（經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)論文）上市公司章程與公司法的沖突及其解決機(jī)制.pdf

內(nèi)容摘要 公司章程作為由全體股東或發(fā)起人共同制定的規(guī)范公司的組織 與行為以及公司與有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律文件， 內(nèi)容十分 豐富， 幾乎涵蓋了 公司法的各個(gè)重要方面。 從總體上看， 各國法制背 景不一， 立法技術(shù)水平有別， 對公司章程的具體規(guī)定各有差異， 但有 一點(diǎn)是可以 肯定的， 即公司經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家， 其社會(huì)的章程意識(shí)必然 強(qiáng)烈。 我國是在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的土壤上， 在政企不分的情況下發(fā)展 公司制度， 長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，聽從國家指令的企業(yè)行為， 使 得整個(gè)社會(huì)章程意識(shí)比 較淡漠， 公司章程的規(guī)范性、 真實(shí)性與權(quán)威性 都較差; 而且公司 章程這個(gè)重要的問 題也長期被民 商法學(xué)界所忽視， 在很多民商法學(xué)書籍中都是略筆之處，弱化了所謂 “ 憲章”的地位。 傳統(tǒng)上， 公司法被歸類于商法， 被認(rèn)為是私法的一個(gè)分支。 一般 認(rèn)為， 商法以民法為基礎(chǔ)， 也即以私法規(guī)范為基礎(chǔ)。 但是我們應(yīng)當(dāng)看 到， 隨著生產(chǎn)的社會(huì)化、 企業(yè)組織的擴(kuò)大化， 現(xiàn)代商法所調(diào)整的對象 發(fā)生了 變化，既不是傳統(tǒng)意義上的商人 ( 自 然人) ，也不是一般市民 的商行為， 而是經(jīng)過設(shè)立登記、 具有法人資格的企業(yè)組織。 商法原本 強(qiáng)調(diào)對平等主體的 保護(hù)， 但現(xiàn)代企業(yè)法律關(guān)系中， 原本平等的主體間， 其地位己發(fā)生了 質(zhì)的變化， 沒有同質(zhì)性了。 例如， 早期股份公司中的 股東基本上是自 然人， 雖有大小之分， 但其地位有相互交換性， 利害 關(guān)系有同質(zhì)性。 而今天的股份公司中的大股東多為機(jī)構(gòu)法人， 他們與 自 然人小股東之間， 已 經(jīng)沒有地位相互轉(zhuǎn)換的可能性， 也少有共同的 利害關(guān)系。 在現(xiàn)代企業(yè)社會(huì)條件下， 僅靠私法保護(hù)中 小股東利益己 實(shí) 屬困難、 力量有限， 還需要通過公司法從保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者及維護(hù)市場交 易秩序考慮，做出政策性保護(hù)規(guī)定。 因此， 盡管以“ 私權(quán)神圣”和 “ 私法自由”為理論基石的傳統(tǒng) 公司法理論將公司章程的影響力限定在了公司內(nèi) 部， 然而， 這一認(rèn)識(shí) 正在逐漸受到挑戰(zhàn)。 由于公司章程在很多時(shí)候因規(guī)定與公司有關(guān)的外 部事物而具有顯著的涉他性， 因此應(yīng)該受到法律規(guī)則的調(diào)整。 即便是 在公司制度發(fā)展時(shí)間較短的我國， 因公司章程產(chǎn)生的糾紛也不再是個(gè) 別現(xiàn)象， 尤其是具有開放性和公眾性特點(diǎn)的上市公司。 上市公司的行 為是否規(guī)范， 將直接影響到廣大股東的切身利益。目 前， 在我國的證 券市場中， 不少上市公司的現(xiàn)任大股東常常為了維護(hù)自 身利益， 利用 了章程自治規(guī)章的性質(zhì)， 在章程中設(shè)置障礙性條款， 限制甚至剝奪了 其他股東的法定權(quán)利， 侵害了股東的利益。 而 公司法作為國家意 志的體現(xiàn)，其價(jià)值取向是保護(hù)股東的權(quán)益， 尤其是中小股東的權(quán)益， 使證券市場上的博弈雙方在法律上取得一種平衡。 如果上市公司章程 與公司法的沖突問題未能得到有效地解決， 很可能會(huì)動(dòng)搖公司在整個(gè) 社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的地位， 并損害公司法公平公正和股份平等的基本立法精 字 申 。 本文以“ 上市公司章程與公司法的沖突及其解決機(jī)制” 為題， 正 是期望能在這一方面作一些探索。 本文共有四章: 第一章是導(dǎo)論部分。 在該章首先分析了 上市公司在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的 地位， 并從事實(shí)上和理論上闡述了目 前我國上市公司章程與公司法沖 突的現(xiàn)狀及其危害性， 然后確立了我們應(yīng)該以 保護(hù)股東利益為解決該 沖突的指導(dǎo)思想， 并在討論對沖突理論研究狀況的基礎(chǔ)上提出了本文 的研究方法以 及目 標(biāo)。 這些內(nèi) 容實(shí)際上是闡明了 研究上市公司章程與 公司法沖突的意義以 及正本清源， 廓清思想上的認(rèn)識(shí)， 為后面的具體 研究鋪平道路。 。 第二章分析了公司章程與公司法沖突的原因。 ， 由于二者在性質(zhì)、 體現(xiàn)的意志和價(jià)值取向這三方面的差異， 導(dǎo)致了它們有產(chǎn)生沖突的可 能性。 公司章程是公司內(nèi) 部的自 治規(guī)章， 是股東意志的 體現(xiàn)， 效率是 其永恒的追求:公司法是 “ 私法公法化”的產(chǎn)物，體現(xiàn)了國家意志， 平等是它的一個(gè)重要價(jià)值目 標(biāo)。 再加上現(xiàn)有公司制度中強(qiáng)化大股東地 位的“ 資本多數(shù)決” 的決議原財(cái)以及上市公司兩權(quán)分離產(chǎn)生的“ 委托 一 代理問題” ， 為大股東在章程中加入有損中小股東利益的條款， 從而 使章程與公司法相沖突提供了 有利條件， 進(jìn)一步加劇了 產(chǎn)生沖突的可 能性。 