、證券經(jīng)紀(jì)、證券發(fā)行與交易等諸多領(lǐng)域，這些領(lǐng)域中的證券業(yè)務(wù)可能與跨國銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)產(chǎn)生潛在的利益沖突，導(dǎo)致銀行客戶的利益由此受損，并危及東道國的金融秩序和金融安全。其實(shí)，歸根到底，跨國銀行準(zhǔn)入東道國證券市場的利益沖突是由于信息不對稱（AsymmetrieInformation）而引發(fā)的。（注：參見劉筱琳：證券業(yè)與銀行業(yè)兼營下的利益沖突與“防火墻”法律制度探討，載法學(xué)評論1999年第6期，第96頁；李鵬程發(fā)達(dá)國家全能銀行法律監(jiān)管制度的研究與借鑒（廈門大學(xué)2001年碩士學(xué)位論文），第38頁。）這種信息不對稱主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，跨國銀行擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和資源優(yōu)勢，掌控著有關(guān)自身金融服務(wù)的全部信息，而其客戶的信息供給渠道則完全受制于跨國銀行，因而強(qiáng)弱懸殊的信息差異可能誘使跨國銀行及其工作人員為牟取利益而濫用信息優(yōu)勢，從而損及客戶的利益；另一方面，雖然東道國監(jiān)管當(dāng)局對跨國銀行有資料申報(bào)和信息披露的要求，但跨國銀行在資本覓利性的驅(qū)動(dòng)下為了規(guī)避監(jiān)管，牟取暴利，經(jīng)常隱瞞或虛報(bào)信息資料，與監(jiān)管當(dāng)局玩起“貓鼠追逐”的搏弈游戲，使“監(jiān)管落空”的局面頻頻發(fā)生。上述利益沖突在實(shí)踐中造成種種弊害，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：（注：同前引注劉筱琳文，第97頁。）1.銀行、證券市場特質(zhì)迥異，若銀行過度介入證券業(yè)務(wù)，將會增加銀行的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，危及銀行的安全穩(wěn)健經(jīng)營。若銀行自行承銷、買賣而持有的證券數(shù)額較大，在證券市場波動(dòng)瀕繁時(shí)，銀行的清償能力及經(jīng)營體系將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。一肆股市暴跌，便會危及銀行的自身安全，進(jìn)而殃及整個(gè)信用體系。2.跨國銀行相對于其客戶及東道國監(jiān)管當(dāng)局的信息優(yōu)勢促使其肆無忌憚地從事內(nèi)幕交易，從而損害了投資者的利益，危及東道國的金融安全。3.跨國銀行與其客戶的利益沖突，客觀上增加了證券市場的風(fēng)險(xiǎn)，危害了證券市場的健康發(fā)展?？鐕y行為了增加承銷收益或規(guī)避承銷風(fēng)險(xiǎn)，往往利用優(yōu)惠的融資條件或其它誘惑吸引投資者從事證券交易。從而產(chǎn)生銀行信用擴(kuò)張的效果。此外，基于自身持有證券的利益出發(fā)，跨國銀行可能會試圖通過經(jīng)紀(jì)（braking）或造市（market-making）等手段來推銷手中的證券，同時(shí)，作為證券交易中介的跨國銀行還可能誘導(dǎo)客戶進(jìn)行更多的交易以獲取額外的傭金收入。4.利益沖突的發(fā)生會損害跨國銀行在社會公眾中的聲譽(yù)，降低跨國銀行的信用，影響其籌資功能。二、跨國銀行準(zhǔn)入東道國證券業(yè)的組織模式跨國銀行采取何種模式進(jìn)入東道國證券市場，受各國經(jīng)濟(jì)狀況、金融歷史、文化觀念及監(jiān)管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業(yè)與證券業(yè)發(fā)展程度較高的發(fā)達(dá)國家，在準(zhǔn)入形式上也往往根據(jù)本國的國情作出迥異的選擇，概括起來，主要有以下三種組織模式：（一）以美國為代表的銀行持股公司模式1933年美國國會通過的格拉斯斯第格爾法（Glass-SteagallAct，以下簡稱GS法）明確規(guī)定商業(yè)銀行與投資銀行在業(yè)務(wù)上必須嚴(yán)格分離，從而奠定了此后半個(gè)多世紀(jì)美國銀行分業(yè)經(jīng)營的基本模式。盡管有GS法的嚴(yán)格限制，但試圖尋求利潤最大化的跨國銀行并沒有放棄進(jìn)入證券市場的努力，它們一直伺機(jī)繞過GL法所確定的“格拉斯斯第格爾墻”（Glass-SteagallWall）從事證券業(yè)務(wù)。