2012年一級建造師《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》考試核心點全程精講講義

2012 年一級建造師 建設(shè)工程法規(guī) 考試核心點 全程精講 第一部分：建設(shè)工程基本法律知識 1.1 建設(shè)工程法律體系（ 1010P1） 將一國現(xiàn)行法律規(guī)范，按一定標(biāo)準(zhǔn)和原則（主要是根據(jù)所調(diào)整社會關(guān)系性質(zhì)的不同）劃分為不同的法律部門。 建設(shè)工程法律具有綜合性的特點，主要是經(jīng)濟(jì)法的組成部分，還包括行政法、民商法。 法律部門 主要調(diào)整對象或者領(lǐng)域 法規(guī)列舉 1憲法及憲法相關(guān)法 法律基礎(chǔ)，根本性、全局性的；重大事項、基本制度 憲法、立法法組織法選舉法 2民法商法 民法是調(diào)整平等主體之間人 身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范；商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)中商主體、商行為的規(guī)范 民法通則合同法侵權(quán)責(zé)任法物權(quán)法公司法招標(biāo)投標(biāo)法等 3行政法 調(diào)整國家機(jī)關(guān)在行政管理活動中與相對人、監(jiān)督主體之間的各種關(guān)系的規(guī)范 行政許可法行政處罰法行政復(fù)議法建筑法環(huán)評法城鄉(xiāng)規(guī)劃法城市房地產(chǎn)管理法 4經(jīng)濟(jì)法 調(diào)整國家在協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行中發(fā)生 的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范 統(tǒng)計法稅收管理法土地管理法標(biāo)準(zhǔn)化法審計法預(yù)算法反壟斷法政府采購法 5社會法 調(diào)整勞動關(guān)系；調(diào)整有 關(guān)社會保障、社會福利 勞動法、勞動合同法安全 生產(chǎn)法社會保險法 6刑法 規(guī)定犯罪和刑罰 刑法 7訴訟與非訴訟程序法 規(guī)定各種訴訟、非訴訟活動程序的法律（程序法） 民事訴訟法刑事訴訟法行政訴訟法仲裁法 1.1.1 法律 體系 （部門法體系）簡表（ 1011P1-3） 【備注】第三版教材部門法體系的劃分與之前教材內(nèi)容有較大不同。以下簡稱 “三版變更 ”。注意把握建設(shè)工程核心法律的所屬部門。 1.1.2 法的形式和效力層級（ 1012P3-6） 法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表 現(xiàn)形式。 包括四層含義： 1立法機(jī)關(guān)性質(zhì)和級別 2法律規(guī)范外部表現(xiàn)形式 3效力等級 4地域效力 .實質(zhì)是法的效力等級問題 位高、權(quán)重、法力高 世界范圍內(nèi)歷史上存在過的法律形式主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。 1.1.2.1我國法的形式（ 1012P3-5） 法的 形式 制定機(jī)關(guān) 表現(xiàn)形式及示例 效力等級 可設(shè)置的 處罰種類 1憲法（典） 全國人大 中華人民共和國憲法 最高 不得抵觸，否則無效 2法律 （狹義） 全國人大（基本）及其常委會（一般） 民法通則刑法合同法；建筑法招標(biāo)投標(biāo)法安全生產(chǎn)法； XX法 僅次于憲法；注意立法法中規(guī)定的 “法律保留事項 ”1 各種刑罰以及行政處罰（只有刑法可以設(shè)定刑罰） 3行政法規(guī) 國務(wù)院（中央政府、最高行政機(jī)關(guān)） 建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例； XX條例 低于憲法、法律 立法依據(jù)：為執(zhí)行法律、憲法規(guī)定、人大授權(quán) 限制人身自由以外的行政處罰 4 地方法規(guī)、自治條例、單行條例 省級、省會市、較大市的人大及其常委會 黑龍江省建筑市場管理條例 上海市軌道交通管理條例； XX省 /市 XX條例 低于法律、行政法規(guī)；立法依據(jù)：為執(zhí)行法律法規(guī)；地方事務(wù)需要 限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰 5部門（部委）規(guī)章 國務(wù)院組成部委、直屬機(jī)構(gòu)（具有行政主體資格的部門） 工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定； XX行業(yè) XX規(guī)定 /決定 /辦法 低于法律、法規(guī) 細(xì)化上位法規(guī)定的行政處罰，設(shè)立警告、罰款的行政處罰 6地方政府規(guī)章 省級、省會市、較大市人民政府 北京市建筑工程施工許可辦法上海市軌道交通運 營安全管理 辦法； XX規(guī)定 /決定 /辦法 低于法律、法規(guī)，低于同級、上級地方性法規(guī) 細(xì)化上位法規(guī)定的行政處罰，設(shè)立警告、罰款的行政處罰 1 立法法第八條規(guī)定下列事項只能制定法律： 1國家主權(quán)事項 2人大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán) 3民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度 4犯罪和刑罰 5對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由6非國有財產(chǎn)征收 7民事基本制度 8基本和重要經(jīng)濟(jì)制度 9訴訟和仲裁制度 10其他 其中 4、 5、 9為法律絕對保留事項，即不可以授權(quán)立法，由國務(wù)院先行制訂行政法規(guī) 1.1.2.2法的效力層級（ 1012P5-6） 1、憲法至上 2、上位法優(yōu)于下位法 3、特別法優(yōu)于一般法（前提為 “同一機(jī)關(guān)制定 ”） 4、新法優(yōu)于舊法（前提為 “同一機(jī)關(guān)制定 ”） 5、需要由有關(guān)機(jī)關(guān)裁決適用的特殊情況 同一機(jī)關(guān)制定：新的一般法與舊的特別法之間沖突；由制定機(jī)關(guān)裁決。 不同機(jī)關(guān)制定： 1部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突；由國務(wù)院裁決。 2部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突，由國務(wù)院提出意見，若國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)該適用部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。 授權(quán)立法的法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方法規(guī)）與法律規(guī)定不一致， 由全國人大常委會裁決。 6、備案和審查（第三版教材新增內(nèi)容，以下簡稱 “三版新增 ”） 1備案：行政法規(guī)、地方性法規(guī)（含自治條例、單行條例）、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的 30日內(nèi)，依照立法法的規(guī)定報有關(guān)機(jī)關(guān)備案。 2審查：對違憲或違背法律的規(guī)范性文件進(jìn)行審查 提出主體： 國務(wù)院、中央軍委、兩高、省級人大常委會、全國人大專門委員會； 其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、公民（不必然啟動實質(zhì)審查） 審查對象： 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章 審查主體： 全國人大常委會 法律后果： 制定機(jī)關(guān)修改；全國人 大常委會予以撤銷 1.1.3建設(shè)法律、行政法規(guī)與相關(guān)法律的關(guān)系（ 1013P6-9） 建設(shè)法是調(diào)整國家機(jī)關(guān)、法人、非法人組織、公民在建設(shè)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；由建設(shè)法律、行政法規(guī)為主體；與行政法、民法商法、社會法關(guān)系密切。 【問題思考】 1、中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例工程建設(shè)國家標(biāo)準(zhǔn)管理 辦法三部規(guī)范性文件按照法律體系和法的形式分別應(yīng)該如何劃分？ 2、合同法、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例是否是我國法的形式？ 1.2 建設(shè)工程法人制度（ 1020P9-12） 1.2.1 法人應(yīng)具備的條件（ 1021P9-10） 法人 概念 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。與自然人相對應(yīng)，是法律的 “擬制人 ”。 法人 應(yīng)具 備的 條件 1依法成立 成立需經(jīng)法定程序（批準(zhǔn)、核準(zhǔn)登記） 2有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費 是其活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)與其經(jīng)營范圍或目的適應(yīng) 3有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所 其中場所是確定管轄權(quán)的重要依據(jù) 4能獨立承擔(dān)民事責(zé)任 本條是與非法人的其他組織區(qū)別的關(guān)鍵 定代表人：是自然人；依法或 章程行使職權(quán)；法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所 法人 分類 企業(yè)法人 依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格 -以營利為目的 非企業(yè)法人 行政法人 有獨立經(jīng)費的，自成立之日起具有法人資格 事業(yè)法人 需要核準(zhǔn)登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格 不需要的，成立起具有法人資格 社團(tuán)法人 1.2.2 法人在建設(shè)工程中的地位和作用（ 1022P10-11） 地位： 法人是大多數(shù)建設(shè)活動的主體（建設(shè)單位有可能不是法人） 作用： 1法人是建設(shè)工程的基本主體 2確立了建設(shè)領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán) 和經(jīng)營權(quán)的分離 1.2.3 企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系（ 1022P11-12） 1、項目經(jīng)理部 概念：施工企業(yè)為完成某項施工任務(wù)而設(shè)立的組織、由項目經(jīng)理以及管理人員組成、一次性有彈性的現(xiàn)場生產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)。 設(shè)立：大中型施工項目應(yīng)當(dāng)設(shè)立，設(shè)立的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確項目經(jīng)理部的職責(zé)、任務(wù)和組織形式。 2、項目經(jīng)理 企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項目上的管理者是企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)； “項目經(jīng)理責(zé)任制 ”必須在企業(yè)制度的制約下運行。 3、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān) 1.3 建設(shè)工程代理制度（ 1030P12-17） 1.3.1 代理的法律特征和主要種類 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。 注意：代理中有三方當(dāng)事人：被代理人（本人）、代理人、代理關(guān)系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為 代理人要有獨立意思表示，否則不是代理 2、代理的主要種類 代理種類 產(chǎn)生依據(jù) 主要特點 典型示例 委托代理 被代理人的授權(quán) 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項、權(quán)限和期間 建設(shè)單位委托監(jiān)理單位對工程施工監(jiān)理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規(guī)定 全權(quán)代理 未成年人或者精神病人（無限人）的監(jiān)護(hù)人 指定代理 法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)指定而產(chǎn)生 常發(fā)生在訴訟中，全權(quán)代理 父母雙亡的未成年人侵權(quán)，法院在其均不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的祖 父母、外祖父母中指定擔(dān)任訴訟中代理人 1.3.2 建設(shè)工程代理行為設(shè)立和終止（ 1032P13-15） 1、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立 2、代理行為的終止 委托代理終止 法定代理或者指定代理終止 1、期滿或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托 3、代理人死亡 4、代理人喪失民事行為能力 5、作為被代理人或者代理人的法人終止 1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人喪失民事行為 4、有權(quán)機(jī)關(guān)取消指定 5、雙方關(guān)系監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅（如離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系） 注意：被代理人發(fā)生 3、 4的情況不必然終止代理 注意：在法定、 指定代理下，被代理人必是無限人； 3、建設(shè)工程代理行為的終止（主要是委托代理終止中 1、 2、 5的情形） 1代理期間屆滿或代理事項完成 2被代理人取消委托或代理人辭去委托 通知到對方即生效，無須對方同意 造成對方損失要賠償，除非己方無責(zé)任 3作為被代理人或代理人的法人終止 1.3.3 代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任（ 1033P15-17） 1、代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實施代理行為 2、轉(zhuǎn)托他人代理（復(fù)代理）應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意（緊急情況下為了 保護(hù)被代理人的利益情況除外） 3、無權(quán)代理、表見代理與默示授權(quán) 特殊情形 產(chǎn)生原因或構(gòu)成要件 法律后果 無權(quán)代理 1無權(quán)：自始未授權(quán) 1被代理人追認(rèn)，轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理 2被代理人拒絕，行為人承擔(dān)責(zé)任 2越權(quán)：超越授權(quán)范圍 3超期：期滿后繼續(xù)代理 表見代理 1第三人有相信有權(quán)代理的理由或事實 1無權(quán)代理，但代理行為有效，即：被代理人須向第三人承擔(dān)責(zé)任 2本人存在過失 2代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義實施代理行為 3代理行為必須具有法律意義 即產(chǎn)生法律后果 4代理行為的法律后果歸屬于被代理人 代理人的行為法律上視為被代理人的行為 1不得委托代理的建設(shè)工程活動 法定或約定由本人實施的民事法律行為不得代理 例如：建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自為 2須取得法定資格方可代理 一般代理行為，對代理人資格無要求；如：訴訟代理人 某些建設(shè)工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設(shè)工程施工項目的招標(biāo)代理、委托監(jiān)理等 3民事法律行為的委托代理 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項、權(quán)限和期 間 授權(quán)不明，代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 3相對人善意（善意即不知情） 2被代理可向行為人追償 默示授權(quán) 本人知道他人以本人名義實施民事行為，不作否認(rèn)表示的，視為同意 視為以默示的特殊授權(quán)方式，授予行為人代理權(quán) 【備注】 1、表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，但為保護(hù)善意第三人而要求被代理人對第三人承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定 2、表見代理中 “有相信有權(quán)代理的理由或事實 ”一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權(quán)的情況。 