第三章通過分析具體案例中章程與公司法的沖突來歸納沖突較 為常見的表現(xiàn)形式。 由于上市公司章程與公司法沖突的形式是千姿百 態(tài)、千變?nèi)f化的， 從不同的角度看可以分為不同的類型， 我們不能僅 僅通過對一組案例和規(guī)范的分析就總結(jié)出沖突的所有類型， 如果堅(jiān)持 如此總結(jié)的話，很可能會(huì)患上 “ 一葉障目” “ 以偏概全”的毛病。即 便是成功了， 這種公式化的表述對于以后的進(jìn)一步討論也會(huì)成為一種 障礙。 因此， 筆者從股東權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)， 通過對具體案例中章 程條款的違法性分析，歸納出兩種最常見也是最容易發(fā)生的沖突形 式，讓我們能更直觀地了解章程與公司法的沖突所在。 第四章針對我國目 前上市公司章程與公司法的沖突問題提出了 相應(yīng)的解決機(jī)制。 因?yàn)榉尚枰砟睿?同時(shí)需要在這種理念指導(dǎo)下的 具體制度。 筆者試圖從沖突的事前防范和事后救濟(jì)兩個(gè)大的方面來構(gòu) 架丫個(gè)系統(tǒng)。 本文認(rèn)為:要解決這一問題，在事前防范這一方面，公 司法至少應(yīng)健全以下兩個(gè)方面的具體制度:( 一)借鑒英美國家公司 法區(qū)分閉鎖公司和公開公司的相關(guān)規(guī)定， 在 公司法中有關(guān)股份有 限公司應(yīng)更多地適用強(qiáng)制性規(guī)則:( 二)完善 公司法有關(guān)公司章 程制定和修改程序的規(guī)定。 以 上旨 在減少大股東通過章程損害小股東 利益的可能性。 在事后救濟(jì)方面， 應(yīng)賦予小股東通過股東大會(huì)進(jìn)行自 助救濟(jì)、通過證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政救濟(jì)以及通過法院進(jìn)行司法救濟(jì)的權(quán) 利。以上旨在為小股東權(quán)益遭受損害時(shí)提供救濟(jì)途徑。 通觀全文， 本文對公司章程與公司法沖突及其解決機(jī)制的研究離 問 題的最終解決仍然十分遙遠(yuǎn)， 不過任何認(rèn)真、 負(fù)責(zé)的研究總有一定 的 可 取之處。 本 文力圖 在以 下 研究 方法 和 理論問 題 上有 所突 破和 創(chuàng) 新: 第一， 在研究角度方面， 本文一改傳統(tǒng)研究公司章程和公司法關(guān) 系的路徑， 即分別對有限責(zé)任公司章程和股份有限公司( 又分為上市 公司和非上市公司) 章程與公司法的關(guān)系做出分析， 直接定位在與證 券市場密切相關(guān)的上市公司章程， 以 保護(hù)股東利益為切入點(diǎn)來論述解 決沖突的理論構(gòu)架 換言之， 本文通過研究上市公司章程與公司法的 沖突，落腳在保護(hù)上市公司股東的利益。 第二， 在研究方法上， 本文不僅僅局限于從制度上分析公司章程 與公司法沖突的表現(xiàn)， 而且上升到了理論層次由于公司章程與公 司法在性質(zhì)、 體現(xiàn)的意志和價(jià)值取向這三方面的差異， 才導(dǎo)致了它們 有產(chǎn)生沖突的可能性，從而為后面解決體系的建立提供了理論依據(jù)。 第三， 解決機(jī)制的構(gòu)架。 對于公司章程與公司法沖突問題的解決， 現(xiàn)有的資料僅僅是從事后救濟(jì)這一方面來講， 而忽略了對沖突的事前 預(yù)防措施。 本文不僅僅論及救濟(jì)途徑， 而且還從立法上對我國 公司 法的完善提出了建議。正當(dāng)?shù)某绦驒C(jī)制是權(quán)利人權(quán)益實(shí)現(xiàn)的保障， 對權(quán)利人的保護(hù)僅僅從救濟(jì)手段上著手是不全面的， 甚至也達(dá)不到保 護(hù)的目的， 只有同時(shí)從事前預(yù)防和事后救濟(jì)兩方面進(jìn)行考慮， 保護(hù)才 是全面的，也才具有實(shí)現(xiàn)的可能性。 第四， 在本文論題的實(shí)踐意義方面。 由于目 前對公司章程與公司 法沖突問題的研究尚較缺乏， 本文利用對公司章程與公司法沖突的理 論分析的結(jié)論，對我國轉(zhuǎn)軌時(shí)期有關(guān)公司章程的立法問題進(jìn)行總結(jié)、 分析和研究，提出了 建設(shè)性的意見。 誠然理論的研究是沒有止境的， 本文提出來的解決機(jī)制未必是最 佳的辦法與途徑， 只是希望能對我國公司章程和公司法理論研究領(lǐng)域 有所貢獻(xiàn)，對我國公司制度實(shí)踐領(lǐng)域有所幫助也就心滿意足了。 關(guān)鍵詞:公司章程公司法股東權(quán) ab s t r a c t t h e . a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n , a b a s i c d o c u m e n t m a n d a t e d b y t h e c o r p o r a t i o n l a w s , a n d m a d e b y a l l o f t h e s h a r e h o l d e r s o r p r o m o t e r s , r u l e s t h e o r g a n i z a t i o n a n d p r a c t i c e o f t h e c o r p o r a t i o n a n d t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n t h e c o r p o r a t i o n a n d a l l r e l e v a n t p a rt i e s . i t c o n c e rn s a l m o s t a l l o f t h e . i m p o r ta n t a s p e c t s o f t h e c o m p a n y l a w . t h e