在此情勢下，銀行持股公司便應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)美聯(lián)儲的定義，銀行持股公司（BankHoldingCompany）是指直接或間接地控制一家或多家銀行25%以上表決權(quán)股份的公司。在某些情況下，盡管公司持有的股權(quán)低于25%，但它能通過其它方式有效控制銀行董事會的選舉，并有能力對銀行經(jīng)營管理決策施加決定性影響，這樣的公司也稱之為銀行持股公司。（注：ThomasP.Fitch，DictionaryofBankingTerms，BoronsEducationalSeries，inc.1990，pp.63.）1956年出臺的銀行持股公司法規(guī)定，銀行持股公司可獲準(zhǔn)在其它金融業(yè)務(wù)中設(shè)立與銀行業(yè)“密切有關(guān)”（closelyrelated）的子公司，如證券經(jīng)紀(jì)人貼現(xiàn)公司、保險(xiǎn)公司、財(cái)務(wù)公司等。持股公司的設(shè)立并非為了控制銀行，它本身也并非經(jīng)營實(shí)體，而是美國與外國的跨國銀行用于實(shí)現(xiàn)跨業(yè)經(jīng)營和擴(kuò)大經(jīng)營地域的一種變通形式。盡管如此，與美國國內(nèi)銀行一樣，外國銀行仍可通過設(shè)立持股母公司（parentholdingcompany），再以該母公司名義開辦附屬機(jī)構(gòu)的形式規(guī)避法律的混業(yè)禁止規(guī)定。但與以往的不受任何規(guī)制不同，外國銀行證券業(yè)務(wù)須滿足兩個(gè)前提條件：（1）在銀行持股公司體制中，銀行只能從事傳統(tǒng)的金融業(yè)務(wù)，其余的風(fēng)險(xiǎn)性金融業(yè)務(wù)須由銀行持股公司自身或其下設(shè)的非銀行子公司經(jīng)營；（2）依法構(gòu)建“防火墻”（firewall），防止非銀行附屬機(jī)構(gòu)的金融困難波及銀行。1999年11月，在經(jīng)歷了漫長的辯論之后，美國國會最終通過了金融服務(wù)現(xiàn)代化法。該法第103條A款“金融活動(dòng)概述”規(guī)定：“對于在美國開設(shè)分行或代理機(jī)構(gòu)，擁有或控制商業(yè)信貸公司的外國銀行，聯(lián)邦儲備委員會應(yīng)對其適用同等的資本和管理標(biāo)準(zhǔn)，并充分考慮國民待遇原則和競爭機(jī)會均等原則?！边@意味著外國銀行也將與美國國內(nèi)銀行一樣，可以以金融持股公司的形式名正言順地準(zhǔn)入美國證券市場，充分地享受混業(yè)經(jīng)營所帶來的諸多好處。（二）以日本為代表的異業(yè)子公司（SubsidiaryforDifferentBusinessActivities）模式二戰(zhàn)之后，日本長期實(shí)行銀行業(yè)務(wù)與證券、信托和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)分離的分隔（segmenting）管制，日本監(jiān)管當(dāng)局的分業(yè)管制主要基于以下三個(gè)原因：（1）實(shí)現(xiàn)資金的有效利用和配置；（2）防止過度競爭，保持金融機(jī)構(gòu)和金融市場的穩(wěn)定性；（3）避免重蹈二戰(zhàn)之前日本銀行業(yè)過度集中和利益沖突的覆轍。日本1981年銀行法將商業(yè)銀行的經(jīng)營行為限于存款、貸款、票據(jù)貼現(xiàn)和外匯交易，相應(yīng)地日本的銀行也被區(qū)分為三類：（1）承擔(dān)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)及提供短期金融的一般銀行；（2）從事57年期資本投資的長期信用銀行；（3）提供長期資本投資服務(wù)的信托銀行。其中，主要從事證券投資信托業(yè)務(wù)的只有信托銀行（注：Dennispetkovic，AsiasMatureFinancialCentres：HongKong，Singapore，JapanandAustralia，intemationalBankingRegulationandSupervision：ChangeandTransformationin1990s，Chia-Juicheng，J.J.NortonandI.Fletcher（ed.），Graham隨著金融服務(wù)國際化和自由化的發(fā)展，日本的銀行業(yè)迫切需要使用多種金融工具，提供多樣化服務(wù)，以增強(qiáng)其在國際市場上的競爭力，于是，跨業(yè)準(zhǔn)入