4、不當(dāng)或者違法代理行為的法律責(zé)任 不當(dāng)或違法行為 責(zé)任承擔(dān)后果 1、授權(quán)不明 被代理人、代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 2、損害被代理人利益 代理人不履 行職責(zé)致使被代理人損失，代理人承擔(dān)民事責(zé)任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任 3、第三人故意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權(quán)代理，與之實施民事行為，給他 人造成損害，負(fù)連帶責(zé)任 4、代理事項 /行為違法 代理人明知被代理人委托事項違法，負(fù)連帶責(zé)任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對，負(fù)連帶責(zé)任 1.4 建設(shè)工程物權(quán)制度（ P17-22） 1.4.1 物權(quán)的法律特征和主要種類（ P17-19） 1、物權(quán)：權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。 2物權(quán)種類 物 權(quán) 種 類 所有權(quán) （自物權(quán)）最完全的物權(quán)，他物權(quán) 的產(chǎn)生的基礎(chǔ) 權(quán)能：占有、使用、收益、處分（核心） 客體：動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利 用益物權(quán) （他物權(quán)）客體為動產(chǎn)、不動產(chǎn) ；支配的是物的使用價值 建設(shè)用地使用權(quán) 宅基地使用權(quán) 土地承包經(jīng)營權(quán) 地役權(quán) 擔(dān)保物權(quán) （他物權(quán)）客體為動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利； 支配的是物的交換價值 抵押權(quán) -客體：動產(chǎn)、不動產(chǎn)；不轉(zhuǎn)移占有；意定 質(zhì)權(quán) -客體：動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利；轉(zhuǎn)移占有；意定 留置權(quán) -客體：動產(chǎn)；需合法占有；法定 1.4.2 土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)（ P19-20） 1、土地所有權(quán) 我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動群眾集體所有。 城市市區(qū)土地屬于國家所有，農(nóng)村和城 郊土地除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于農(nóng)民集體所有。 全民所有土地由國務(wù)院代表國家行使；農(nóng)民集體所有土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包經(jīng)營。 2、建設(shè)用地使用權(quán) 概念 為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國有土地的權(quán)利（占有、使用、收益） 設(shè)立 對象 地表、地上、地下；新設(shè)立的不得損害既有用益物權(quán) 方式 出讓：經(jīng)營性用地，有期限，要出讓金；應(yīng)當(dāng)招標(biāo)、拍賣競價出讓 劃撥：嚴(yán)格限制其用途，無期限，無出讓金 登記 建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立 物權(quán)特征 債權(quán)特征 1是支配權(quán) -直接支配 1債權(quán)是請求權(quán) -要請求債務(wù)人履行 2是絕對權(quán) -對世權(quán)，權(quán)利人外均為義務(wù)人 2債權(quán)是相對權(quán) -義務(wù)人為特定的債務(wù)人 3是財產(chǎn)權(quán) -包括財產(chǎn)利益 3債權(quán)可以是財產(chǎn)權(quán)（益）和非財產(chǎn)權(quán)益 4有排他性 -一物之上的物權(quán)不能相互沖突 4債權(quán)可以并存 變動 流轉(zhuǎn) 可以流轉(zhuǎn)，條件： 1書面合同，不逾期 2變更登記 3房地一起動 續(xù)期 住宅自動續(xù)期，非住宅按照法律規(guī)定 消滅 出讓人辦理注銷登記，登記機(jī)構(gòu)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書 3、地役權(quán) 概念 1為自己不動產(chǎn)的便利或提高效益按照合同約定，利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。 2性質(zhì)：當(dāng)事人自行約定的用益物權(quán)； 3例如：為更好澆灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠 設(shè)立 1應(yīng)訂立書面地役權(quán)合同： 2地役權(quán)自合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗第三人（與一般不動產(chǎn)物權(quán)變動，采取登記主義的規(guī)定不同） 3未經(jīng)在先用益物權(quán)權(quán)利人同意，土地所有人不得設(shè)立地役權(quán) 變動 需役地以及其上的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移，受讓人可以同時享有地役權(quán) 供役地以及其上的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移，地役權(quán)的約定對受讓人有約束力 1.4.3 物權(quán)變動和保護(hù)（ P20-22） 1.5 建 設(shè)工程債權(quán)制度（ 1050P22-24） 1.5.1 債的基本法律關(guān)系 1、債的概念：根據(jù)合同的約定（意定）或者法律的規(guī)定（法定），在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的是債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的是債務(wù)人，兩者的特定性即債的相對性。 2、債的內(nèi)容：債權(quán)就是一方當(dāng)事人享有請求另一方當(dāng)事人為或者不為一定行為的權(quán)利，對方有履行之的義務(wù)（債權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止要求 “償還欠款 ”的含義）。 與物權(quán)不同，債權(quán)具有相對性。即：債權(quán)主體、內(nèi)容、債權(quán)責(zé)任的相對性。 1.5.2 建設(shè)工程債的發(fā)生依據(jù) 此外常見的還有締約過失之債。 不動產(chǎn)物權(quán)變動 登記主義，合同生效與物權(quán)變動無關(guān)。有例外：如地役權(quán)變動等 動產(chǎn)物權(quán)變動 交付主義，運輸工具不登記不得對抗善意第三人 物權(quán)保護(hù) 1可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決 2常見保護(hù)方式： 權(quán)利人請求確權(quán)；返還原物；排除妨害或消除危險；修理、更換、重做或恢復(fù)原狀；損害賠償?shù)?致害人要根據(jù)情況承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任 發(fā)生依據(jù) 解釋說明 合同之債 當(dāng)事人訂立合同中的約定；是債權(quán)最主要、最普遍的發(fā)生依據(jù) 如：施工合同、建筑材料采購合同等 侵權(quán)之債 非法侵害他人人身或者財產(chǎn)權(quán)利；侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定 1、擱置物、懸掛物脫落墜落致害：所有人、管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任（過錯推定） 2、建筑物、構(gòu)筑物自因倒塌，建設(shè)單位、施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任（無過錯責(zé)任）若有其他責(zé)任單位（勘察、設(shè)計、監(jiān)理、供應(yīng)商），可以追償；若因其他責(zé)任人原因 -即外因 -倒塌，責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任（過錯責(zé)任） 3、高空拋物，可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任（公平原則） 不當(dāng)?shù)美?沒有法律或者合同依據(jù) 獲益，他人因此受到損失； 如：自己電話被他人錯誤充值；對方有權(quán)要求返還 無因管理 沒有義務(wù)，為他人利益提供服務(wù)或者管理（損己利人）； 如：飼養(yǎng)他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等飼養(yǎng)費用 1.5.2 建設(shè)工程債的常見種類 1、施工合同之債：注意債權(quán)人、債務(wù)人的相對性 2、買賣合同之債： 3、侵權(quán)之債：以施工單位的施工活動導(dǎo)致侵權(quán)為常見情形 分類標(biāo)準(zhǔn) 種類 內(nèi)容及示例 按照債的設(shè)定及內(nèi)容是否允許當(dāng)事人意思自治 意定之債 合同之債 法定之債 侵權(quán)之債、無因管 理、不當(dāng)?shù)美?、締約過失之債 根據(jù)多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)人之間對債權(quán)或債務(wù)的承受情況 按份之債 多個債權(quán)人或債務(wù)人按照各自份額享有債權(quán)或承擔(dān)債務(wù) 連帶之債 任一債權(quán)人都可以要求債務(wù)人履行全部義務(wù)，任一債務(wù)人如被要求，都須履行全部債務(wù)；之后對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，內(nèi)部分配或分擔(dān) 補(bǔ)充知識點：債的分類（第三版教材刪除了相關(guān)內(nèi)容，但是有必要了解） 注意：連帶之債，特別是連帶債務(wù)（即 “連帶責(zé)任 ”）中 “內(nèi)部約定內(nèi)部有效，不能對外 ”原則要掌握。 1.6 建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度（ 1060P24-34） 三版教材大幅增加 了相關(guān)內(nèi)容，體現(xiàn) “知識時代 ”之特點。 1.6.1 知識產(chǎn)權(quán)的法律特征 知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)造的智力成果依法享有權(quán)利。 1、知識產(chǎn)權(quán)的基本類型 著作權(quán)（版權(quán)） 除著作權(quán)外，還包括鄰接權(quán)（也稱為 “表演者權(quán) ”）；客體為 “作品 ” 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 專利權(quán)；客體包括：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計 商標(biāo)權(quán)；客體為 “注冊商標(biāo) ” 2、知識產(chǎn)權(quán)的法律特征 人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性； 專有性；地域性；時間性 1.6.2 建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類 1、專利權(quán) 概念 權(quán)利人在專利的保護(hù)期限內(nèi)，對其發(fā)明創(chuàng) 造享有制造、使用和銷售的專有權(quán) 專利權(quán) 主體 發(fā)明人 設(shè)計人 要對發(fā)明創(chuàng)造實質(zhì)性特點做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人， 組織、資助、幫助的人不算 單位 執(zhí)行工作任務(wù)或者主要利用單位物質(zhì)條件的發(fā)明是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)歸單位；有約定的從約定（與著作權(quán)比傾向單位） 受讓人 依合同或者其他方式合法取得 專利權(quán) 客體 發(fā)明 對產(chǎn)品、方法或者改進(jìn)提出的新技術(shù)方案； 實用新型 對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者結(jié)合提出的新技術(shù)方案； 外觀設(shè)計 對產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合 做出的新設(shè)計； 授予 條件 發(fā)明 /實用新型 新穎性、創(chuàng)造性、實用性 外觀設(shè)計 新穎性、富有美感、適于工業(yè)應(yīng)用 專利權(quán) 發(fā)明 /實用新型 被授予專利權(quán)后，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得實施； 外觀設(shè)計 被授予專利權(quán)后，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得實施； 保護(hù)期 發(fā)明 20年；實用新型及外觀設(shè)計 10年；均自申請日起算 專利的申請和審批 提交文件 請求書、說明書及其摘要、權(quán)利要求書 專利申請日 專利行政主管部門收到申請文件之日，郵寄的以寄出郵戳日 審批制度 發(fā)明：初步審查 和公布、實質(zhì)審查、授予專利權(quán) 實用新型、外觀設(shè)計：初步審查后公告之日起生效（不實質(zhì)審查） 2、商標(biāo)權(quán) 概念 商標(biāo) 與他人的產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)別；有產(chǎn)品和服務(wù)兩類商標(biāo) 商標(biāo)專用權(quán) 權(quán)利人對其注冊商標(biāo)享有專用權(quán) 保護(hù) 內(nèi)容 權(quán)利內(nèi)容 權(quán)利人完全享有使用權(quán)，禁止他人未經(jīng)許可使用 保護(hù)對象 注冊商標(biāo) 權(quán)利 獲得 申請 提交文件 審查和批準(zhǔn) 初步審定和公告、異議程序、核準(zhǔn)注冊 權(quán)利 管理 展續(xù) 10年有效期，自核準(zhǔn)注冊之日起算；展續(xù)一次 10年，申請 6+6 轉(zhuǎn)讓 共同申請 +經(jīng)批準(zhǔn)；可以 單獨或連同企業(yè)及商譽(yù)一起轉(zhuǎn)；受讓人要保持質(zhì)量 使用許可 許可他人使用；要監(jiān)督質(zhì)量；標(biāo)明被許可人名稱和產(chǎn)品產(chǎn)地 3、著作權(quán) 概念 作者或著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的專有權(quán)，即版權(quán) 常見作品 建設(shè)工程領(lǐng)域常見的有：文字作品、建筑作品、圖形作品 著作權(quán)主體 一般 職務(wù)作品 工作任務(wù)但未用單位條件，歸作者； 單位優(yōu)先使用 2年 特殊 職務(wù)作品 1工作任務(wù)并主要用單位條件，由單位承擔(dān)責(zé)任 2法定或者約定由單位享有著作權(quán) 單位享有著作權(quán)（署名權(quán)除外），可以給作者獎勵 委托作品 約定優(yōu)先；無約 定歸受托人 保護(hù)期限 1作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整的保護(hù)期不受限制 2公民的作品，發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)保護(hù)期，終生 +死后 50年 3單位作品或單位享有著作權(quán)的作品，發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲得報酬權(quán)保護(hù)期，為50年，截至于作品首次發(fā)表后第 50年的 12月 31日；但作品完成后 50年內(nèi)未發(fā)表的不再保護(hù) 4、計算機(jī)軟件的法律保護(hù) 概念 計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔 著作權(quán) 歸屬 1在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者，享有著作權(quán) 2合作開發(fā)的按照約定；委托開發(fā)的歸受托人，有約 定從約定；下達(dá)任務(wù)的歸接受任務(wù)方，任務(wù)書有約定的，從約定 3有下列情況之一的歸單位： 1工作任務(wù) 2本職工作 3主要使用單位條件，并由單位承擔(dān)開發(fā)軟件責(zé)任 著 作 權(quán)限制 1合法復(fù)制品所有人權(quán)利：使用軟件、備份、修改或改進(jìn) 2合理使用（為學(xué)習(xí)和研究） 保 護(hù) 期限 自然人的軟件著作權(quán)，終生 +死后 50年 合作開發(fā)，最后死亡的自然人終生 +死后 50年 單位享有的軟件著作權(quán)，首次發(fā)表后的 50年，開發(fā)完成 50年內(nèi)為發(fā)表的，不再保護(hù) 1.6.3 建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù) 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的 權(quán)益可能因違約或侵權(quán)受到侵害，可以尋求民事、行政、刑事法律的保護(hù)。 