a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n h a v e t h e c o n t r a c t v a l u e t o t h e c o r p o r a t i o n a n d it s m e m b e r a n d a l l o f fi c e r s , a s w e l l a s p u b l i c i ty v a lu e s t o t h e t h i r d p a r ty . i t b i n d s t h e c o r p o r a t i o n , s h a r e h o l d e r s , d i r e c t o r s , a u d i t o r s a n d m a n a g e r s o f t h e c o r p o r a t i o n , t h u s m a k i n g i t t h e m o s t im p o r t a n t d o c u m e n t o f t h e c o r p o r a t i o n . i t s s t a b i l i ty a n d r e a s o n a b i l i ty i s b e n e fi c i a l t o t h e h e a l t h y d e v e l o p m e n t o f t h e s o c i a l e c o n o my . t r a d i t i o n a l l y a n d h i s t o r i c a l l y , o u r s o c i e ty p a y s m u c h l e s s a tt e n t i o n t o t h e a rt i c l e s o f c o r p o r a t i o n t h a n t h e w e s t e rn c o u n t r i e s , s o c i a l i s t ma r k e t e c o n o my i sf a r fr o m p e r f e c t l y e s t a b l i s h e d , b e c a u s e o u r a n d t h e e ffe c t o f e n t e r p r i s e s b e h a v i o r i n c o m p l i a n c e t h e s t a t e o r d e r s t i l l e x i s t , a n d o u r c o r p o r a t i o n s y s t e m j u s t p u t i n o p e r a t i o n f o r l e s s m a n y l o o p h o l e s , t h e s t a n d a r d i z a t i o n , a u t h e n t i c ity a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n a r e n o t u p t h e r e q u i r e m e n t u n d e r s t a n d i n g o f t h ei s s u e s ,s u c h a s t h e t h a n t e n y e a r s , h e n c e a n d a u t h o r i ty f o r t h e o f l a w s , a n d a l s o t h e t h e l e g a l e ff e c t , t h e c o n t e n t s , t h e f o r ms a n d t h e m o d i f i c a t i o n o f i t i s v a r i e d i n t h e a c a d e m i c c i r c l e . a l l t h e s e m a k e t h e a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n n o t m u c h e ff e c t i v e , w h i c h i t s h o u l d h a v e . b a s e d o n t h e t h e o ry o f p r i v a t e a u t o n o m y a n d s a c r e d p r i v a t e r i g h t , t r a d it i o n a l c o m p a n y l a w li m it e d t h e in fl u e n c e o f t h e a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n w i t h i n t h e c o m p a n y . b u t t h i s id e a i s c o n fr o n t i n g a c h a l l e n g e . b e c a u s e t h e a rt i c l e s o f c o r p o r a t i o n a l w a y s g o v e rn t h e e x t e r n a l m a tt e r s o f c o m p a n y , i t s h o u l d b e p u t u n d e r t h e g o v e r n a n c e o f t h e r u l e . a l t h o u g h i n s t i t u t i o n o f t h e c o m p a n y w a s i n t r o d u c e d i n t o c h i n a b r i e fl y i n t i m e , d i s p u t e s r e s u l t i n g fr o m t h e i n s t it u t i o n o f t h e c o m p a n y c o m e o n c e a n d 膠thethe a g a i n , e s p e c i a l ly i n t h o s e l i