比較中的反思 買賣合同風險移轉規(guī)則初探[權威資料]

比較中的反思 買賣合同風險移轉規(guī)則初探 本文檔格式為 WORD,感謝你的閱讀。 摘要：風險移轉規(guī)則意指非因買賣合同當事人雙方的事由，導致了合同標的物的滅失、損毀，由誰來承擔標的物滅失、損毀的風險的規(guī)則。各國關于風險移轉規(guī)定了所有人主義、交付主義等立法模式。本文通過對買賣合同風險移轉規(guī)則的理論梳理和風險移轉立法例之優(yōu)劣分析，提出了立法建議，初步探索了買賣合同風險移轉規(guī)則。 關鍵詞：風險；風險移轉規(guī)則；優(yōu)劣評述 一買賣合同風險移轉規(guī) 則之理論分析 （一）買賣合同中 “ 風險 ” 之涵義 要分析買賣合同風險移轉規(guī)則，首先要明了 “ 風險 ”的涵義。 “ 風險 ” 一詞肇始于西班牙航海術語，冒險與危險乃其中之義。在私法語境下的買賣合同中，通說認為，兩種情形囊括于 “ 風險中 ” ：其一為 “ 價金風險 ” （危險），其二為 “ 給付風險 ” （危險）。關于價金風險，臺灣學者黃茂榮認為 “ 乃指因不可歸責于雙方當事人之事由，致使標的物損毀滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言 ” 。 1風險負擔的 “ 風險 ” 一般指代價金風險，即發(fā)生非因雙方當事人的事由，造成買賣合同標的物滅失、損毀 的結果，由誰來承擔價金的風險的情形。與 “ 風險移轉 ” 緊密相關的是 “ 風險負擔 ” ，通說認為，風險負擔是指風險在當事人之間的靜態(tài)劃分，而風險移轉則是對風險的一種動態(tài)考察，兩者著眼點不同但并無無實質意義上的區(qū)別。 2 隨著社會經濟的發(fā)展，商品交易日益增加，貿易形式也愈加多樣復雜，當事人因商品滅失風險負擔導致的紛爭也與日俱增。盡管法律允許當事人就風險負擔問題事先在合同中進行約定，但由于在現實交易中買賣合同當事人鮮有對風險負擔進行事前分配，為了減少交易紛爭，由法律預先設定規(guī)則，對風險進行合理地分配便成為現實的 需要，于是風險移轉規(guī)則應運而生。 （二）買賣合同風險移轉規(guī)則 1、涵義 上文已經分析了 “ 風險 ” 之涵義，那么何謂買賣合同風險移轉規(guī)則呢？其涵義是指，因發(fā)生非因于合同當事人的事由，導致了合同標的物滅失、損毀的結果，由誰來承擔標的物損毀、滅失的風險的規(guī)則，亦稱風險負擔規(guī)則。 2、風險移轉規(guī)則的適用前提 在探討風險移轉規(guī)則時，必須明確其適用前提： 第一，風險移轉規(guī)則只在雙務合同中有其適用的土壤。在單務合同中，由于對待給付義務的缺失，在標的物發(fā)生損毀、滅失后 ，沒有對不承擔支付對價義務的一方當事人造成損失；而就交付方而言，交付是其應盡之自然義務，由交付方承擔標的物損毀、滅失的風險合乎理性。因此，在單務合同中，沒有討論風險移轉的必要。 第二，所謂移轉之 “ 風險 ” ，乃指標的物損毀、滅失等實際損害，排除了期待利益、可得利益之損失。 “ 損毀 ”是指貨物因受熱、碰撞、受潮等原因造成的損害， “ 失 ” 意指標的物的損害、損失， “ 滅 ” 是指標的物的完全喪失。而既得利益、可得利益之損失，是違約責任所要填補和恢復的，不屬于 “ 風險 ” 之范疇。 第三，標的物的損毀、滅失是因為不可 歸責于當事人的事由而產生。所謂不可歸責于當事人，是指對于損害的發(fā)生，當事人不存在主觀上的故意或者過失。導致風險的原因是偶然的、不可控和不可預測的事件，這種不確定性也就排除了當事人在主觀上的故意和過失。 （三）風險移轉規(guī)則與相關制度之辨析比較 1、違約責任與風險移轉 違約責任是指一方合同當事人不履行合同義務，或者履行合同義務與法律或者合同約定不符時所應承擔的民事責任。 3違約責任發(fā)生的原因是合同的不履行或不適當履行，而因為不可歸責于雙方當事人的事由導致標的物損毀、滅失的，也會導 致合同無法正常履行。這是風險移轉與違約責任的相同點。但是，兩者的區(qū)別也是顯而易見的： 第一，二者適用的范圍不同。只有在發(fā)生非因于合同當事人的事由，導致商品滅失、損毀的后果時，風險移轉規(guī)則才能夠適用，如地震、海嘯、泥石流等。而無論是客觀原因導致的違約還是主觀因素造成的違約，都可適用違約責任。如果一方當事人已經構成了違約，應當首先考慮讓其承擔違約責任。 第二，二者采用的原則不同。合同法總則中就違約責任確立了無過錯責任原則，還在分則中規(guī)定了過錯責任，深深體現了立法者價值取向；而風險移轉規(guī)則 則是對不幸損失的合理分配，由于當事人的行為不具有法律上、道德上的非難性，因此采用公平原則，從而使失衡的利益關系得以完滿恢復。 2、情勢變更與風險移轉 情勢變更規(guī)則，是指當合同依法有效成立后，非因于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，造成合同基礎動搖甚至喪失，繼續(xù)維持合同原有效力將顯失公平，因此允許當事人請求仲裁機關或人民法院予以變更、解除合同之規(guī)則。 4風險移轉與情勢變更都是由不可歸責于雙方當事人的事由造成的，都是為了追求公平正義，二者具有一定的共通性，但是，風險移轉與情勢變更作為合同法規(guī)定 的兩個獨立的制度，二者在規(guī)范內容、功能和法律后果等方面都有著顯著的區(qū)別。 首先，風險移轉規(guī)則所調整規(guī)范的是不能克服的客觀事由，一般都是自然災害等事件，而情勢變更中的客觀事由是可以克服的，一般是指經濟形勢的巨大變化，只是克服該事由會造成一方當事人巨大的經濟損失。 其次，由于發(fā)生風險，導致合同標的物的損毀、滅失時，適用風險負擔原則要解決和回答的是誰來負擔風險這一問題，而發(fā)生情勢變更的事由時，則會導致合同的變更或解除。 最后，在法律后果方面，在適用風險移轉規(guī)則時，只要有證據證明標的物 尚未交付或已經交付至承運人或買受人，即風險未轉移或已轉移于買受人，出賣人便可主張免去自己的交付義務或買受人便可主張免去自己支付價金的義務。而在適用情勢變更規(guī)則時，只有當法院或仲裁機構作出變更或解除的裁決之后，才能發(fā)生相應的合同變更或解除的法律后果。 二風險移轉立法例之優(yōu)劣評述 放眼世界，各國對風險負擔及移轉一般都進行了明確規(guī)定，它們的做法也不盡相同，概括說來，各國合同法就風險移轉的規(guī)定主要采用了三種不同的移轉標準。 （一）自合同訂立起風險移轉之立法例 采用此立法模式的國家 有荷蘭、瑞士等。這一立法例的優(yōu)點在于，它尊重當事人的自由意志，也充分體現了私法自治這一原則的精神內核。它的涵義是指，只要合同一成立，非歸因于合同當事人的事由造成標的物損毀、滅失的風險則轉移于買方。在合同成立之時買方即承擔風險，但由于買方也同時獲得標的物之所有權，因此買方可以毫無顧慮地與賣方進行交易，交易安全問題得到了很大的保障。 但是，這種模式也有不可避免的缺點：自合同訂立之后到賣方如約履行合同義務交付標的物的這一期間內，賣方一直占有管領著標的物，因此賣方可以在某種程度上控制標的物的安全。如果標的 物在這段期間因為意外而發(fā)生損毀、滅失，此時由買方負擔這一損失，則對買方極為不公平合理。 （二）所有人主義之立法例 所有人主義遵循風險隨所有權的轉移而轉移的理念。