1、建設(shè)工程專利權(quán)的保護(hù) 保護(hù)范圍 發(fā)明、實用新型以權(quán)利要求書為準(zhǔn) 保護(hù)方式 專利法規(guī)定：權(quán)利人可以向法院申請訴前禁令，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保； 法院 48小時內(nèi)裁定 2、建設(shè)工程商標(biāo)權(quán)的保護(hù) 侵權(quán)行為 1、未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)； 2、銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品； 3、偽造、擅造注冊商標(biāo)標(biāo)識； 4、更換商標(biāo)（反向假冒）或者更換產(chǎn)品重新投入市場 5、其他 保護(hù)主體 縣級以上工商行政管理部門，依據(jù)商標(biāo)法 工商職權(quán) 1、詢問調(diào)查相關(guān)情況 2、查 閱、復(fù)制相關(guān)資料 3、場所現(xiàn)場檢查 4、檢查物品、查封扣押 3、建設(shè)工程著作權(quán)的保護(hù) 法律依據(jù) 主要是民法 保護(hù)手段 1當(dāng)事人民事訴訟； 2損害公共利益的，主管行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)，沒收銷毀產(chǎn)品、沒收違法所得；情況嚴(yán)重的，還可以沒收材料、設(shè)備、工具 3構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任 1.6.4 建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任（ 1064P31-34） 1、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任 承擔(dān)方式 根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式主要有： 停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損 失 涉及人身權(quán)時，還有賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽(yù) 賠償損失 賠償損失是最主要的方式，損失金額的計算： 1被侵權(quán)人的實際損失 2侵權(quán)人的獲益 3參照許可使用費的合理倍數(shù) 4以上都無法確定，由法院確定，侵犯專利權(quán)的 1-100萬，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán) 50萬以下 2、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政責(zé)任 侵犯專利權(quán) 假冒專利：責(zé)令改正、公告，沒收違法所得 +罰款（ 4倍于所得 or20萬以下） 未經(jīng)許可實施專利：責(zé)令停止 侵犯商標(biāo)權(quán) 1使用注冊商標(biāo)違法 包括：擅改、擅變、擅轉(zhuǎn)、停用 2生產(chǎn)者及銷售者違法 不保證質(zhì)量 3使用未注冊商標(biāo)違法 冒充注冊商標(biāo)、違規(guī)標(biāo)志為商標(biāo)、不保證質(zhì)量 侵犯 著作權(quán) 責(zé)任承擔(dān)前提 侵犯著作權(quán)同時損害公共利益 主要情形 各類盜版以及相關(guān)行為 3、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任 侵犯商標(biāo)權(quán) 1假冒注冊商標(biāo)罪 2銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪 3非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪 侵犯專利權(quán) 假冒他人專利 侵犯著作權(quán) 1侵犯著作權(quán)罪 以營利為目的 2銷售侵權(quán)復(fù)制品 以營利為目的 1.7 建設(shè)工程擔(dān)保制度（ 1070P24-39） 1.7.1 擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定 1.7.2 建設(shè)工程保證擔(dān)保方式和責(zé)任 概念 保證人（第三人）與債權(quán)人約定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定承擔(dān)責(zé)任，人的擔(dān)保；保證人以全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，但債權(quán)人沒有優(yōu)先權(quán)；注意與物的擔(dān)保相比較 保證 合同 形式要求 應(yīng)當(dāng)書面 主要內(nèi)容 主債權(quán)種類、數(shù)額、債務(wù)履行期限，保證方式，擔(dān)保范圍，保證期間等 分類 單獨保證 就單個主合同單獨簽訂保證合同（一對一） 最高額保證 在最高限度內(nèi)、一定期間的債務(wù)或者交易訂立一個擔(dān)保合同（一對多） 保證人 資格 積極條件 具有清償能力的法人、其他組織或者公民 消極條件 1國家機(jī)關(guān)不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的外債項目） 2學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團(tuán)體不等為保證人 3企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，分支機(jī)構(gòu)得法人書面授權(quán)外 保證 一般保證 首先由債務(wù)人清償，清償不能才由保證 人承擔(dān)； 擔(dān)保 根據(jù)法 律規(guī)定或約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度 反擔(dān)保 第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保 擔(dān)保 合同 擔(dān)保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定 擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，根據(jù)過錯承擔(dān)責(zé)任 方式 保證人有先訴抗辯權(quán) 連帶責(zé)任 保證 1履行期滿后，債權(quán)人可以要求債務(wù)人或保證人承擔(dān)責(zé)任 2沒有約定、約定不明的保證，視為連帶責(zé)任保證 保證 責(zé)任 擔(dān)保范圍 包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)費用；有約定從約定；對擔(dān)保范圍約定不明，保證人對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 合同變更 1債權(quán)轉(zhuǎn)讓，擔(dān)保責(zé)任不變；有約從約 2債務(wù)轉(zhuǎn)移，除非保證人書面同意，否則免責(zé)；有約從約 保證期間 保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間；期內(nèi)不要求，保證人免責(zé) 履行期滿之日起 6個月內(nèi)；有約從約； 1.7.3 抵押權(quán)、質(zhì)權(quán) 、留置權(quán)、定金的規(guī)定 1、抵押權(quán) 抵押概念 抵押：債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履約時，債權(quán)人折變拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償； 相關(guān)概念：抵押權(quán)人、抵押人、債務(wù)人、抵押物、抵押權(quán) -物權(quán) 抵押合同 形式要求 應(yīng)當(dāng)書面 主要內(nèi)容 主債權(quán)種類、數(shù)額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔(dān)保范圍，不得流押 合同生效 不動產(chǎn)、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂生效 物權(quán)法明確了合同生效與抵押權(quán)產(chǎn)生無關(guān)； 抵押權(quán)不登記不得對抗第三人 抵押物 范圍 可以抵押 的財產(chǎn) 1抵押人所有 的房屋及其他地上定著物（不動產(chǎn)） 2抵押人所有的機(jī)器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)） 3抵押人有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)、房屋和其他定著物（不動產(chǎn)） 4抵押人有處分權(quán)的國有的機(jī)器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)） 5抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的四荒地使用權(quán)（土地承包經(jīng)營權(quán)） 6其他 注意：房地一體；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權(quán)只能隨房屋等建筑抵押 禁止抵押 的財產(chǎn) 特征是不能自由流通 1土地所有權(quán) 2集體所有土地使用權(quán)，另有規(guī)定除外（上欄 2） 3公益性事業(yè)單位、社會團(tuán)體的設(shè)施、設(shè)備等財產(chǎn) 4所有權(quán)、使用權(quán)不明或者爭議的財產(chǎn) 5依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) 6依法不得抵押的其他財產(chǎn) 抵押的 效力 擔(dān)保范圍 主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權(quán)費用；有約從約 期間轉(zhuǎn)讓 登記抵押物 1通知抵押權(quán)人、告知受讓人；否則轉(zhuǎn)讓無效 2轉(zhuǎn)讓價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求擔(dān)保；否則不得轉(zhuǎn)讓 3所得價款，應(yīng)向債權(quán)人提前清償或者提存；多退少補(bǔ) 抵押物的 減值與毀損 1抵押人有過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)要求其恢復(fù)或者追加擔(dān)保至原值 2抵押人無過錯的，抵押權(quán)人只能就物上代位金作為債權(quán)擔(dān)保 抵押權(quán)的 實現(xiàn) 實現(xiàn)方式 協(xié)議折變拍；訴 訟。多退少補(bǔ)（債務(wù)人補(bǔ)，不是抵押人補(bǔ)） 實現(xiàn)順序 多個抵押權(quán)的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登 記的按照先后順序；順序相同按照債權(quán)比例 2、質(zhì)權(quán) 質(zhì)押概念 質(zhì)押：債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履約時，債權(quán)人折、變、拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償； 相關(guān)概念：質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人、債務(wù)人、質(zhì)物、質(zhì)押權(quán) -物權(quán) 質(zhì)押物 分類 動產(chǎn)質(zhì)押 要轉(zhuǎn)移占有 權(quán)利質(zhì)押 常見： 1票據(jù)、單據(jù) 2依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票 3可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán) 4其他 3、留置權(quán) 留置概念 留置 ：債權(quán)人按照合同占有債務(wù)人的動產(chǎn)（合法占有），債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以依法折變拍該動產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式；債權(quán)人、債務(wù)人、留置物 留置特點 形式要求 法定擔(dān)保權(quán)利，無需訂立擔(dān)保合同（ 5種方式中唯一的法定，但是當(dāng)事人可以約定不得留置，該約定優(yōu)先） 適用領(lǐng)域 主要因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 留置權(quán) 的實現(xiàn) 寬限期 2個月；逾期可以對留置物折變拍，優(yōu)先受償（留置權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)），多退少補(bǔ) 實現(xiàn) 留置物如果可分，應(yīng)留置與債務(wù)相當(dāng)價值；債權(quán)人應(yīng)妥善保管留置物，否則賠償； 4、定金 定金概念 一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教峁┮欢〝?shù)量的金錢作為履約擔(dān)保的擔(dān)保方式 定金合同 形式要求 應(yīng)當(dāng)書面，要式合同 生效要求 定金實際交付；實踐合同（不是諾成合同） 金額限制 當(dāng)事人約定；不得超過主合同標(biāo)的額的 20% 法律后果 如約履行 定金返還或抵作價款 定金罰則 支付定金一方違約，無權(quán)要求返還；收取一方，雙倍返還 適用規(guī)制 當(dāng)事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用 1.7.4 建設(shè)工程施工常見的保證種類 1、施工投標(biāo)保證金 可以是現(xiàn)金或現(xiàn)金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌 支票（種類：現(xiàn)金 or銀行信用）（性質(zhì)：保證、財產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押） 2、施工合同履約保證金一般是銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具保函或者保證書 3、工程款支付擔(dān)保 通常以銀行保函方式 1.8 建設(shè)工程保險制度（ 1080P39-44） 1.8.1 保險與保險索賠的規(guī)定 1、保險概述 保險 受法律保護(hù)的分散風(fēng)險、消化損失的法律制度。具有不確定的危險導(dǎo)致?lián)p失是前提 保險 合同 當(dāng)事人 保險人：保險公司，收取保費、出險賠償 投保人：與保險人訂立保險合同，支付保費的義務(wù)人 關(guān)系人 被保險人：其人身或者財產(chǎn)受到保險保障的 人；投保人可以作為被保險人 受益人：被保險人或投保人指定享有保險金請求權(quán)的人（只在人身險有） 類別 財產(chǎn) 保險 以財產(chǎn)以及有關(guān)利益為保險標(biāo)的，有財險和責(zé)任險兩類；保險合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)保險人同意；標(biāo)的危險程度增加，應(yīng)及時通知保險人 例如：建筑工程一切險、安裝工程一切險 人身 保險 以人的身體和壽命為保險標(biāo)的； 例如：建筑意外傷害險 財產(chǎn)險是補(bǔ)償性的，不能獲益；生命健康無價，人身險多買多賠 2、保險索賠 投保人進(jìn)行索賠須提供必要的有效的證明 索賠證據(jù)一般包括：保單、建設(shè)工程合同、事故照片、鑒定報告以 及保單中規(guī)定的文件 投保人應(yīng)當(dāng)及時提出保險索賠 計算損失大小 按照全損或者部分損失索賠； 多個保險人承保，按照比例索賠 1.8.2 建設(shè)工程保險的主要種類和投保權(quán)益（三版新增） 主要險種包括：建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）、安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）、機(jī)器損壞險、機(jī)動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設(shè)計責(zé)任險、工程監(jiān)理責(zé)任險等 1、建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險） 投保人 建設(shè)工程施工合同（示范文本）中規(guī)定，發(fā)包人辦理 被保險人 1業(yè)主或工程所有人 2承包商或分包商 3技術(shù)顧問 保險責(zé)任 范圍 自然事件 各類人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象 意外事故 不可預(yù)料及被保險人無法控制的突發(fā)事件，包括火災(zāi)、爆炸 除外責(zé)任 1設(shè)計錯誤 2自然損耗 3材料缺陷或工藝不善 4機(jī)械設(shè)備自損 5正常維保 6單據(jù)文檔包裝物料 7盤點短缺 8已有交通運輸工具險 9保前損失 10已驗收或交付 第三者責(zé)任險 1與所保工程直接相關(guān)的意外事故導(dǎo)致第三者人身財產(chǎn)損失 2由此支付的訴訟費以及保險人同意支付的相關(guān)費用 賠償金額 由法院或政府部門的裁決被保險人應(yīng)償付的金額；單次、累計不超限 保險期限 起始：動工或材料、設(shè)備運抵；終止 ：驗收合格或簽發(fā)驗收證書 同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 2、安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險） 被保險人 一般為安裝工程的施工單位 保險責(zé)任范圍 同上 除外責(zé)任 基本同上，差異處詳見 P42 第三者責(zé)任險 同上 保險期限 起始：動工或材料、設(shè)備運抵；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書 同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 一般應(yīng)包括一個試車考核期，不超過保單列明期限，一般不超過三個月 3、建筑意外傷害險 詳見后文建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度 施工現(xiàn)場安全防護(hù)制度 辦理意外傷害保險 的規(guī)定。 