s t e d c o m p a n i e s . a t p r e s e n t , i n o u r s t o c k m a r k e t , m a n y m a j o r ity s h a r e h o l d e r s s e t s o m e r e s t r i c t i v e c l a u s e s i n a rt i c l e s o f c o r p o r a t i o n t o d e p r i v e o f o t h e r m i n o r i ty s h a r e h o l d e r s r i g h t s u n d e r t h e p e r m i s s i o n o f t h e i n s t it u t i o n o f t h e c o m p a n y . t h e c o m p a n y l a w d e m o n s t r a t e s t h e w i l l o f t h e c o u n t ry a n d s t r u g g l e s t o t h e i n t e r e s t s o f t h e . s h a r e h o l d e r s , e s p e c i a lly f o r t h o s e o f t h e m in o r i ty s h a r e h o l d e r s . i n t h i s w a y , i t b a l a n c e s t h e g a m e p l a y e r s i n t e r e s t s . i f t h e c o n fl i c t b e t w e e n t h e a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n a n d t h e c o m p a n y l a w c a n n o t b e d i s s o l v e d j u s t l y , t h e s o c i a l s t a t u s o f t h e c o m p a n y w i l l b e u n d e r m in e d , a n d t h e s p i r i t s o f t h e c o m p a n y l a w w i l l b e i m p a i r e d . f o r a n i n - d e p t h e x p l o r a t i o n o f t h i s p r o b l e m , t h i s t h e s i s s e t s i t s r e s e a r c h o n t h e c o n fl i c t s .b e t we e n c o m p a n y l a w w i t h , it s s o l u t i o n s f o u r c h a p t e r s . t h e a r t i c l e s o f l i s t e d ca n d t h e me c h a n i s m a s i t st o p i c .i tco ns i s t so f t h e f i r s t c h a p t e r b e g i n s w i t h a ny s i s t h e s o c i a l s t a t u s l i s t e d c o m p a n y . i t e l a b o r a t e s t h e p r e s e n t s i t u a t i o n o f t h e c o n fl i c t s o f t h e a n d i t s c o n s e q u e n c e s a n d r e n d e r s a g u i d e l i n e t o p r o t e c t t h e m i n o r i ty s h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s . a c t u a l l y , t h i s p a r t e x p o u n d s w h y t h e a u t h o r .d i d t h e r e s e a r c h a n d h i g h l i g h t e d t h e p r o b l e m s t h a t p a v e d t h e w a y t o t h e f u r t h e r r e s e a r c h . t h e s e c o n d c h a p t e r p r o b e s i n t o t h e c a u s e s o f t h e c o n fl i c t s . i t i s t h e d i f f e r e n c e b e t w e e n t h e i r c h a r a c t e r i s t i c s , w i l l a n d v a l u e t h a t r e s u l t s i n t h e c o n fl i c t s . t h e a rt i c l e s o f c o r p o r a t io n a r e n o t o n ly a n a r r a y o f t h e i n t e r n a l a u t o n o m y r u l e s , b u t a l s o t h e e m b o d i m e n t o f t h e w i l l o f t h e s h a r e h o l d e r s . i t g iv e s t o p p r i o r it y t o h i g h e ff i c ie n c y . t h e c o m p a n y l a w i s t h e p r o d u c t o f t h e p u b l i c a t i o n o f t h e p r i v a t e l a w ; t h e m a n i f e s t i o n o f t h e w i l l o