一言概之，即誰對標的物享有所有權，誰就應當承擔標的物所生之各種風險。它體現了風險與利益相一致的原則，即無論標的物交付與否，只要所有權轉移于買方，則由買方承擔標的物損毀、滅失的風險。 所有人主義的合理性有如下幾個方面：第一，作為最完整充分的物權 所有權，它包含著占有、使用、收益、處分四項權能，只有所有人才是標的物的最終獲 利者。由于權利義務的對等性，物的最終利益歸屬于所有人，因此也自然應當由所有人承擔對物的責任與風險。第二，在買賣合同中，正因為出賣人讓渡標的物的所有權至買受人，買受人才支付價金，因此，在出賣人履行合同義務讓渡所有權的情形下，由買方承擔損毀、滅失的風險方為合理妥當。 不過，所有人主義仍有其與生俱來的缺陷，具體體現在以下幾方面：首先，當實際占有人占有控制了所有人交付的標的物而所有權尚未發(fā)生轉移時，由所有人承擔風險而實際占有人不承擔風險，對所有人而言，這很不公平；其次，在所有權保留的情形下，將產生 “ 受益者 不負擔風險，負擔風險者不受益 ” 的結果，合同當事人的權利義務平衡將難以維系而有失法律之公允正義。 （三）風險自交付起移轉之立法例 所謂交付主義，意指以物的實際交付作為風險移轉的標志，無論物的所有權是否轉移，風險仍由物的實際占有人負擔。 交付主義立法例具有很多優(yōu)點。例如，它確立了一個風險移轉的具體標準，有利于減少交易糾紛、維護交易安全；交付主義更利于實現公平正義：因為交付標的物時風險移轉，能夠有效實現利益享有和風險負擔的平衡，乃 “ 利益之所在，亦即風險之所歸 ” 這一原則在買賣合同中的真 實體現，有利于平衡當事人的利益。 縱觀全球，交付主義已然成為當今立法趨勢。然而，也有人認為交付主義本身也不盡完美，在某些情形下，交付主義并不能很好地體現正義的內涵。譬如，有學者提出，在不動產買賣還未進行登記的情況下，即使買受人已經占有了房屋，買受人只能對其進行占有、使用、收益，卻無法享有最核心的權能 處分權能，由于買受人尚未取得完整的所有權，在房屋交付使用到產權登記這段時間內，如果房屋發(fā)生了風險，由買受人來負擔風險，是十分不公平的。 三風險移轉規(guī)則價值基礎與立法建議 （一）風 險移轉規(guī)則的價值基礎 享有利益者應當承擔風險，風險與利益應當一致，這一市場交易原則符合一般民眾認同的普世價值。民法是 “ 將經濟關系直接翻譯為法律原則 ”5 ，因而，關于風險負擔之移轉時點，應遵守這一交易法則，即：利益之所在，為風險之所歸。 6 無論風險自合同訂立時移轉，隨所有權移轉，亦或交付移轉，都只是一種形式，風險移轉規(guī)則如何確定，關鍵在于體現風險與利益相一致的精髓。確立誰是標的物獲利者，由獲利者來承擔風險是公平合理的，才真正體現了風險移轉規(guī)則的靈魂與價值基礎。 交付主義立法 例之所以成為現今的立法趨勢，很大原因在于所有人主義等立法模式不能較好地解決所有權保留買賣中的風險負擔問題。在所有權保留買賣的情形下，為了擔保債務人的價金支付義務，出賣人保留對標的物的所有權，而買方往往在交易時就取得標的物的占有，即享有了使用、收益標的物的權利。 7在這種情形下，如果仍由所有權人承擔風險，則顯然對所有權人不利，因此，以交付作為風險移轉之時點則更為合理，于是便催生了交付主義的立法模式的出現。而且隨著各國經濟的發(fā)展，國際貿易也愈加發(fā)達，由于各國關于所有權移轉的規(guī)定有所不同，若采所有權主義，則容易 引起糾紛，而各國關于交付的規(guī)定則較為一致，故交付主義也毫無懸念地為越來越多的國際公約、國際慣例所采納。我國合同法也采納了交付主義的立法模式，順應了國際趨勢。 但是，目前國內學者對交付主義仍有爭論，其爭論的焦點在于不動產買賣的風險是否應當隨交付轉移，有學者認為，不動產的風險移轉應堅持所有人主義。