4、保險經(jīng)紀(jì)人和保險代理人 保險代理人：根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，推銷保險產(chǎn)品。 保險經(jīng)紀(jì)人：基于投保人的利益，提供保險中介服務(wù)，選擇有利保險產(chǎn)品。 1.9 建設(shè)工程法律責(zé)任制度（ 1090P44-47） 1.9.1 法律責(zé)任的基本種類和特征 法律責(zé)任的種類：違憲、刑事、民事、行政、國家賠償責(zé)任 法律責(zé)任的特征： 1違反法定義務(wù) 2承擔(dān)不利后果 3按程序認(rèn)定和追究 4由國家強(qiáng)制力保障 1.9.2 建設(shè)工程民事責(zé)任的種類及承擔(dān)方式 1、民事責(zé)任的種類 違約和侵權(quán) 1侵權(quán)違反法定義務(wù)；違約違反約 定義務(wù) 2侵權(quán)侵犯的是絕對權(quán)；違約侵犯的相對權(quán) 3侵權(quán)的法律責(zé)任包括財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任；違約的法律責(zé)任僅限于財產(chǎn)責(zé)任 歸責(zé)原則： 侵權(quán)一般適用過錯原則（主觀過錯、侵害行為、造成損失、因果關(guān)系） 違約是無過錯原則（違反約定，不問主觀過錯，只要違約就需承擔(dān)責(zé)任） 注意： 某一行為可能構(gòu)成侵權(quán)違約的競合（如：偽劣產(chǎn)品導(dǎo)致人身損傷）；訴訟時擇一 2、民事責(zé)任的承擔(dān)方式 1停止侵害 2排除妨礙 3消除危險 4返還財產(chǎn) 5恢復(fù)原狀 6修理、重作、更換 7賠償損失 8支付違約金 9消除影響、恢復(fù)名譽(yù) 10賠禮道 歉 可以單獨或合并適用；另外，法院在審理民事案件時可以：訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳財物和非法所得、罰款、拘留（如：擾亂法庭） 3、建設(shè)工程民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式 返還財產(chǎn) 合同無效或被撤銷后，應(yīng)當(dāng)返回。一般采取 “折價返還 ”的方式 折價標(biāo)準(zhǔn)可以 1參照無效合同中的約定 2根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌鰞r格、定額量 修理 質(zhì)量不合格或竣工驗收不合格 賠償損失 多因違約而承擔(dān)，既可以由法定，也可以由合同約定 支付違約金 違約方按照合同約定或者法定（即賠償損失）向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~ 1.9.3 建設(shè)工程行政責(zé)任的種類和承擔(dān)方式 1、行政處罰 概念 國家行政機(jī)關(guān)或有權(quán)組織，對違反經(jīng)濟(jì)、行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章，尚不構(gòu)成犯罪的公民、法人、 其他組織實施的制裁（違法未犯罪） 種類 1警告 最輕微 2罰款 用得廣 3沒收 沒收非法所得、非法財物，用于不法經(jīng)營的工具、物品 4責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè) 一定期限內(nèi)，禁止其生產(chǎn)經(jīng)營 5暫扣、吊銷證照 撤銷某項資格或者權(quán)利等 6行政拘留 1-15天；公安機(jī)關(guān)短期限制人身自由 7其他 建工領(lǐng)域常見行政處罰：警告、罰款、沒收違法所得、沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施、責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停 止執(zhí)業(yè)、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書或者許可證、執(zhí)照，一定期限內(nèi)限制其資格等 設(shè)定 1法律（狹義） 各種，限制人身自由的處罰，只能由法律設(shè)立 2行政法規(guī) 除了限制人身自由 3地方性法規(guī) 除了限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 4部門規(guī)章 在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內(nèi)作具體規(guī)定；設(shè)警告和罰款 5地方政府規(guī)章 在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內(nèi)作具體規(guī)定；設(shè)警告和罰款 2、行政處分 對象 公務(wù)員 種類 警告、記過、記大過、降級、撤職、開除 1.9.4 建設(shè)工程刑事責(zé)任的種 類及承擔(dān)方式 1、刑事責(zé)任：因違反刑法，構(gòu)成犯罪，所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 2、刑罰種類 主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑 附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境 3、常見刑事法律責(zé)任 罪名 具體規(guī)定 工程重大安全事故罪 建設(shè)單位、違反規(guī)定，降低施工質(zhì)量，造成重大安全事故的行為。 直接責(zé)任人處 5年以下有期或拘役，罰金；特別嚴(yán)重， 5-10年有期，罰金 重大責(zé)任事故罪 1違章事故罪 在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果。 3年以下，嚴(yán)重 3年以上 7年以下。 2強(qiáng)令冒險罪 強(qiáng)令他人違章冒險 “出大事 ” 5年以下，嚴(yán)重 5年以上有期 3勞動安全事故罪 安全生產(chǎn)設(shè)施、安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生傷亡事故或者嚴(yán)重后果 對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員， 3年以下；情節(jié)特別惡劣， 3-7年有期 串通投標(biāo)罪 投標(biāo)人之間或投標(biāo)人和招標(biāo)人之間，串通損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益，情 節(jié)嚴(yán)重的， 3年以下有期或拘役，并處或者單處罰金 【備注】根據(jù)司法解釋： “重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果 ”（簡稱 “出大事 ”）是指： 1死亡 1人以上或重傷 3人以上的； 2造成直接經(jīng)濟(jì)損失 100萬元以上； 3其他嚴(yán)重后果的情形。 第二部分建設(shè)工程核心法律制度 2.1 建設(shè)工程施工許可制度（ 2010P48-56） 2.1.1 施工許可證和開工報告的適用范圍（ 2011P48-50） 1、施工許可證的使用范圍 1需要辦理施工許可證 辦證范圍：沒有另外規(guī)定的都要辦理 辦證主體：建設(shè)單位；受理主體：縣級以上建設(shè)行政主管部門 2不需辦理施工許可證 臨時、搶險救災(zāi)、限額以下小型、農(nóng)民自建低層住宅 3不重復(fù)辦理施工許可 辦理開工報告的，不必再辦施工許可證；必須符合國務(wù)院的規(guī)定 4另行規(guī)定 涉及軍事軍用的 ，由國務(wù)院、中央軍委另行規(guī)定 2、實行開工報告制度的建設(shè)工程 1適用范圍 必須由國務(wù)院規(guī)定 2開工報告審查 1資金到位情況 2投資項目市場預(yù)測 3設(shè)計圖紙 4現(xiàn)場條件 3不同開工報告 的區(qū)別 （施工許可）開工報告 （監(jiān)理）開工報告 性質(zhì) 政府部門的行政許可 監(jiān)理對施工單位開工準(zhǔn)備的認(rèn)可 主體 建設(shè)單位向政府部門申請 施工單位向監(jiān)理單位申請 內(nèi)容 建設(shè)單位是否具備開工條件 施工但是是否具備開工條件 2.1.2 施工許可證的申請主體和法定批準(zhǔn)條件 1、施工許可證申請主體 建設(shè)單位（即業(yè)主、項目法 人） 2、施工許可證的法定批準(zhǔn)條件 1用地批準(zhǔn)手續(xù) 用地要申請，向有權(quán)土地行政主管部門申請，本級人民政府批準(zhǔn) 2取得規(guī)劃許可證 城市規(guī)劃區(qū)包括建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證 26 在鄉(xiāng)、村莊建設(shè)的須核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證 劃撥：先取得規(guī)劃許可證，再申請用地； 出讓：規(guī)劃條件是土地出讓合同組成部分；先拿地后領(lǐng)規(guī)劃許可證 3現(xiàn)場具備施工條件，拆遷進(jìn)度符合施工要求 施工場地應(yīng)當(dāng)具備施工條件；如果有監(jiān)理，需要監(jiān)理單位出具證明，確認(rèn)現(xiàn)場具備施工條件 拆遷應(yīng)按照預(yù)定計劃，進(jìn)度要能夠滿足開工和連續(xù)施 工的要求 4確定施工企業(yè) 有以下情況的所確定的施工企業(yè)無效： 1沒有招標(biāo)； 2沒有公開招標(biāo)； 3肢解發(fā)包； 4施工企業(yè)不具資質(zhì) 5有經(jīng)審查圖紙資料 設(shè)計文件依設(shè)計深度分為：方案、初步、施工圖設(shè)計文件； 施工圖設(shè)計文件必須經(jīng)過規(guī)定的審查 6有保證質(zhì)量和安全的具體措施 應(yīng)當(dāng)委托監(jiān)理的已經(jīng)委托監(jiān)理，辦理工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù) 施工企業(yè)編制的 “施工組織設(shè)計 ”非常重要 7資金落實 建設(shè)工期一年以內(nèi)，到位資金 50%以上；一年以上，到位 30%以上 8法定其他條件 例如： 1、 依法應(yīng)當(dāng)委托監(jiān)理單位的，必須委托監(jiān) 理：國務(wù)院可以規(guī)定強(qiáng)行監(jiān)理的范圍，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例中規(guī)定了法定監(jiān)理范圍； 2、 消防法規(guī)定未通過消防設(shè)計審核的建設(shè)工程，不得給證 主管部門審批期限 15日 26建設(shè)用地規(guī)劃許可證主要內(nèi)容為：用地單位、用地項目名稱、用地位置、性質(zhì)、面積、建設(shè)規(guī)模等（重點在于 “地 ”） 建設(shè)工程規(guī)劃許可證主要內(nèi)容為：除以上內(nèi)容外，還有：建筑性質(zhì)、棟數(shù)、層數(shù)、結(jié)構(gòu)類型、總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖等（重點在于 “建筑工程 ”） 2.1.3 延期開工、核驗和重新辦理批準(zhǔn)的規(guī)定 1、（施工許可證）申請 延期的規(guī)定 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取施工許可證之日起 3個月內(nèi)開工。 因故不能開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請眼球；延期以兩次為限，每次不得超過 3個月。 即不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行作廢。 2、核驗施工許可證的規(guī)定 建設(shè)工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)在 1個月內(nèi)向發(fā)證機(jī)關(guān)報告，恢復(fù)施工也要報告；中止超過 1年的，恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)報發(fā)證機(jī)關(guān)核驗施工許可證。 3、重新辦理（開工報告）批準(zhǔn)手續(xù)的規(guī)定 辦理開工報告的工程一般都是大中型建設(shè)項目，管理更加嚴(yán)格。因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時 向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過 6個月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報告的批準(zhǔn)手續(xù)。 2.1.4 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 1、未經(jīng)許可擅自開工 建筑法 具備條件 責(zé)令改正 不具備條件 責(zé)令停止施工；可以處以罰款 建工質(zhì)量條例 責(zé)令停工，限期改正，對建設(shè)單位處工程合同價款 1-2%的罰款 2、規(guī)避辦理施工許可證（未取得施工許可證或為規(guī)避辦證肢解后施工） 建筑工程施工許可證管理辦法 具備條件 責(zé)令改正 不具備條件 責(zé)令停工；對建設(shè)單位和施工單位處以罰款 3、騙取和偽造施工許可證 建筑 工程施工許可證管理辦法 騙取 收回許可，責(zé)令停工，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 偽造 責(zé)令停工，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 涂改 責(zé)令改正，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 4、罰款額度 建筑工程施工許可證管理辦法對罰款幅度的規(guī)定：法律、法規(guī)有幅度規(guī)定的從其規(guī)定。沒有幅度規(guī)定，有違法所得的罰款 5000-30000元；沒有違法所得的罰款 5000-10000元。 2.2 施工企業(yè)從業(yè)資格制度（ 2020P56-69） 建筑法規(guī)定建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)具備下 列條件： 1符合規(guī)定的注冊資本 2與從事建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員 3從事建筑活動應(yīng)有的技術(shù)裝備 4其他法定條件。同時授權(quán)國務(wù)院對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)管理做出具體規(guī)定。 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 2.2.1 企業(yè)資質(zhì)的法定條件和等級 1、施工企業(yè)資質(zhì)的法定條件 根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)， 2007年建設(shè)部頒布了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，劃分企業(yè)資質(zhì)應(yīng)根據(jù)企業(yè)的注冊資本、技術(shù)人員、技術(shù)裝備、已有業(yè)績進(jìn)行劃分。 