f t h e c o u n t ry , it e n h a n c e s e q u a l it y v a lu e s . b e s id e s , th e d e c is i o n p r in c ip l e a n d t h e p r o b l e m o f t r u s t a n d a g e n c y m a k e i t e a s i e r t o i n fr i n g e t h e m in o r i ty s h a r e h o l d e r s i n t e r e s t , r e s u l t i n g i n t h e o c c u r r e n c e o f t h e c o n fl i c t s . t h e t h i r d c h a p t e r a n a ly z e s t h e f o r m o f t h e c o n fl i c t s w i t h d e t a i l e d c a s e s t u d y . t h e d i v e r s i ty o f t h e f o r m ma k e s i t i m p o s s i b l e t o i n c l u d e a l l t h e f o r ms ; o t h e r w i s e i t w i l l l e a v e m a n y e x c e p t i o n s . t h e r e f o r e , fr o m t h e a n g l e o f p r o t e c t i n g t h e s h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s , t h e a u t h o r i n t r o d u c e s t w o k i n d s o f c o n fl i c t s t h a t h a p p e n m o s t o ft e n p r e c e d e d b y s o m e r e s e a r c h o n t h e i l l e g a l it y o f t h e a r t i c l e o f c o r p o r a t i o n . i n t h i s w a y , t h e a u t h o r c l a r i f i e s t h e c o n fl i c t s t o r e a d e r s . t h e f o u r t h c h a p t e r p r o v i d e s s u b s e q u e n t l y t h e s o l u t i o n s t o t h e s e c o n fl i c t s . t h e l a w h a s i t s i d e a a n d i t s d e t a i l e d r u l e s . t h e a u t h o r t r i e s t o c o ns t ru c t a s y s t e m w i t h t h e p r e c a u t i o n s a n d s u b s c r i p t i o n s . t o s o l v e t h i s p r o b l e m , t h e c o m p a n y l a w s h o u l d l a y d o w n t h e -f o l l o w i n g t h r e e c o n c r e t e in s t it u t i o n s : t o d e v i s e d i f f e r e n t c o m p u l s o ry r u l e s a p p l i c a b l e t o l i m i t e d l i a b i l ity c o m p a n y a n d j o i n t - s t o c k l i m i t e d c o m p a n y ; t o b e tt e r t h e p r o c e d u r e i n f o r m u l a t i n g ,r e v i s ing a n d r e c o g niz ing t h e a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n ; t h r o u g h t h e t o t h e m i n o r i t y s h a r e h o l d e r t h e r i g h t s s h a r e h o l d e r s m e e t i n g , c s r c a n d c o u r t s . t h e t o r e m e d y f i r s t t wo i s p r e c a u t i o n s , a n d t h e l a s t o n e i s t h e s u b s c r i p t i o n s . o n t h e w h o l e , t h e t h e s i s i s f a r a w a y t o s o l v e a l l t h e c o n fl i c t s c o m p l e t e l y ; i t o n l y a d v a n c e s t h e r e s e a r c h i n t h e f o l l o w i n g r e s p e c t s : a t f i r s t , t h e r e s e a r c h a n g l e i s d i ff e r e n t fr o m t h e t r a d i t i o n a l o n e s , a n d i t b a s e s o n t h e p ro t e c t i o n o f t h e m i n o r i t y s h a r e h o l d e r s i n t e r e s t . s e c o n d l y , t h e r e s e a r c h m e t h o d i s n