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1992年6月，日本國會通過了金融改革法（theFinancialReformAct），對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂，該法的核心內(nèi)容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態(tài)的金融機(jī)構(gòu)能夠以“異業(yè)子公司”的形式相互滲透，實(shí)行業(yè)務(wù)交叉，即銀行可設(shè)立一個(gè)從事證券業(yè)務(wù)的子公司；證券公司也可設(shè)立一家銀行子行；銀行或證券公司可設(shè)立信托子公司；但不允許保險(xiǎn)公司參與其它金融業(yè)務(wù)。（注：HidikiKanda，DevelopmentsinJapaneseSecruitiesRegulation：anOverview，intheinternationalLawyer，vol.29，No.3（fall1995），pp.605-608.轉(zhuǎn)引自前引注，李鵬程文，第26頁。）從法律角度而言，跨國銀行準(zhǔn)入日本證券業(yè)原本無需以異業(yè)子公司形式進(jìn)行，只需采取信托銀行方式準(zhǔn)入，即可從事所有的證券投資活動(dòng)。但由于日本大藏省對外國銀行準(zhǔn)入本國證券業(yè)持保守態(tài)度，致使長期以來沒有一家外國銀行獲準(zhǔn)以信托銀行進(jìn)入日本市場。直到1984年美日金融服務(wù)協(xié)議達(dá)成后，才有9家外國銀行獲準(zhǔn)在日本開設(shè)信托業(yè)務(wù)子行。（注：同前引注，DennisPetkovic文，第161-162頁。）在這種背景下，跨國銀行不得不與日本國內(nèi)銀行一樣借助金融改革法的“異業(yè)子公司”形式，繞過分業(yè)管制壁壘，進(jìn)入證券市場，參與證券業(yè)務(wù)。（三）以德國為代表的全能銀行（UniversalBank）模式德國的全能銀行最具開放性和自由性，它可以涉足幾乎所有的金融業(yè)務(wù)，不僅包括商業(yè)銀行的存、貸、匯業(yè)務(wù)，投資銀行的債券、股票、外匯、期貨、衍生性金融產(chǎn)品業(yè)務(wù)，還包括保障、項(xiàng)目融資、投資咨詢、證券經(jīng)紀(jì)、基金管理、低押、租賃等金融業(yè)務(wù)。德國也因此成為混業(yè)經(jīng)營體制的典范。盡管德國銀行法也允許銀行通過設(shè)立子公司的形式參與證券業(yè)務(wù)，但德國銀行顯然認(rèn)為這種作法既不經(jīng)濟(jì)又繁瑣累贅，而寧愿自身直接從事證券業(yè)務(wù)。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利益來源，多元化經(jīng)營客觀上也有分散風(fēng)險(xiǎn)的作用，從而有助于銀行“做大做強(qiáng)”，成為跨國銀行普遍青睞的跨業(yè)準(zhǔn)入形式。（四）三種準(zhǔn)入模式的比較從組織形態(tài)上看，銀行持股公司制與異業(yè)子公司制較為相近，二者從事證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)均與銀行本身相分離，故有學(xué)者將其合稱為“分離型”模式（thedivisionalmodel），而全能銀行制則以統(tǒng)一的組織形態(tài)參與銀行、證券等綜合性業(yè)務(wù)，故亦稱為“聯(lián)合型”模式（theconfederatedmodel）。（注：SeeYihongHsieh，Re-examingTaiwansRegulatoryFrameworkofBandSecuritiesPowers，載臺灣中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，1998年第4期，第216頁。）對比上述三種模式，我們可以發(fā)現(xiàn)以下一些顯著區(qū)別：1.從準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上看，全能銀行制只存在“一級準(zhǔn)入”問題，即跨國銀行只需進(jìn)入東道國市場，即可依“國民待遇”原則與東道國銀行一樣直接從事證券業(yè)務(wù)，無需再次向東道國監(jiān)管當(dāng)局作出準(zhǔn)入證券業(yè)的申請。因?yàn)樵谌茔y行制下，銀行的正常業(yè)務(wù)范圍便已涵蓋了證券業(yè)務(wù)在內(nèi)。而在采取分離型組織模式的國家里，跨國銀行則面臨著“二級準(zhǔn)入”的問題?？