示例：以房屋 建筑工程施工總承包企業(yè)為例： 特級 一級 二級 三級 注冊 資金 注冊資金 3億 5000萬 2000萬 600萬 凈資產(chǎn) 3.6億 6000萬 2500萬 700萬 專業(yè) 技術(shù) 人員 企業(yè)經(jīng)理 工程管理 10年 工程管理 10年或高職 工程管理 8年或中職 工程管理 5年 技術(shù)負(fù)責(zé)人 技術(shù)管理 15年；高職；一級建造師；以及從業(yè)經(jīng)歷 技術(shù)管理 10年；高職； 技術(shù)管理 8年；高職； 技術(shù)管理 5年；中職； 財會負(fù)責(zé)人 高職 +注冊會計師 總會計師高職 總經(jīng)濟(jì)師高職 中級職稱 初級職稱 建造師數(shù)量 一級建造師 50 一級項目經(jīng)理 12 二級項目經(jīng)理 12 三級項目經(jīng)理 10 其他 對管理人員、技術(shù)人員的數(shù)量，以及資格均有著高低不同的要求 技術(shù) 裝備 對特級有特殊要求 有企業(yè)技術(shù)中心；科研經(jīng)費支出；專利；獲獎或主編國標(biāo)行標(biāo)；內(nèi)部信息網(wǎng)絡(luò) 由與承包工程范圍相適應(yīng)的施工機(jī)械和質(zhì)量檢測設(shè)備 已有 業(yè)績 近 5 年的合格業(yè)績要求： 5有 3 6有 4 6有 4 5有 3 100米以上； 28層以上；單體 5萬平以上；單跨 30米或鋼結(jié)構(gòu) 36米；建安單項 2億 25層以上； 100米以上；單體 3萬平以上；單跨 30米； 10萬 平 小 區(qū)或 建 筑群；建安單項 1億 12層以上； 50米以上；單體 1萬平以上；單跨21米； 5萬平小區(qū)或建筑群；建安單項 3000萬 6層以上； 25米以上；單體 5000平以上；單跨 15米；建安單項 500萬 2、施工企業(yè)的資質(zhì)序列、類別和等級 資質(zhì)序列 資質(zhì)類別 資質(zhì)等級 施工 總承包 房屋建筑、公路、鐵路、港口與航道、水利水電、電力、礦山、化工石油、市政工程、通信工程、機(jī)電安裝 12類 特、一、二、三 或者：特、一、二 專業(yè)承包 地基與基礎(chǔ)、土石方、建筑裝修裝飾、建筑幕墻、預(yù)拌商 品混凝土等 60類 1-3個等級 或者不分等級 勞務(wù)分包 木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手 架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線 13類 分一級、二級 或者不分等級 3、施工的資質(zhì)許可 我國對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理實行分級實施與有關(guān)部門相配合的管理模式 資 質(zhì) 管理 體系 1國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國資質(zhì)統(tǒng)一監(jiān)督管理；專業(yè)部門配合 2省級政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)行政區(qū)域內(nèi)資質(zhì)統(tǒng)一監(jiān)督管理；專業(yè)部門配合 3縣級以上地方政府建設(shè)象征主管部門或者有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法查處本地的建筑業(yè)企業(yè)違法行為；并將違法事實、處理結(jié)果或 處理意見及時告知資質(zhì)許可機(jī)關(guān) 資質(zhì) 1國務(wù)院 范圍： 1施工總承包序列特級、一級； 2國務(wù)院國有資產(chǎn)管理部門 許可 權(quán)限 建設(shè)行政 主管部門 （簡稱 “部 ”） 直接監(jiān)管企業(yè)（央企）及其下一級企業(yè)的施工總承包二級、三級3水利、交通、信息產(chǎn)業(yè)專業(yè)承包序列一級 4鐵路、民航方面專業(yè)承包一級、二級 5公路交通、城市軌道交通專業(yè)承包不分等級 程序：央企及其下一級企業(yè)直接向國務(wù)院建設(shè)行政主管部門申請；其余應(yīng)通過注冊地省級政府建設(shè)行政主管部門申請 省 20日初審；部 60日完成審查（須經(jīng)其他專業(yè)部門審核的 20日）；10日公示 2 省級政府建設(shè)行政主管部門（簡稱 “廳 ”） 范圍： 1施工總承包二級 2專業(yè)承包一級 3專業(yè)承包二級 4專業(yè)承包不分級（上表另行規(guī)定的除外） 程序：廳將準(zhǔn)予資質(zhì)的決定， 30日內(nèi)報部備案 3 設(shè)區(qū)的市建設(shè)行政主管部門（局） 范圍： 1施工總承包三級 2專業(yè)承包三級 3勞務(wù)分包 4燃?xì)馊紵骶甙惭b維修企業(yè)資質(zhì) 程序：局決定后， 30日內(nèi)，通過廳，報部備案 4、施工企業(yè)資質(zhì)證書的申請、延續(xù)和變更 1 申請 申請項數(shù) 可申請一項或多項；申請多項的以等級最高的為企業(yè)主項資質(zhì) 首次申請 應(yīng)交材料 1申請 2營業(yè)執(zhí) 照副本 3章程 4高管資料 5注冊執(zhí)業(yè)人員資料 6非注冊技術(shù)人員資料 7特殊專業(yè)技術(shù)人員資料 8設(shè)備、廠房證明 9安全生產(chǎn)資料 10申請資質(zhì)所需其他相應(yīng)資料 申請升級 應(yīng)交材料 1上表（ 1 2 4 5 6 8 10） 2原資質(zhì)證書 3財務(wù)、統(tǒng)計報表4安全生產(chǎn)許可證副本 5業(yè)績證明 級別核定 1首次及增項申請，不考核以往業(yè)績，按最低核定 2已有設(shè)計資質(zhì)申請相同、相近建筑資質(zhì)的，可以將以往業(yè)績申報，但申請的資質(zhì)等級最高不超過現(xiàn)有的工程設(shè)計資質(zhì)等級 2 續(xù)延 1資質(zhì)證書有效期為 5年，如需延續(xù)應(yīng) 在屆滿前 60日前，申請延續(xù) 2在資質(zhì)有效期內(nèi)，尊章守紀(jì)，無不良信用記錄，且條件滿足資質(zhì)要求的，經(jīng)資質(zhì)許可機(jī)關(guān)同意，有效期延長 5年 3 變更 辦理程序 建筑企業(yè)在資質(zhì)證書有效期內(nèi)名稱、地址、注冊資本、法代等變更： 1先辦理工商變更手續(xù)， 30日內(nèi)后辦理資質(zhì)證書變更手續(xù) 2部里發(fā)證的，涉及企業(yè)名稱變更的，向注冊地省廳申請，省廳報部 3其余的資質(zhì)變更，注冊地 提交材料 1變更申請 2營業(yè)執(zhí)照 3原資質(zhì)證書正副本 4其他證明材料 企業(yè)改制還需：改制重組方案、上級或股東大會批準(zhǔn)、職代會同意 企業(yè) 合并：新設(shè)立或存續(xù)企業(yè)承繼合并前各方中較高的資質(zhì) 分立：根據(jù)實際條件按照審批程序重新核定 改制：資質(zhì)條件不變，按變更；資質(zhì)條件變化的，申請重新核定 4 不批 升級 增項 申請資質(zhì)升級和增項的，申請之日起前 1年有下列情況的，不予批準(zhǔn)： 1超越、借用或外借資質(zhì) 2招投標(biāo)違法 3未取得施工許可證擅自施工 4轉(zhuǎn)包或違法分包 5違反強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn) 6較大或兩次以上安全生產(chǎn)事故 7惡意欠款 8瞞拖報告質(zhì)量事故且阻撓調(diào)查 9未持證上崗情節(jié)嚴(yán)重 10拖延保修 11違法使用證書 12其他 5 撤回撤銷注銷 撤回 企業(yè)不再具有相應(yīng)資質(zhì)條件；企業(yè)可以重新按照實際申請 撤銷 1許可機(jī)關(guān)濫權(quán)許可 2越權(quán)許可 3違反法定程序規(guī)定 4不合格許可5其他應(yīng)當(dāng)撤銷。欺騙或賄賂取得。 注銷 （注銷是程序性操作） 1屆滿未申請延續(xù) 2企業(yè)終止 3資質(zhì)被撤回、撤銷或吊銷4其他 5、外商投資建筑業(yè)企業(yè)的規(guī)定 1設(shè)立及資質(zhì) 審 批 權(quán)限 管理原則：分級、分類管理 申請資質(zhì) 設(shè)立審批 資質(zhì)審批 申請施工總承包序列特級、一級；專業(yè)承包序列一級 國務(wù)院對外經(jīng)貿(mào)行政主管部門 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門 申請施工總承包及專業(yè)承包序 省級政府外經(jīng)貿(mào)行政 省級政府建設(shè)行政主管 列二級及以下；勞務(wù)分包 主管部門 部門 中外合資、合作的建筑企業(yè)，中方為央企 國務(wù)院對外經(jīng)貿(mào)行政主管部門 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門 外商投資建筑企業(yè)，申請晉升資質(zhì)等級或增加主項以外資質(zhì)的，依規(guī)定到建設(shè)行政主管部門辦理 2申請設(shè)立外 資 建 筑業(yè)企業(yè) 設(shè)立資料 1設(shè)立申請書 2可行性報告 3合同和章程 4名稱預(yù)核 5投資方法人、資信證明6高管人員組成證明 7近三年財報 資質(zhì)資料 1資質(zhì)申請表 2企業(yè)批準(zhǔn)證書 3營業(yè)執(zhí)照 4投資方資信證明5高管人員組成證明 6近三年財報 7資質(zhì)管理規(guī)定要求的資料 中外合資、合作建筑業(yè)企業(yè)，中方出資總額不得低于注冊資本的 25% 3工程承包范圍 外資 1全外資工程 2國際貸款 3外資超 50%中外聯(lián)建或外資不足 50%技術(shù)困難經(jīng)省廳批準(zhǔn)中外聯(lián)建 4中方投資但獨建技術(shù)困難經(jīng)省廳批準(zhǔn)中外聯(lián)建 合資、合作 在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承包工程（同內(nèi)資建筑企業(yè)） 4監(jiān)督管理 1執(zhí)行內(nèi)資相同的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn) 2主體結(jié)構(gòu)自行完成 3聯(lián)合承包資質(zhì)從低 2.2.2 禁止無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程的規(guī)定 1、禁止無資質(zhì)承攬工程 常見違法表現(xiàn) 1“掛靠 ”形式 2無資質(zhì)的設(shè)備生產(chǎn)制造廠家、運輸企業(yè)或者個人承攬專業(yè)分包或勞務(wù)分包 3自然人（包工頭）承包 即 “實際施工人 ” 1無資質(zhì)主體所簽合同無效 2實際施工人利益受損，可以向相對方（違法分包方或轉(zhuǎn)包方）、甚至發(fā)包人主張；發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對時間施工人承擔(dān)責(zé)任。（施工合同糾紛司法解釋 26條） 2、禁止越級承攬工程 常見違法表現(xiàn)和法律規(guī)定 1聯(lián)合共同承包的有關(guān)法律規(guī)定： 1各方均具備要求資質(zhì)； 2同一專業(yè)資質(zhì)從低 2分包的法律規(guī)定： 1建筑法分包管理辦法規(guī)定分包人必須 具備相應(yīng)資質(zhì) 2質(zhì)量條例規(guī)定四種違法分包情形中，規(guī)定： “將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人 ”為違法分包 2.2.3 禁止以他企業(yè)或者他企業(yè)以本企業(yè)名義承攬工程的規(guī)定 1、嚴(yán)格禁止借用或出借資質(zhì) 2、借用單位和出借單位將承擔(dān)連帶責(zé)任 3、 “視為分包 ”：雖然沒有分包形式，但是施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人以及質(zhì)量、安全管理人員，不是承包單位本單位人員的，視為分包。 2.2.4 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 1、企業(yè)申請辦理資質(zhì)違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違 法行為 法律責(zé)任 建筑法 欺騙手段獲得資質(zhì) 吊銷、罰款；犯罪刑法 資質(zhì)管理規(guī)定 隱瞞事實或提供虛假材料 不受理或不許可，警告，限申請 1年 欺騙；賄賂獲得資質(zhì) 警告、罰款；限申請 3年 未及時辦理資質(zhì)變更 責(zé)令限期辦理；逾期罰款 1000-1萬 2、無資質(zhì)承攬工程應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 建筑法 發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)單位，或肢解發(fā)包 責(zé)令改正，罰款 未取得資質(zhì)承攬工程 取締，罰款；沒收違法所得 質(zhì)量條例 發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位 責(zé)令改正，罰款 50-100萬元 未取得資質(zhì)承攬工程 取締，罰款 2-4%；沒收違法所得 室內(nèi)裝修管理辦法 將室內(nèi)裝修裝飾工程委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè) 城市房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令改正，處 500-1000元罰款 3、超越資質(zhì)等級承攬工程承擔(dān)法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 建筑法 超越本單位資質(zhì)等級承攬工程 責(zé)令停止，罰款，可責(zé)停整頓，降級； 情節(jié)嚴(yán)重，吊證；沒收違法所得 質(zhì)量條例 超越本單位資質(zhì)等級承攬工程 同上，并細(xì)化了罰款：工程合同價款 2-4% 外資建筑企業(yè)管理規(guī)定 同上 同上 4、 允許其他單位或者個人以本單位應(yīng)以承攬工程的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 建筑法 資質(zhì)外借 責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責(zé)停整頓，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證；承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 質(zhì)量條例 資質(zhì)外借 同上，并細(xì)化了對施工單位的罰款幅度：工程合同價款 2-4% 5、將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位（違法分包）的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 建筑法 違法分包 責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責(zé)停整頓，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證；對違法分包工程承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 質(zhì)量條例 違法分包 同上，并細(xì)化了對施工單位的罰款幅度：工程合同價款 0.5-1% 6、以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的法律責(zé)任 法律規(guī)范 違法行為 法律責(zé)任 質(zhì)量條例 見標(biāo)題 吊銷證書，罰款合同價款的 2-4%；沒收違法所得 2.3 建造師注冊執(zhí)業(yè)制度（ 2030P69-81） 2.3.1.建設(shè)工程專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格的準(zhǔn)入管理 1995年，我國建設(shè)工程領(lǐng)域最早建立的執(zhí)業(yè)資格制度是注冊建筑師制度； 2002年開始實施注冊建造師制度。 