o t r e s t r i c t e d i n t h e a n a l y s i s o n t h e i n s t i t u t i o n a s i n t h e p a s t ; i t a l s o a n a ly z e s i t t h e o r e t i c a l l y a n d p r o v i d e s a g u i d e l i n e t o b u i l d u p t h e n o r m s y s t e m . t h i r d l y , t h e s t ru c t u r e o f t h e s o l u t i o n s c o n s i s t in g o f p r e v i o u s p r o t e c t i o n a n d l a t e r r e m e d y i s c o m p l e t e . t h i s t h e s i s a l s o c o m e s u p w i t h t h e r e fl e c t i o n s o n t h e b e tt e r i n g o f l a w m o d e l a n d p r o c e d u r e . a t l a s t , t h e a u t h o r p r o v i d e s l o t s o f p r a c t i c a l c o n s t ruc t i v e a d v i c e . be c a u s e r e s e a r c h i s c a p a b l e o f f u r t h e r s t u d y . n o b o u n d a ry , t h eo p ini o n s i f t h i s t h e s i s wo u l d ma k e o f t h i s p a p e r m a y b e s o me c o n t r i b u t i o n t o t h e t h e o r e t i c a l s t u d y o f t h e c o r p o r a t i o n l a w s a n d t h e p r a c t i c a l r e a l m o f t h e c o r p o r a t i o n s y s t e m o f o u r c o u n t ry , t h e a u t h o r w o u l d f e e l s a t i s f i e d a n y wa y . k e y wo r d s : t h e a r t i c l e s o f c o r p o r a t i o n t h e c o m p a n y l a w s h a r e h o l d e r s r i g h t s 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 學(xué)位論文原創(chuàng)性及知識(shí)產(chǎn)權(quán)聲明 本人鄭重聲明: 所呈交的學(xué)位論文， 是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下， 獨(dú) 立進(jìn)行研究工作所取得的成果。 除文中己 經(jīng)注明引用的內(nèi)容外， 本論 文不含任何其他個(gè)人或集體己經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品成果。 對本文的 研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體， 均己 在文中以明確方式標(biāo)明。 因本 學(xué)位論文引起的法律結(jié)果完全由本人承擔(dān)。 本學(xué)位論文成果歸西南財(cái)經(jīng)大學(xué)所有。 特此聲明 學(xué)位論文作者簽名:朱悅荷 2 0 0 4年 4月 2 2 日 第一章導(dǎo)論 第一節(jié)問題的提出 我國 公司 法 第1 5 1 條規(guī)定， 上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)核 準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。 上市公司是最富典型性的 股份有限公司形式， 也是最具代表性的現(xiàn)代企業(yè)形式。 從各國的情況 看， 上市公司不僅主導(dǎo)著一國證券市場的發(fā)展， 而且作為企業(yè)的骨干 和脊梁， 構(gòu)成整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中堅(jiān)力量。 就我國而言， 盡管證券 市場的興起和發(fā)展才只有十來年的時(shí)間，但截至2 0 0 3 年底，已 有境 內(nèi)上市公可( a , b股) 1 2 8 7 家， 股票的市價(jià)總值達(dá)到4 2 4 5 7 .7 1 億元， 占當(dāng)年國內(nèi)生產(chǎn)總值 1 1 6 6 9 4億元的 3 6 .4 %，全年籌資金額共計(jì) 1 3 5 7 .7 6 億元。 應(yīng)當(dāng)看到， 我國的上市公司主要由國有企業(yè)改制而來， 相當(dāng)一部分還沒有建立起規(guī)范運(yùn)作的公司機(jī)制， 實(shí)踐中反映出不少03 待研究解決的問題。 作為開放性的公眾公司， 其行為是否規(guī)范， 將直接影響廣大投資 者的切身利益， 影響范圍極大。 在上市公司中， 所有權(quán)與控制權(quán)的分 離不可避免的產(chǎn)生著代理成本。 為“ 一群毫不相干的人” 的最大利益 行事， 這對于經(jīng)營者而言， 的確缺乏情感上的吸引力。 出于自 利心理， 公司經(jīng)營人員傾向于以 犧牲股東利益為代價(jià)， 以 強(qiáng)化自 身的地位， 這 種地位沖突的表現(xiàn)， 形式繁多， 不一而足， 在公司章程中加入障礙性 條款限制甚至剝奪其他股東的法定權(quán)利就是其中之一。 