他們認為，在不動產交付后登記前買受人還未取得所有權，出賣人仍為所有權人，如果此時發(fā)生風險，買受人非但不能取得不動產所有權，還要支付不動產價款，于其十分不利。他們用一個極端的例子來佐證自己的觀點，即當不動產 交付后第二天，不動產就損毀、滅失，此時由買受人承擔這一風險則顯失公平。但是，如果不動產在交付后立即進行登記，若不動產第二天仍損毀、滅失了，對買受人就公平了嗎？在這種情形下，無論采所有人主義還是交付主義，買受人的損失是一樣的。此時發(fā)生風險于買受人是不幸，而非法律規(guī)定的不公。不能用一個發(fā)生概率極小的例子來否定交付主義的整體公平性。 由于風險的發(fā)生不歸因于當事人雙方，買受人與出賣人均無主觀上的故意或過失，因此在選擇風險移轉規(guī)則時應著眼于法律之公平價值，以衡平當事人雙方的利益。交付主義考慮到不動產進行交付 之后，占有人隨即享有不動產利益可對不動產進行使用和收益，正是遵循了 “ 利益之所在，即風險之所在 ” 這一原則。而風險發(fā)生的時間，無論是在交付第二日，亦或交付之后十年，都不足以撼動交付主義這一風險移轉規(guī)則的公平合理性。交付主義的核心在于占有者可以享受標的物之利益，讓其承擔風險自然是無可厚非的。 （二）立法建議 由于交付主義的諸多優(yōu)勢，我國合同法也采交付主義作為買賣合同風險移轉規(guī)則。但是，交付主義也并非完美無缺，筆者認為，應當在以后的立法中更為合理、有效地利用好這一風險移轉規(guī)則。其合理之處，應該得 以發(fā)揚和完善；其不嚴謹的地方，可通過兼采其他立法模式進行補正。因而，筆者認為，應當構建一個由交付主義這一一般性規(guī)則統領，同時聯接具體情形的多層次立法體例。因此，可以從以下兩方面著手進行： 交付主義 繼承發(fā)揚 第一，一個人對標的物實施事實上的管領，他才可能享有標的物帶來的利益，因而，由對標的物實施事實之管領的一方當事人負擔滅失之風險才是較為合理的。因為只有當當事人享有對標的物的事實管領權時，他才能采取必要的防護措施防范風險的發(fā)生。 第二，交付主義比其他立法模式更為簡單明了，因此一般而言僅需對標的物之占有轉移的行為考察，由誰負擔標的物之風險便一目了然了。這也能在糾紛發(fā)生后減輕當事人的舉證責任。 綜上，筆者認為，交付主義較好地發(fā)揮了它的作用，依然可以作為買賣合同風險移轉的統領性規(guī)則。 2、具體情況具體對待 豐富立法 任何事物都不可能完美無缺，交付主義亦然。在某些特殊的情況下，僅僅規(guī)定交付主義難以解決所有問題。因此在交付主義這一一般性原則之下增設某些更加具體的內容是必要的，以適應新情況的出現。例如，合同法第 144 條可增加如下內容， “ 但，如果賣方在訂 立合同時，知道或應當知道貨物已經損壞或遺失，而故意不告知買方的，那么由賣方承擔這種損壞或遺失。 ” 通過增加這一內容，使得第144 條的內容更加完善、全面，也更有利于解決糾紛。 通過對中外關于風險移轉的立法模式進行橫向的對比，并考慮到中國在理論和實踐中運用交付主義規(guī)則所遭遇的尷尬，筆者建議構建一個由交付主義這一一般性規(guī)則統領，同時聯接具體情形的多層次立法體例。相信這一立法模式更加符合民法的公平原則，也能更加有效地服務于實踐。（作者單位：重慶大學） 參考文獻 1黃茂榮 .買賣法 M.北京：中國政法大學出版社，2002. 2劉家琛 .合同法新制度的理解與適用 M.北京：人民法院出版社， 1999. 3余延滿 .合同法原論 M.武漢：武漢大學出版社，1999. 4陳小君 .合同法學 M.武漢：武漢大學出版社，2004. 5徐炳 .論買賣之貨的風險負擔 J.法學研究， 1991