2.3.2 建造師考試和注冊的規(guī)定 1、建造師的考試 考試組織 一級 國家 “統(tǒng)一大綱 、統(tǒng)一命題、統(tǒng)一組織 ”住建部、人保部共同組織實施 二級 全國統(tǒng)一大綱；省級地方組織命題或國家統(tǒng)一命題 考試內(nèi)容 一級 3綜合 +1專業(yè)（工程經(jīng)濟(jì)、項目管理、法規(guī)；專業(yè)十選一）增項考專業(yè) 免試 規(guī)定 2003年 12月 31日前取得建筑業(yè)企業(yè)一級項目經(jīng)理資質(zhì)證書且符合以下兩條件之一的，免試工程經(jīng)濟(jì)和項目管理兩個科目 1受聘擔(dān)任相關(guān)高級專業(yè)職務(wù) 2相關(guān)大專以上學(xué)歷施工管理滿 20年 二級 2綜合 +1專業(yè)（施工管理、法規(guī)；專業(yè)六選一） 考試時間 一級 每年一次，第三季度，工程經(jīng)濟(jì) -2、法規(guī)和項目管理 -3、專業(yè)實務(wù) -4 報考條件 一級 大專 6+4；本科 4+3；雙學(xué)士或研究生 3+2；碩士 2+1；博士 +1 二級 中專 +2 考試申請 本人申請、單位證明，審查合格后發(fā)準(zhǔn)考證，憑準(zhǔn)考證參加考試 考試成績 2年為一個周期，滾動管理；參考 4個科目，連續(xù)兩年通過；免試的，一年通過 資格證書 一級 考試合格發(fā)兩部用印的一級建造師執(zhí)業(yè)資格證書；全國有效 二級 考試合格發(fā)統(tǒng)一格式的二級建造師執(zhí)業(yè)資格證書；省內(nèi)有效 2、建造師的注冊 管理 機(jī)構(gòu) 一級 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu) 人事行政主管 部門有檢查、監(jiān)督的責(zé)任 二級 省級政府建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu) 注冊 申請 方式 通過聘用單位，向單位注冊地所在省級政府建設(shè)行政主管部門提出申請 初始 所需條件： 1取得資格證書 2受聘相關(guān)單位 3達(dá)到繼續(xù)教育要求（取得資格證書 3年內(nèi)申請初始注冊，逾期初始注冊需要提供） 4無不予注冊情形 所需資料： 1申請表 2資格證書、學(xué)歷證書、身份證明 3與聘用單位的勞動合同或證明 4逾期初始注冊需要提供繼續(xù)教育證明 延續(xù) 注冊有效期為 3年；有效期屆滿 30日前，申請延續(xù)注冊；延續(xù)有效期 3年 所需材料 ： 1申請表 2原注冊證書 3與聘用單位的勞動合同或證明 4有效期內(nèi)達(dá)到繼續(xù)教育要求的證明 增項 提供相應(yīng)的資格證明（增項專業(yè)的考試合格證明） 3、注冊的受理與審批 一級建造師 省級政府建設(shè)主管部門 國務(wù)院建設(shè)主管部門 初始注冊 初審 20日內(nèi)完成，報部 20日內(nèi)審批完畢作出書面決定；移送部門 10日內(nèi)審核完畢 符合規(guī)定核發(fā)一級建造師注冊證書核定執(zhí)業(yè)印章編號 延續(xù)、變更注冊 5日內(nèi)審查完畢，報部 10日內(nèi)審批完畢作出書面決定；移送部門 5日內(nèi)審核完畢 二級建造師 省級政府建設(shè)主管部門 國務(wù)院建 設(shè)主管部門 申請各類注冊 受理和審批 批準(zhǔn)注冊的，核發(fā)證書后 30日內(nèi)報部備案 4、不予注冊的情形 1聘用單位破產(chǎn) 2聘用單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照 3聘用單位被吊銷或者撤回資質(zhì)證書 4與聘用單位解除合同關(guān)系 5注冊期滿沒有延續(xù)注冊 6超過 65周歲 7死亡或者不具有完全行為能力 8其他 9申請人的聘用單位不符合注冊單位要求 10超過 65周歲 11其他法定情形 5、注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效 1不具有完全行為能力 2兩個或以上單位申請 3未達(dá)到繼續(xù)教育要求 4刑罰未執(zhí)行完畢 5因執(zhí)業(yè)受刑罰，完畢不足 5年 6非執(zhí)業(yè)受刑罰，完畢不足 3年 7自吊銷證書處罰決定，不足 2年 8申請前 3年，負(fù)責(zé)項目發(fā)生重大安全、質(zhì)量事故 6、收回注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的情形；收回后注冊機(jī)關(guān)辦理注銷手續(xù) 7、變更、續(xù)期、注銷注冊的申請辦理 變更 注冊 變更項目 注冊建造師變更執(zhí)業(yè)單位 有效期 變更后延續(xù)原注冊有效期 所需資料 1變更注冊申請表 2注冊證書和執(zhí)業(yè)印章 3申請人與新聘單位的合同4與 原聘用單位解除關(guān)系的證明 辦理責(zé)任 與新聘單位簽約后 1個月內(nèi)，通過新聘單位辦理變更注冊；變更注冊辦理不及時，由新聘單位承擔(dān)責(zé)任，以不良行為記入企業(yè)檔案 續(xù)期 注冊 適用情形 多專業(yè)注冊建造師，其中一個專業(yè)注冊期滿仍需以該專業(yè)和以其他專業(yè)執(zhí)業(yè)的，應(yīng)當(dāng)及時辦理續(xù)期注冊 注銷 注冊 適用情形 1聘用企業(yè)與注冊建造師解除勞動關(guān)系，應(yīng)及時辦理注銷或變更手續(xù)；企業(yè)無故不辦，注冊建造師可申請辦理。 2注冊建造師申請辦理注銷或者變更手續(xù)，應(yīng)提供與原單位解聘的1有上文證書、圖章失效的情形 2依法被撤銷注冊 3被吊銷注冊證書 4受到刑事處罰 5法律、法規(guī)規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)注銷注冊 證明材料，建設(shè)主管部門核實，企業(yè) 7日內(nèi)沒有提出書面反對 意見和證明材料的，應(yīng)當(dāng)辦理。 8、建造師執(zhí)業(yè)資格的考核認(rèn)定 對實施一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試前，具有較高理論水平與豐富實踐經(jīng)驗，并受聘的高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員，可以通過考核認(rèn)定的辦法取得建造是執(zhí)業(yè)資格證書?，F(xiàn)已結(jié)束。 2.3.3 建造師的受聘單位和執(zhí)業(yè)崗位范圍 1、建造師的受聘單位 執(zhí)業(yè)范圍與受聘單位 1擔(dān)任建設(shè)工程項目的項目經(jīng)理 一級建造師可任特級、一級建筑業(yè)企業(yè)項目經(jīng)理 二級建造師可任二級以下建筑業(yè)企業(yè)項目經(jīng)理 2從事施工活動的管理工作 也可以在勘察、設(shè)計、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價咨詢等單位或具有多項資質(zhì)的 單位任職 3法定、規(guī)定的其他業(yè)務(wù) 擔(dān)任施工單位項目負(fù)責(zé)人的，必須受聘并注冊于一個具有施工資質(zhì)的企業(yè) 2、建造師執(zhí)業(yè)范圍 區(qū)域范圍 一、二級注冊建造師（二級要是全國統(tǒng)考的）在全國范圍內(nèi)執(zhí)業(yè) 項目 負(fù)責(zé)人 不兼任 不得同時在兩個及以上工程項目上擔(dān)任施工項目負(fù)責(zé)人； 除外情形： 1同一工程分段或分期施工 2工程驗收合同 3非承包方原因停工 120天以上并經(jīng)建設(shè)單位同意 不更換 除外情形： 1發(fā)包方與受聘單位解除合同 2發(fā)包方同意 3不可抗力必須換。如更換項目負(fù)責(zé)人，企業(yè)應(yīng) 5日內(nèi)報主管部門網(wǎng)上變更 其他崗位 還可從事工程項目的總承包管理或施工管理，項目管理服務(wù)，工程經(jīng)濟(jì)咨詢等 執(zhí)業(yè)范圍 1建筑工程 2公路工程 3鐵路工程 4民航機(jī)場工程 5港口與航道工程 6水利水電工程7礦業(yè)工程 8市政公用工程 9通信與光電工程 10機(jī)電工程 2.3.4 建造師的基本權(quán)利和義務(wù) 1、建造師基本權(quán)利 法律規(guī)范 具體規(guī)定 建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定 建造師經(jīng)注冊后，有權(quán)以建造師名義擔(dān)任建設(shè)工程施工的項目經(jīng)理及從事其他施工活動管理 注冊建造師管理規(guī)定 1使用注冊建造師名義 2規(guī)定范圍內(nèi)執(zhí)業(yè) 3文件上簽字蓋執(zhí)業(yè)印章 4保管使用證 書印章 5對執(zhí)業(yè)活動解釋辯護(hù) 6接受繼續(xù)教育 7勞動報酬 8被侵權(quán)可申訴 施工管理文件應(yīng)當(dāng)有注冊建造師簽章； 施工單位簽署的質(zhì)量合格文件上，必須由注冊建造師簽章 關(guān)于印發(fā)注冊建造師施工管理簽章文件目錄的通知 擔(dān)任施工項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程施工管理相關(guān)文件簽章，簽章文件作為工程竣工備案的依據(jù) 注冊建造師簽章完整的施工管理文件方為有效 注造師有權(quán)拒絕在不合格或者有弄虛作假內(nèi)容的施工管理文件上簽章 專業(yè) 工程 1工程合同中包含多個專業(yè)，擔(dān)任施工項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師負(fù)責(zé)簽章 2專 業(yè)工程獨立發(fā)包，注冊建造師執(zhí)業(yè)范圍涵蓋的，可以擔(dān)任該專業(yè)施工項目負(fù)責(zé)人 3分包工程施工管理文件，分包企業(yè)的注冊建造師簽章；分包企業(yè)簽署質(zhì)量合格文件，由擔(dān)任總包項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師簽章 簽章 修改 征得企業(yè)同意后，由注冊建造師本人修改 注冊建造師本人不能修改，由企業(yè)指定同等資格者修改并簽章 2、建造師基本義務(wù) 法律規(guī)范 具體規(guī)定 建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定 建造師在工作中，必須遵規(guī)守法，恪守職業(yè)道德 必須接受繼續(xù)教育，更新知識，不斷提高業(yè)務(wù)水平 注冊建造師管 義務(wù) 1遵法 規(guī)、守道德 2執(zhí)行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范規(guī)程 3保質(zhì)量，擔(dān)責(zé)任 4受教育， 理規(guī)定 提水平 5保密 6主動回避 7協(xié)助注冊機(jī)關(guān)工作 禁止 1不履行義務(wù) 2執(zhí)業(yè)中謀私利 3實施商業(yè)賄賂 4簽署虛假文件 5允許他人冒名執(zhí)業(yè) 6受聘或執(zhí)業(yè)于多個單位 7非法轉(zhuǎn)讓證書、印章 8超范圍執(zhí)業(yè) 9其他違法行為 執(zhí)業(yè)管理辦法（試行） 禁止 1不按設(shè)計圖施工 2用不合格材料 3用不合格設(shè)備、構(gòu)配件 4違法質(zhì)量、安全、環(huán)保、用工方面的規(guī)定 5執(zhí)業(yè)中謀私利 6簽署虛假文件 7冒名或允許冒名執(zhí)業(yè) 8受聘或執(zhí)業(yè)于多個單位 9超范圍執(zhí)業(yè) 10未變更注冊換單位執(zhí)業(yè) 11負(fù)責(zé)項目未竣工或移交，變更 注冊 12非法轉(zhuǎn)讓資格證書、注冊證書、印章 13不履行法定義務(wù)和禁止行為 -第 22條） 其他規(guī)定 簽章 義務(wù) 任施工項目負(fù)責(zé)人的注造師，應(yīng)當(dāng)及時、獨立完成簽章，無正當(dāng)理由不得拒絕； 擔(dān)任項目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)依法、強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)組織施工，保證工程符合有關(guān)質(zhì)量、安全、環(huán)保、節(jié)能等有關(guān)規(guī)定；保障勞務(wù)人員合法權(quán)益； 對所簽章的管理文件承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任 報告義務(wù) 建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量、安全、環(huán)境事故時，擔(dān)任該施工項目負(fù)責(zé)人的注冊建造師應(yīng)依法及時向企業(yè)報告，保護(hù)現(xiàn)場，不得隱瞞 3、注冊建造師的繼續(xù)教育 完成學(xué)時 每一注冊有效期內(nèi) （一般 3年），接受 120學(xué)時的繼續(xù)要求 必修 60學(xué)時（ 30公共、 30專業(yè)）； 選修 60學(xué)時（ 30公共、 30專業(yè)）； 每增加一個專業(yè)，須增加 60學(xué)時（必修 30，選修 30） 學(xué)習(xí)內(nèi)容 必修課： 1相關(guān)法規(guī) 2職業(yè)道德和誠信 3管理 “四新 ”4案例分析 選修課：各專業(yè)牽頭部門認(rèn)為一級建造師需要補(bǔ)充的知識；省級建設(shè)行政主管部門認(rèn)為二級建造師需要補(bǔ)充的知識 機(jī)構(gòu)選擇 與測試 機(jī)構(gòu)選擇 “中國建造師網(wǎng) ”公布的培訓(xùn)單位 測試 方式靈活 證書 注冊建造師繼續(xù)教育證書可以作為申請注冊的重要依據(jù) 選修課程 的充抵 可以充抵 1參加考綱編寫或命題（ 20學(xué)時 /次） 2從事教材編寫（ 20學(xué)時 /次） 3發(fā)表論文（ 10學(xué)時 /片）專著、教材（ 20學(xué)時 /第一、二作者） 4授課 每一注冊有效期，充抵累計不超過 60學(xué)時 學(xué)習(xí)方式 集中面授為主；探索網(wǎng)絡(luò)教育 保障 培訓(xùn)期間待遇不變；單位應(yīng)重視、督促、支持 4、注冊機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理 法律規(guī)范 具體規(guī)定 注冊建造師管理規(guī)定 縣級以上政府建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的注冊建造師的注冊、執(zhí)業(yè)活動實施監(jiān)督管理，職權(quán)包括： 1要求出示證書 2提供簽署文件 3問題詢問 4糾正違法違規(guī)行為、提出處理意 見建議 注冊機(jī)關(guān)可以撤銷注冊的情形： 1注冊人員濫用職權(quán)、玩忽職守準(zhǔn)許注冊 2超越法定職權(quán) 3違反法定程序 4不符合法定條件而準(zhǔn)許 5依法可以撤銷的其他情形。申請人采取欺騙、賄賂方式獲準(zhǔn)注冊 執(zhí)業(yè)管理辦法（試行） 監(jiān)督機(jī)關(guān)屬地管理，將違法事實、處理結(jié)果告知注冊機(jī)關(guān)； 應(yīng)當(dāng)撤銷注冊的，應(yīng)將違法事實、處理建議及材料報注冊機(jī)關(guān)；有關(guān)部門 7個工作日內(nèi)處理，并將結(jié)果反饋當(dāng)?shù)?異地執(zhí)業(yè)，省級政府建設(shè)行政主管部門平行移交注冊地主管部門， 14個工作日內(nèi)處理，并反饋結(jié)果 2.3.5 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 違法行為 法律依據(jù) 具體規(guī)定 1注冊違法 注冊建造師管理規(guī)定 隱瞞、虛假：不予受理或注冊，警告，限制 1年 欺騙、賄賂取得注冊證書：撤銷，限制 3年；無違法所得，罰款 1萬以下； 有違法所得，沒收，罰款 3倍以下，不超過 3萬元 單位提供虛假材料：警告，責(zé)令限期改正；逾期未改，罰款 1-3萬元 2繼續(xù)教育違法 注冊建造師管理規(guī)定 不參加、不合格：不予注冊 弄虛作假取得繼續(xù)教育證書，取消記錄，記入不良信用記錄，公布 3無證或未變注冊更執(zhí)業(yè) 注冊建造師管理規(guī)定 無證執(zhí)業(yè)：執(zhí)業(yè)無效；警告，責(zé)令停 止違法活動，可處 1-3萬元罰款 未變更注冊而繼續(xù)執(zhí)業(yè)，責(zé)令改正；逾期罰款 5000以下 4建造師執(zhí)業(yè)違法 注冊建造師管理規(guī)定 有禁止性規(guī)定 9條的情形：警告，責(zé)令改正；無違法所得，罰款 1萬以下；有違法所得，沒收，罰款 3倍以下，不超過 3萬元 5未提供注冊建造師檔案信息 注冊建造師管理規(guī)定 責(zé)令限期改正；逾期未改，可以罰款 1000-1萬 6政府主管部門或工作人員違法 注冊建造師管理規(guī)定 有下列情形的，由上級機(jī)關(guān)或監(jiān)察責(zé)令改正，行政處分；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé)： 1不當(dāng)注冊給注冊 2應(yīng)當(dāng)注冊不及時注冊 3符合條件不予受理或超期 4利用職務(wù)便利收受好處 5監(jiān)督不力后果嚴(yán)重 7執(zhí)業(yè)過錯導(dǎo)致質(zhì)量事故 質(zhì)量管理條例 發(fā)生質(zhì)量事故：停止執(zhí)業(yè) 1年；重大質(zhì)量事故，吊證， 5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)惡劣，終身不予注冊 3 建設(shè)工程發(fā)承包法律制度 3.1 建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)制度（ 3010P82-99） 概念： 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公平競爭機(jī)制，進(jìn)行建設(shè)工程項目發(fā)包與承包時所采用的一種交易方式。 