鐕y行在進(jìn)入東道國境內(nèi)并創(chuàng)設(shè)“商業(yè)存在”之后，雖可從事一般的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，但并不能必然地參與證券業(yè)務(wù)。如果跨國銀行意圖從事證券業(yè)務(wù)，只能以銀行持股公司或異業(yè)子公司的形式向東道國監(jiān)管當(dāng)局提出準(zhǔn)入申請。因而，也可以說“聯(lián)合型”模式下的準(zhǔn)入是一種直接準(zhǔn)入，而“分離型”模式下的準(zhǔn)入是一種間接準(zhǔn)入（或稱為“規(guī)避性”準(zhǔn)入）。2.從銀行組織內(nèi)在的聯(lián)系紐帶來看，銀行持股公司與異業(yè)子公司有一定共性，即二者從事證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)都與銀行本身相分離，是獨(dú)立的法人。但二者與銀行間的聯(lián)系紐帶卻有顯著區(qū)別，銀行持股公司是控有銀行25%以上的股權(quán)的公司，是銀行的控股母公司，而異業(yè)子公司則反其道而行之，它是銀行創(chuàng)立并注資的從事非銀行金融業(yè)務(wù)的附屬機(jī)構(gòu)，是銀行的子公司，兩種模式雖然都以參股控股作為產(chǎn)權(quán)聯(lián)結(jié)紐帶，但二者與銀行間控股與被控股的關(guān)系截然相反。全能銀行中從事證券業(yè)務(wù)的部門與總機(jī)構(gòu)之間不存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系，它只是全能銀行的一個(gè)職能部門，只存在業(yè)務(wù)分工的問題，并不具備的獨(dú)立的法律人格。3.從三種模式下銀行經(jīng)營的效率來看，全能銀行的多元化經(jīng)營為銀行的金融產(chǎn)品開發(fā)和業(yè)務(wù)市場拓展提供了巨大的發(fā)展空間，“全方位金融服務(wù)”的方式可以降低服務(wù)成本，提高經(jīng)濟(jì)效率；而銀行持股公司和異業(yè)子公司模式由于其業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)的人為隔離，資金、信息、技術(shù)的流動(dòng)受到很大阻滯，各業(yè)務(wù)部門的協(xié)作也存在著“防火墻”、“信息長城”等各種制度屏障，因而運(yùn)作效率遠(yuǎn)不及全能銀行。這也是美國銀行利益集團(tuán)極力推動(dòng)國會廢止GL法，制訂金融服務(wù)現(xiàn)代化法以實(shí)現(xiàn)銀證混業(yè)經(jīng)營的動(dòng)因所在。4.從銀行經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)控制來看，銀行持股公司和異業(yè)子公司模式多設(shè)有“防火墻”等防范制度，能夠比較有效地將持股公司或子公司的異業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)限制于異業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)而不致擴(kuò)散殃及銀行；而全能銀行由于涉獵過多業(yè)務(wù)領(lǐng)域，各業(yè)務(wù)領(lǐng)域之間的利益沖突導(dǎo)致銀行經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)驟增，全能銀行對新業(yè)務(wù)領(lǐng)域的開拓也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，加之全能銀行為節(jié)約管理成本和提高經(jīng)營效率，多未設(shè)置有效的風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制，因而倘若全能銀行驟發(fā)經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)，其造成的傳導(dǎo)效應(yīng)將危及整個(gè)銀行的安全性和穩(wěn)健性。這是許多實(shí)行分業(yè)經(jīng)營模式國家（尤其是發(fā)展中國家）至今不愿改弦更張，推動(dòng)混業(yè)經(jīng)營的重要原因。東道國對跨國銀行跨業(yè)準(zhǔn)入模式的選擇實(shí)際上是對上述“風(fēng)險(xiǎn)”與“效率”兩大因素的綜合權(quán)衡，不能簡單地?cái)嘌阅骋荒Ｊ絻?yōu)于其它模式，因?yàn)闊o論是全能銀行