公司章程作為由全體股東或發(fā)起人共同制定的規(guī)范公司的組織 與行為以及公司與有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律文件， 內(nèi)容十分 豐富， 幾乎涵蓋了公司法的各個(gè)重要方面。 它對公司的運(yùn)行方式、 組 織管理、 權(quán)利行使及責(zé)任劃分等方方面面所作的詳細(xì)規(guī)定， 使公司由 設(shè)立、 運(yùn)作直至破產(chǎn)清算這樣一個(gè)龐大復(fù)雜的系統(tǒng)有章可循。 公司章 。參見 中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告2 0 0 3 年第 1 2 期。 程對內(nèi)的契約和規(guī)范作用， 對外的公示和準(zhǔn)據(jù)作用， 及其對公司、 股 東、董事、 監(jiān)事、以及經(jīng)理等所具有的廣泛約束力， 使它成為公司存 在和運(yùn)營的靈魂。 公司章程被譽(yù)為公司之憲章。 盡管以“ 私權(quán)神圣”和 “ 私法自 由” 為理論基石的傳統(tǒng)公司法理論將公司章程的影響力限定在了公司 內(nèi)部， 然而， 這一認(rèn)識(shí)正在逐漸受到挑戰(zhàn)。由于公司章程在很多時(shí)候 因規(guī)定與公司有關(guān)的外部事物而具有顯著的涉他性， 因此應(yīng)該受到法 律規(guī)則的調(diào)整。 即便是在公司制度發(fā)展時(shí)間較短的我國， 因公司章程 產(chǎn)生的糾紛也不再是個(gè)別現(xiàn)象， 尤其是具有開放性和公眾性特點(diǎn)的上 市公司。 不少上市公司的現(xiàn)任大股東常常為了 維護(hù)自 身利益， 利用了 章程自 治規(guī)章的性質(zhì)， 在章程中設(shè)置障礙性條款， 限制甚至剝奪了其 他股東的法定權(quán)利， 侵害了股東的利益。 而 公司法 作為國家意志 的體現(xiàn)， 其價(jià)值取向是保護(hù)股東的權(quán)益， 尤其是中小股東的權(quán)益， 使 證券市場上的博弈雙方在法律上取得一種平衡。 如果上市公司章程與 公司法的沖突問題未能得到有效地解決， 很可能會(huì)動(dòng)搖公司在整個(gè)社 會(huì)經(jīng)濟(jì)中的地位，并損害公司法公平公正和股份平等的基本立法精 神。 我國 公司法 第一條開宗明義的揭示了保護(hù)股東的合法權(quán)益為 立法宗旨 之一。 公司法 第4 條第 1 款規(guī)定， “ 公司股東作為出資者 按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、 重大決策和選擇管理者 的權(quán)利， ，是對股東權(quán)的高度概括。其中，第一項(xiàng)權(quán)利屬于股東自 益 權(quán)的范疇; 第二項(xiàng)和第三項(xiàng)的權(quán)利屬于股東共益權(quán)的范疇。 公司法) 還在其他各章從不同角度規(guī)定了股東權(quán)的保護(hù)，并通過建立股東大 會(huì)、 董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的相互制衡機(jī)制以 及董事、 監(jiān)事和經(jīng)理對公司所 負(fù)的義務(wù)保護(hù)股東權(quán)。 除了由法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定的股東固有權(quán)外， 更多的股東權(quán)內(nèi)容 是由 公 司 章 程 規(guī) 定 的， 公 司 章 程 是 股 東 權(quán) 保 護(hù) 的 淵 源 之 一， 只 有 在 不 違反強(qiáng)行法和股份公司本質(zhì)的前提下， 章程才可對股東權(quán)的內(nèi)容予以 。李澤沛主編: 香港法律概述 ，法律出版社! 9 8 7 年1 0 月 版， 第1 0 4 頁。 適當(dāng)?shù)南拗苹驍U(kuò)張。 公司法賦予股東的基本權(quán)利不容公司章程的限制 甚至剝奪。如果對公司章程中存在的 “ 障礙性條款” 現(xiàn)象聽之任之， 那么股東的法定基本權(quán)利便會(huì)圖有虛名， 這將嚴(yán)重挫傷投資者的投資 熱情。 因?yàn)楣蓶|之所以成為股東、 根本目的在于分享公司經(jīng)營活動(dòng)中 所取得的利益， 實(shí)現(xiàn)資金增值， 如果忽視對股東權(quán)的 保護(hù)， 股東利益 得不到維護(hù)， 這勢必挫傷廣大股東投資的積極性， 許多潛在的投資者 也將畏懼認(rèn)購股份， 從而導(dǎo)致股份公司制度的最終失敗。 就我國來說， 加強(qiáng)小股東保護(hù)的意義是多方面的，具體表現(xiàn)在以下三方面: 第一， 這是股東平等的必然要求。 現(xiàn)代公司的基本原則仍然是資 本多數(shù)決定原則，但大多數(shù)情況下這一原則僅能實(shí)現(xiàn)股東的形式平 等 這使得小股東因失望而無心參與公司事務(wù)的決策。 公司作為一種 經(jīng)濟(jì)組織雖以 營利為目 標(biāo)， 但如果毫無止境地追求經(jīng)濟(jì)效率， 其結(jié)果 即有可能突破這一制度所被禁止進(jìn)入的界限。 因此， 公司股東以 公司 章程作為基礎(chǔ)平等參與公司事務(wù)決策的權(quán)利必須得到實(shí)現(xiàn)。 為實(shí)現(xiàn)股 東之間的實(shí)質(zhì)平等， 保護(hù)小股東有效行使對公司事務(wù)的參與權(quán)， 現(xiàn)代 公旬法在承認(rèn)和確立大股東法律地位和公司事務(wù)決定權(quán)的同時(shí)， 也開 始注重對小股東的法律保護(hù)， 尊重他們對公司事務(wù)的個(gè)人見解， 賦予 他們各種實(shí)體法和程序法上的權(quán)利。 大股東對公司事務(wù)的決定權(quán)和小 股東對公司事務(wù)的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)同時(shí)實(shí)行， 是現(xiàn)代公司法提倡股東 平等觀念的重要反映，是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。 