兩個條件： 1公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)運行機(jī)制 2招標(biāo)項目存在買方市場 兩個有利于： 1保證工程質(zhì)量和工期、降低造價、提高投資效益 2防范不正當(dāng)競爭 和腐敗 3.1.1 建設(shè)工程必須招標(biāo)的范圍、規(guī)模和招標(biāo)方式 1、建設(shè)工程必須招標(biāo)的范圍、規(guī)模以及例外 招標(biāo)的內(nèi)容 包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、重要設(shè)備、材料采購 注意 必須招標(biāo)的 項目范圍 1大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目 -二公 2全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目 -國資 3使用國際組織或外國政府貸款或援助的項目 -外資 與強(qiáng)制監(jiān)理的規(guī)定相比較 必須招標(biāo)的 規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) 1施工單項 200萬以上； 2單項采購 100萬以上； 3勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購；單項 50萬以上 4單項不夠上述標(biāo)準(zhǔn)；但總投資在 3000萬以上 可以不招標(biāo)的項目 1涉密 、安全 或搶險救災(zāi)（特殊） 2扶貧（政策） 3施工使用 特定 專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)（沒的選） 4施工企業(yè)有資質(zhì)自建的自用項目（自己） 5追加 （ 10%以內(nèi)） 工程原中標(biāo)人有能力承包的（接著干） 6法律法規(guī)規(guī)定的 其他 情形 符合強(qiáng)制招標(biāo)的也可以不招標(biāo) 【備注】根據(jù)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：（三版新增） 1關(guān)系社會公共利益、公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施包括： 2關(guān)系社會公共利益、公共安全的公用事業(yè)包括： 3使用國有資金投資的項目包括： 4國家融資項目包括： 5使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括： 2、建設(shè)工程招標(biāo)方式 1、公開招標(biāo)： 概念 無限制競爭招標(biāo)；成本較高但是有利于選擇最優(yōu)的中標(biāo)人 應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的建設(shè)項目范圍 （國有或重點） 1國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的 國家重點 建設(shè)項目 2省級政府確定的地方重點建設(shè)項目 3全部使用國有資金或者國有資金占控股或主導(dǎo)地位的建設(shè)項目 發(fā)布要求 招標(biāo)公告需通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布 2、邀請招標(biāo) 概念 有限制競爭招標(biāo)；節(jié)省成本、但可能排除了部分優(yōu)秀投標(biāo)人 本應(yīng) 公開招標(biāo)經(jīng)批準(zhǔn)可以邀請招標(biāo)的條件 1項目 技術(shù) 復(fù)雜或特殊要求，潛在投標(biāo)人少 2受自然地域環(huán)境限制 3涉密 、安全 或搶險救災(zāi)，宜招標(biāo)不宜公開招標(biāo)（注意：此類可以不招標(biāo)） 4經(jīng)濟(jì)不宜 （招標(biāo)費用與項目的價值相比不值） 5法律法規(guī) 不宜 公開招標(biāo)的 邀請書的要求 招標(biāo)人應(yīng)向 3個以上單位發(fā)出投標(biāo)邀請書 3.1.2 招標(biāo)基本程序和禁止肢解發(fā)包的規(guī)定 1、招標(biāo)基本程序（招標(biāo)原則：公開、公正、公平、誠實信用） 1落實招標(biāo)條件 招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定 工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法的規(guī)定 1審批手續(xù)完備 2資金或資金來源落實 1招標(biāo)人已經(jīng)依法成立 2初步設(shè)計 、概算 等應(yīng) 審批并 被批準(zhǔn) 3招標(biāo)程序中，應(yīng)核準(zhǔn)的被核準(zhǔn) 4資金或資金來源已經(jīng)落實 5有所需設(shè)計圖紙和技術(shù)資料 2委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 招標(biāo)組織形式 自行招標(biāo)：招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的可以自行辦理招標(biāo) 對于必須招標(biāo)項目，自行招標(biāo)須備案 委托招標(biāo)：招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 性質(zhì) 社會中介組織 具備條件 場地資金、編標(biāo)評標(biāo)的專業(yè)力量、評標(biāo)委員會的專家?guī)?認(rèn)定 國務(wù)院或省級政府建設(shè)行政主管部門認(rèn)定；工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn) 定辦法 代理范圍 在招標(biāo)人委托范圍內(nèi)，承擔(dān)招標(biāo)事宜。擬定、出售招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件；審查投標(biāo)人資格；編制標(biāo)底；組織踏勘現(xiàn)場；組織開標(biāo)、評標(biāo)，協(xié)助定標(biāo)；草擬合同；其他 禁止規(guī)定 不得與政府部門存在隸屬及利益關(guān)系；不得無權(quán)、越權(quán)代理；不得明知委托事項違法而代理；不得雙方代理或服務(wù)；未經(jīng)招標(biāo)人同意不得轉(zhuǎn)讓招標(biāo)代理業(yè)務(wù) 3編制招標(biāo)文件 文件 內(nèi)容 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定：招標(biāo)項目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價要求、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)；以及擬簽訂合同的主要條款；國家對項目的技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定，要按照規(guī) 定提出要求 工程項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法規(guī)定： 1投標(biāo)邀請書 2投標(biāo)人須知 3合同主要條款 4投標(biāo)文件格式 5工程量清單 6技術(shù)條款 7設(shè)計圖紙 8評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法 9投標(biāo)輔助材料 文件中應(yīng)規(guī)定實質(zhì)性要求和條件，并用醒目方式標(biāo)明 其他 要求 1內(nèi)容要體現(xiàn)公平 不得要求或標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者 及傾向、排斥潛在投標(biāo)人的內(nèi)容 2澄清、修改和答疑 對招標(biāo)文件要澄清、修改的，應(yīng)在投標(biāo)截止前至少 15日書面發(fā) 給招標(biāo)收受人 3給投標(biāo)合理時間 對依法必須招標(biāo)的，招標(biāo)文件發(fā)出到投標(biāo)截止，最短不少于 20日 4發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書 公開招標(biāo)：依據(jù)法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，載明相關(guān)信息 邀請招標(biāo)：投標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)向三個以上潛在投標(biāo)人發(fā)出，載明相關(guān)信息 出售招標(biāo)文件：應(yīng)該按照招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書規(guī)定的時間、地點出售招標(biāo)文件；出售期間不少于 5個工作日；合理收費，不以營利為目的 不得擅自終止招標(biāo)：發(fā)出招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書或出售招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件后，不得擅自終止招標(biāo) 5資格審查 主體 審查主體 招標(biāo)人審查潛在投標(biāo)人是否具備投標(biāo)或者投標(biāo)人是否具有履約能力 審查 種類 資格預(yù)審 資格預(yù)審公告（條件、標(biāo)準(zhǔn)、方法）；對象：潛在投標(biāo)人；時間 ：投標(biāo)前；結(jié)果：合格，取得投標(biāo)資格 資格后審 招標(biāo)文件中載明（條件、標(biāo)準(zhǔn)、方法）；對象：投標(biāo)人；時間：開標(biāo) 后；結(jié)果：不合格，投標(biāo)作為廢標(biāo) 審 查 內(nèi)容 和 要求 積極條件 獨立訂立合同的權(quán)利；履行合同的能力 消極條件 沒有被責(zé)令停業(yè)、取消投標(biāo)資格、財產(chǎn)不良狀況； 最近 3年內(nèi)沒有騙取中標(biāo)、嚴(yán)重違約、重大工程質(zhì)量問題； 其他條件 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他資格條件 6開標(biāo) 開標(biāo)時間及地點 時間：在提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行；地點：招標(biāo)文件預(yù)先確定 開標(biāo)程序 招標(biāo)人主持，所有投標(biāo)人參加；檢 查密封、當(dāng)中拆封、宣讀 所有投標(biāo)文件的 主要內(nèi)容 不予受理情形 投標(biāo)文件有 1逾期送達(dá)（不問原因）； 2未密封的情形，招標(biāo)人不予受理 7評標(biāo) 評標(biāo)委的 組成 招標(biāo)人依法組建。必須招標(biāo)的項目，評委會由招標(biāo)人代表和技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，5人以上單數(shù)，專家 2/3；中標(biāo)結(jié)果確定前，評委會成員應(yīng)當(dāng)保密。 評標(biāo)委職權(quán) 要求澄清說明，不得超范圍實質(zhì)變更；按照既定標(biāo)準(zhǔn)評審比較；參考標(biāo)底；提出評標(biāo)報告， 推薦合格中標(biāo)候選人；經(jīng)評審，評委會可以否決全部投標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)重新招標(biāo) 廢標(biāo)規(guī)定 工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 廢標(biāo) =拒絕投標(biāo)文件 1無單位蓋章且無法定代表人或授權(quán)代理人簽字或者蓋章的 （蓋章和簽字要全） 2未按規(guī)定格式，內(nèi)容不全，關(guān)鍵字跡不清、無法辨認(rèn) 3提交了多份不同的投標(biāo)文件或文件中有多個報價未聲明哪個有效（矛盾） 4投標(biāo)人與資格預(yù)審不一致 5未按招標(biāo)文件要求交保證金 6聯(lián)合投標(biāo)沒有共同協(xié)議 8中標(biāo) 期限 評標(biāo)委提出書面評標(biāo)報告后，招標(biāo)人應(yīng)在 15日內(nèi)確定中標(biāo)人；但最遲應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束之日30個工作日之前確定。 范圍 評標(biāo)委推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。中標(biāo)人 “最優(yōu) ”或 “最低 ” 順序 必須招標(biāo)的項目：按候 選人的排名順序確定中標(biāo)人；前者放棄，后者替補(bǔ)。 招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委直接確定中標(biāo)人 9簽訂合同 簽約期限與內(nèi)容 中標(biāo)通知書發(fā)出后 30日內(nèi)，雙方應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同。 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法規(guī)定 “7日備案 ” 施工合同糾紛解釋規(guī)定 “陰陽合同 ”，以 “備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù) ”。 2、禁止肢解發(fā)包的規(guī)定 肢解發(fā)包：建設(shè)單位將本應(yīng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。 弊端： 1規(guī)避招標(biāo)； 2不利于投資和進(jìn)度目標(biāo)控制； 3增加發(fā)包成本； 4增加管理成本 5滋生腐敗。 法律責(zé)任：建設(shè)工程質(zhì)量條例建設(shè)單位肢解發(fā)包，責(zé)令改正，處工程款 0.5-1%的罰款；使用國資的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或資金撥付。 3.1.3 投標(biāo)文件的法定要求和投標(biāo)保證金 1、投標(biāo)基本要求 法律規(guī)范 具體規(guī)定 招標(biāo)投標(biāo)法 履約能力；資格條件 基建大中型項目招投標(biāo)的暫行規(guī)定 1相應(yīng)資質(zhì)，獨立法人 2經(jīng)驗、業(yè)績和信譽(yù) 3財政狀態(tài)良好 4近 3年無合同及經(jīng)濟(jì)方面嚴(yán)重違法 5近幾年較好安全記錄，當(dāng)年無重大質(zhì)量、特大安全事故 工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo) 辦法 回避的規(guī)定：招標(biāo)人非獨立法人附屬機(jī)構(gòu)（單位）、前期介入的法人及附屬機(jī)構(gòu)（單位） 2、投標(biāo)文件 投標(biāo)文件 的內(nèi)容 招標(biāo)投標(biāo)法 按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。對實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)（實質(zhì)性要求和條件包括：價格、期限、技術(shù)規(guī)范、合同主要條款等）。施工項目招標(biāo)，投標(biāo)文件內(nèi)容應(yīng)包括：項目負(fù)責(zé)人及主要技術(shù)人員介紹、業(yè)績和擬用機(jī)械設(shè)備 施工招投標(biāo)辦法 1投標(biāo)函 2投標(biāo)報價 3施工組織設(shè)計 4商務(wù)技術(shù)偏差表 擬將非主體、關(guān)鍵部分分包的，應(yīng)在投標(biāo)文件中說明 預(yù)審文件和招標(biāo)文件試行規(guī)定 1投 標(biāo)函及附錄 2法定代表人身份證明或授權(quán)書 3聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議（如聯(lián)合投標(biāo)） 4投標(biāo)保證金 5已標(biāo)價工程量清單 6施工組織設(shè)計 7項目管理機(jī)構(gòu) 8擬分包項目情況表 9資格審查資料 10投標(biāo)人須知前附表規(guī)定的其他材料 投 標(biāo) 文 件補(bǔ)改替撤 截止前 可以補(bǔ)充、修改、替換、撤回 截止后 不得：補(bǔ)充、修改、替代的，招標(biāo)人不予接受；撤回的，沒收保證金 投標(biāo)文件 送達(dá)簽收 期限要求 應(yīng)在投標(biāo)期限截止前，交投標(biāo)地點；招標(biāo)人簽收保存，不得開啟；逾期，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收 份數(shù)要求 投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)（有效標(biāo)少于三個，由評委 定） 重新招標(biāo)后仍少于 3個，必須審批的項目，報批后可以不再招標(biāo)；其他的，招標(biāo)人可以自行決定 投標(biāo)文件 有效期 概念 投標(biāo)有效期：即投標(biāo)人受到投標(biāo)文件（要約）約束的期限；在該期內(nèi)招標(biāo)人要完成評標(biāo)、定標(biāo)、簽約等工作 期間 起算時間：從提交投標(biāo)文件截止日起計算；一般至中標(biāo)通知書簽發(fā)日期為止 招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個適當(dāng)?shù)耐稑?biāo)有效期以完成評標(biāo)和簽約 延長 出現(xiàn)特殊情況時招標(biāo)人要求延長投標(biāo)有效期： 投標(biāo)人同意：不得要求修改投標(biāo)文件實質(zhì)內(nèi)容，但應(yīng)延長保證金有效期 投標(biāo)人拒絕：投標(biāo)失效，可以取回保證金并要求補(bǔ)償 -由 于不可抗力除外 3、投標(biāo)保證金 投標(biāo) 保證金 概念 防止投標(biāo)人不審慎，由招標(biāo)人設(shè)定的擔(dān)保形式；與投標(biāo)文件同時提交 不交投標(biāo)保證金，投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理 形式 現(xiàn)金、現(xiàn)金支票、銀行保函、保兌支票、銀行匯票 沒收規(guī)則 1投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)文件 2中標(biāo)后未能在規(guī)定期內(nèi)提交履約保證金或者簽署合同協(xié)議（中標(biāo)不履約） 額度限制 施工投標(biāo)，不超投標(biāo)額的 2%，并不得超過 80萬元 （勘察、設(shè)計合同投標(biāo)，不超過投標(biāo)額的 2%，并不得超過 10萬元） 有效期限 超出投標(biāo)有效期 30天；保證金與投標(biāo) 文件一并提交給招標(biāo)人 退還 招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同后 5個工作日內(nèi)，向未中標(biāo)的投標(biāo)人退還保證金 3.1.4 禁止投標(biāo)人實施不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定 1、 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價 