第二， 這是公司穩(wěn)定、 協(xié)調(diào)和健康發(fā)展的重要保證。 公司主體權(quán) 益得到實(shí)現(xiàn)和保護(hù)的最根本保障在于公司的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展。 如果無視小股東的存在， 忽視他們的利益需要和權(quán)利的享有， 則勢必 使公司成為董事、 大股東實(shí)現(xiàn)自 身利益的一種工具和手段， 公司其他 主體的權(quán)益保護(hù)無從談起，也勢必會(huì)影響到公司的正常發(fā)展。為此， 必須協(xié)調(diào)大股東與小股東之間的權(quán)益保護(hù)， 也必須協(xié)調(diào)公司董事與小 股東之間的權(quán)益保護(hù)，以 保證公司的正常發(fā)展。 第三， 這既是我國適應(yīng)國外公司法關(guān)于小股東保護(hù)制度發(fā)展趨勢 的需要， 也是我國現(xiàn)實(shí)立法的需要。自 英國1 8 4 3 年f o s s v . h a r b o tt l e 一案原則確立以 來， 英美公司判例法和制定法在公司小股東法律保護(hù) 問題上一直持積極態(tài)度， 并努力開拓小股東保護(hù)的新途徑， 加強(qiáng)對小 股東的救濟(jì)方式， 極大地完善了現(xiàn)代公司法中關(guān)于小股東保護(hù)的法律 制度。 而隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展， 大陸法系國家在小股東保護(hù)方 面存在的嚴(yán)重不足( 小股東權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)，使為數(shù)眾多的小 股東只關(guān)注股票投機(jī)， 而忽 視公司的 經(jīng)營管理) 日 益突現(xiàn)。因此， 近 年來大陸法系國家一方面積極引進(jìn)英美國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn); 另一方面努 力開拓， 尋求為小股東提供盡可能全面系統(tǒng)保護(hù)的途徑。 面對公司法 律制度的現(xiàn)代化和統(tǒng)一化趨勢，為加強(qiáng)我國公司在國際上的競爭力， 我們必須積極引進(jìn)和吸收國外公司立法的成功經(jīng)驗(yàn)， 并努力開拓適合 我國國情的小股東保護(hù)途徑。 第二節(jié)文章的結(jié)構(gòu)及思路 現(xiàn)實(shí)是促使對問題進(jìn)行思索的直接動(dòng)力， 筆者產(chǎn)生寫作本文的想 法是從思考我國上市公司相關(guān)案例開始的。 在這些案例中， 大股東首 先在章程中設(shè)置障礙性條款，然后依據(jù)這些條款進(jìn)行一系列的行為， 行為的結(jié)果是他們獲利而中小股東的利益受到了 損害。 這些大股東實(shí) 際上是把公司章程作為侵害中小股東利益的一種手段， 但是這種手段 在程序上是合法的。 因此， 本文通過分析上市公司章程與公司法的沖 突的原因和表現(xiàn)形式， 落腳在保護(hù)上市公司中小股東的利益， 并在此 基礎(chǔ)上提出沖突的解決機(jī)制。 首先， 本文分析了 公司章程與公司法沖突的原因 、 由 于二者在性 質(zhì)、 體現(xiàn)的意 志和價(jià)值取向 這三方面的 差異， 導(dǎo) 致了 它們有產(chǎn)生沖突 的可能性。 公司章程是公司內(nèi)部的自治規(guī)章， 是股東意志的體現(xiàn)，效 率是其永恒的追求; 公司法是“ 私法公法化” 的產(chǎn)物， 體現(xiàn)了國家意 志， 平等是它的一個(gè)重要價(jià)值目 標(biāo)。 再加上現(xiàn)有公司制度中強(qiáng)化大股 東地位的 “ 資本多數(shù)決” 的決議原則以 及上市公司兩權(quán)分離產(chǎn)生的“ 委 托一 代理問 題” ， 為大股東在章程中加入有損中小股東利益的條款， 從 而使章程與公司法相沖突提供了有利條件， 進(jìn)一步加劇了產(chǎn)生沖突的 可能性。 其次， 本文通過分析具體案例中章程與公司法的沖突來歸納 沖突較為常見的 類型。 由 于上市公司章程與公司 法沖突的形式是千姿 百態(tài)、 千變?nèi)f化的， 從不同的角度看可以 分為不同的 類型， 我們不能 僅僅通過對一組案例和規(guī)范的分析就總結(jié)出 沖突的所有類型; 如果堅(jiān) 持如此總結(jié)的話，很可能會(huì)患上 “ 一葉障目” 、 “ 以 偏概全”的毛病。 即便是成功了， 這種公式化的表述對于以 后的進(jìn)一步討論也會(huì)成為一 種障礙。 因此， 筆者從股東權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā): 通過對具體案例中 章程條款的 違法性分析， 歸納出 兩種最常見也是 最容易發(fā)生的沖突形 式， 讓我們能更直觀地了 解章程與公司法的沖突所在。 最后， 本文針 對我國目前上市公司章程與公司法的沖突問題提出了 相應(yīng)的解決機(jī) 制。 因?yàn)榉尚枰砟?，同時(shí)需要在這種理念指導(dǎo)下的具體制度。 筆 者試圖從沖突的事前防范和事后救濟(jì)兩個(gè)大的方面來構(gòu)架一個(gè)系統(tǒng)。 本文認(rèn)為: 要解決這一問題， 在事前防范這一方面， 公司法至少應(yīng)健 全以下兩個(gè)方面的具體制度:( 一)借鑒英美國家公司法區(qū)分閉鎖公 司和公開公司的相關(guān)規(guī)定， 在 公司法中有關(guān)股份有限公司應(yīng)更多 地適用強(qiáng)制性規(guī)則;( 二)完善 公司法有關(guān)公司章程制定和修改 程序的規(guī)定。以上旨 在減少大股東通過章程損害小股東利益的可能 性。 在事后救濟(jì)方面， 應(yīng)賦予小股東通過股東大會(huì)進(jìn)行自 助救濟(jì)、 通 過證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政救濟(jì)以 及通過法院進(jìn)行司法救濟(jì)的權(quán)利。 以上旨