法律規(guī)范 具體規(guī)定 反不正當(dāng)競爭法 投標(biāo)者不得串通，抬高或者壓低標(biāo)價 招標(biāo)投標(biāo)法 投標(biāo)者不得串通報價，排擠他人的公平競爭，損害招標(biāo)人和其他投標(biāo)人的權(quán)益 施工招投標(biāo)辦法 1相互約定抬高或降低投標(biāo)報價 2約定分別以高中低價位報價 3內(nèi)部競價內(nèi)定中標(biāo)人4其他串通行為 2、 投標(biāo)人與招標(biāo)人串通 法律規(guī)范 具體規(guī)定 反 不正當(dāng)競爭法 投標(biāo)人不得與招標(biāo)人相互勾結(jié)，排擠競爭對手的公平競爭 招標(biāo)投標(biāo)法 投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益 施工招投標(biāo)辦法 1招標(biāo)人開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并泄露或協(xié)助變更投標(biāo) 2泄露標(biāo)底 3商定投標(biāo)報價，中標(biāo)后補(bǔ)償4內(nèi)定中標(biāo)人 5其他串通行為 3、向招標(biāo)人或者評委會行賄謀取中標(biāo) 法律規(guī)范 具體規(guī)定 反不正當(dāng)競爭法 不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂 招標(biāo)投標(biāo)法 禁止投標(biāo)人向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員行賄謀取中標(biāo) 法律后果：中標(biāo)無效，且可能承 擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任 4、以低于成本的報價競標(biāo) 法律規(guī)范 具體規(guī)定 反不正當(dāng)競爭法 經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品 招標(biāo)投標(biāo)法 投標(biāo)人不得以低于成本（本企業(yè)的定額成本）報價競標(biāo) 5、 以他人名義等方式弄虛作假，騙取中標(biāo) 法律規(guī)范 具體規(guī)定 反不正當(dāng)競爭法 經(jīng)營者不得采取混淆行為 招標(biāo)投標(biāo)法 投標(biāo)人不得以他人名義或者其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo) 施工招投標(biāo)辦法 掛靠；轉(zhuǎn)讓或租借資質(zhì)、資格證書；或者由其他單位及法定 代表人在自己編制的投標(biāo)文件上簽章的行為 3.1.5 聯(lián)合體投標(biāo)的規(guī)定 含義 兩個以上法人或者其他組織，組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。 特點 1兩個或兩個以上的投標(biāo)人組成，各方自愿 2聯(lián)合體是一個臨時組織而非法人 3中標(biāo)后，招標(biāo)人與聯(lián)合體只簽訂一個承包合同，而非與各個成員單位簽訂合同 4聯(lián)合體成員不得單獨投標(biāo)或者另組、參加新聯(lián)合體投標(biāo)同一項目（從一而終） 資質(zhì)條件 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定： 1各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力 2各方均應(yīng)具備法定或者約定的資格條件 3如果由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，資質(zhì)從低 施工招投標(biāo)辦法規(guī)定：聯(lián) 合體參加預(yù)審并通過，組成變化須在投標(biāo)截止之日前得到招標(biāo)人同意；變化削弱競爭力，或?qū)е沦Y質(zhì)不達(dá)標(biāo)，招標(biāo)人有權(quán)拒絕 聯(lián)合體 協(xié)議 1明確約定各方責(zé)任，作為投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人；若無為廢標(biāo) 2中標(biāo)后，聯(lián)合體各方對招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任【往往與連帶責(zé)任的承擔(dān)方式一并考察】 3必須指定牽頭人，所有聯(lián)合體成員授權(quán)其為代表負(fù)責(zé)辦理投標(biāo)、合同實施階段的工作 保證金 聯(lián)合體各方或者牽頭人的名義提交投標(biāo)保證金 3.1.6 中標(biāo)的法定條件 1、確定中標(biāo)人 中標(biāo)人的 范圍確定 招投標(biāo)法 招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委的評標(biāo)報告和 推薦的中標(biāo)候選人確定；也可以授權(quán)評標(biāo)委直接確定中標(biāo)人 施工招投標(biāo)辦法 招標(biāo)人必須在候選人范圍內(nèi)確定中標(biāo)人；必須招標(biāo)項目，按推薦順序選擇中標(biāo)人 中標(biāo)人的 確定條件 招投標(biāo)法 中標(biāo)人應(yīng)符合：最優(yōu) or最低（低于成本除外） 房屋市政施工招投標(biāo)管理辦法 低于成本的認(rèn)定：評標(biāo)委可要求投標(biāo)人書面說明并提供材料 1設(shè)有標(biāo)底的，低于合理幅度 2不設(shè)標(biāo)底，明顯低于其他報價，可能低于企業(yè)成本；被認(rèn)定低于成本的投標(biāo)人，不得推薦或中標(biāo) 中標(biāo)人的 確定期限 施工招投標(biāo)辦法 評委會提出書面評標(biāo)報告后，招標(biāo)人 應(yīng)在 15日內(nèi)確定中標(biāo)人；但最遲應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束之日 30個工作日之前確定 中標(biāo)候選 人的公示 加強(qiáng)房屋市政施工招投標(biāo)監(jiān)督意見 采用公開招標(biāo)的，在中標(biāo)通知書發(fā)出前，將預(yù)中標(biāo)人的情況在招標(biāo)公告發(fā)布同一信息網(wǎng)絡(luò)平臺和建設(shè)工程交易中心公示，時間最短不少于 2個工作日 2、報告招投標(biāo)情況 法律規(guī)范 具體規(guī)定 招投標(biāo)法 必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人在確定中標(biāo)人 15日內(nèi)，向監(jiān)督部門書面報告 施工招投標(biāo)管理辦法 必須施工招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)自發(fā)出中標(biāo)通知書 15日內(nèi)，提交書面報告，至少包括以下內(nèi)容： 1招標(biāo)范圍 2招標(biāo)方式和公告媒介 3招標(biāo)文件主要內(nèi)容（投標(biāo)人須知、技術(shù)條款、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、合同主要條款等）4評委會的組成和評標(biāo)報告 5中標(biāo)結(jié)果 3、履約保證金 法律規(guī)范 具體規(guī)定 招投標(biāo)法 招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提供履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交 施工招投標(biāo)管理辦法 1招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式的擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交；拒絕提交視為放棄中標(biāo) 2中標(biāo)人提供擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)同時提供工程款支付擔(dān)保 3招標(biāo)人不得擅自提高保證金，強(qiáng)制要求墊資 3.1.7 違法行為的法律責(zé)任 1、招標(biāo)人違法行為的法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 必須招標(biāo)，規(guī)避招標(biāo) 責(zé)令限期改正，可罰款 0.5-1%；國資項目可暫停撥付；處分責(zé)任人 歧視待遇 對投標(biāo)人歧視待遇，限制競爭的；責(zé)令改正，可以罰款 1-5萬元 影響公平競爭 必須招標(biāo)項目泄露標(biāo)底、其他投標(biāo)人信息等的；處分責(zé)任人，可以罰款 1-10萬，構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 預(yù)先談判 必須招標(biāo)項目，預(yù)先談判；警告、處分責(zé)任人；影響中標(biāo)結(jié)果，中標(biāo)無效 范圍外中標(biāo) 中標(biāo)無效；責(zé)令改正，可以罰款 0.5-1%；處分責(zé)任人 陰陽合同 責(zé)令改正；可以 罰款 0.5-1% 質(zhì)量條例 建設(shè)單位肢解發(fā)包 責(zé)令改正，罰款 0.5-1% 使用國資，可以暫停項目或者資金撥付 施工招投標(biāo)辦法 擅自終止招標(biāo) 除有正當(dāng)理由，警告，可以罰款 3萬以下；并應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任 招標(biāo)過程違反規(guī)定，詳見 P97 責(zé)令改正，可以罰款 3萬元以下；情節(jié)嚴(yán)重，招標(biāo)無效；被認(rèn)定為招標(biāo)無效，重新招標(biāo) 決定中標(biāo)人、簽訂合同違法 警告，可以罰款 3萬以下；并應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任 提高履約保證金或強(qiáng)制墊資 責(zé)令改正，可以罰款 0.5-1% 招標(biāo)人不履約 雙倍返還投標(biāo)人履約保證金；超過部 分賠償損失 2、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法行為與法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 泄密，串通 機(jī)構(gòu)罰款 5-25萬元，主管、直接責(zé)任人罰機(jī)構(gòu)的 5-10%；沒收違法所得；暫停、取消招標(biāo)代理資格；犯罪刑責(zé)；民事賠償 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法 無資格代理 招標(biāo)代理無效；罰款 1-3萬元 超越資格代理 罰款 1-3萬元；情節(jié)嚴(yán)重，收回代理資格證書， 3年內(nèi)不受理申請 3、評標(biāo)委成員違法行為的法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 收受好處，泄密 警告，沒收， 3000-5萬罰款，取消資格終身；犯罪刑責(zé) 施工招投標(biāo)辦法 不公正履行職務(wù) 警告；情節(jié)嚴(yán)重，取消資格終身，并處罰款 1萬元以下 評標(biāo)程序違法 1未使用招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法 2評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法不公平，影響結(jié)果 3未回避 4組成不合法 5成員違法 評標(biāo)無效，重新評標(biāo)或招標(biāo)，可以處 3萬元以下罰款 兩高商業(yè)賄賂解釋 索賄、受賄 按刑法 163條，非國家工作人員受賄罪 國家機(jī)關(guān)、國家單位的代表，按刑法 385受賄罪 4、投標(biāo)人違法的法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 串通投標(biāo) 中標(biāo)無效。對單位處以項目金額 5-10的罰款，責(zé)任人罰款 5-10%單位罰款金額；沒收違法所得；取消 1-2年內(nèi)投標(biāo)資格直至吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 36；造成損失，民事賠償 騙取中標(biāo) 中標(biāo)無效。賠償損失；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé) 37；招標(biāo)項目為法定招標(biāo)的，對單位處以項目金額 5-10的罰款，責(zé)任人罰款 5-10%單位罰款金額；沒收違法所得；取消 1-3年內(nèi)投標(biāo)資格直至吊銷營業(yè)執(zhí)照 36刑法 223條有串通投標(biāo)罪、也有可能構(gòu)成行賄、受賄（ 385/389）或商業(yè)行賄、受賄（ 163/164） 37如果造成較大損失的可以按照刑法 224條合同詐騙或者 266條的詐騙罪論處 5、中標(biāo)人違法行為的法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 轉(zhuǎn)讓；肢解轉(zhuǎn)讓；主體、關(guān)鍵分包，分包再分包 合同無效，罰款 5-10，沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)；情節(jié)嚴(yán)重，有工商管理機(jī)關(guān)吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 中標(biāo)不履約 沒收履約保證金，賠償超額損失；情節(jié)嚴(yán)重，取消 2-5年參加法定招標(biāo)資格，并公告，直至吊銷執(zhí)照；不可抗力除外 施工招投標(biāo)辦法 中標(biāo)不簽約，附加條件或變更，拒交履約保證金 取消中標(biāo) 資格，沒收保證金；賠償超額損失 6、國家機(jī)關(guān)工作人員違法的法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守 犯罪，刑責(zé)；違法，處分 7、其他法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 招標(biāo)投標(biāo)法 地方保護(hù)，強(qiáng)制委托代理招標(biāo)，或其他方式干預(yù)招標(biāo) 責(zé)令改正；單位主管、直接責(zé)任人，行政處分 法定招標(biāo)，中標(biāo)無效，重新確定招標(biāo)人或重新招標(biāo) 施工招投標(biāo)辦法 中標(biāo)無效 中標(biāo)通知書、所簽合同，自始無效；但不影響合同中獨立存在的有關(guān)爭議解決方法條 款的效力 3.2 建設(shè)工程承包制度（ 3020P99-107） 建設(shè)工程承包制度概述 承包制度 總承包、共同承包、分包制度 承包方式 招標(biāo)方式或直接發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人； 禁止越級、禁止借出借入資質(zhì) 其他規(guī)定 包工包料，發(fā)包單位不得干預(yù)承包單位采購 3.2.1 建設(shè)工程總承包的規(guī)定 兩種總承包的比較： 工程總承包 施工總承包 概念與對象 發(fā)包人可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、采購的一項、多項或一并發(fā)包給一個工程總承包單位 發(fā)包人可以將全部施工任務(wù)發(fā)包給具有施工總承包資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè) 承包人范 圍 勘察、設(shè)計、建筑業(yè)企業(yè)（施工單位）； 也可以組建聯(lián)合體對工程項目進(jìn)行聯(lián)合總承包；還鼓勵整合資源，發(fā)展 “工程公司 ” 建筑業(yè)企業(yè)（施工單位） 資質(zhì)與要求 不設(shè)立專門資質(zhì)；具有勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的均可；在其資質(zhì)許可范圍相應(yīng)等級的建設(shè)工程范圍內(nèi)總包 必須具有施工總承包資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，在資質(zhì)許可范圍內(nèi)，承包工程 1、工程總承包的方式 根據(jù)關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見，工程總承包主要方式有： 設(shè)計采購施工總承包 EPC/交鑰匙總承包 EngineerProcureConstruct EPC：承擔(dān)設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，對質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé) 交鑰匙總承包：在 EPC基礎(chǔ)上也無和責(zé)任延伸，最終向建設(shè)單位提交滿足使用功能、具備使用條件的工程項目 設(shè)計 施工總承包 D-B DesignBuild 承擔(dān)工程項目的設(shè)計和施工，并對工程的設(shè)計和施工的質(zhì)量、安全、工期、造價負(fù)責(zé) 設(shè)計 采購總承包 E-P EngineerProcure 承擔(dān)設(shè)計和采購工作，并對工程項目的設(shè)計和采購的質(zhì)量、進(jìn)度負(fù)責(zé) 采購 施工總承包 P-C ProcureConstruct 承擔(dān)采購和施工工作 ，并對工程項目的采購和施工的質(zhì)量、安全、工期、造價負(fù)責(zé) 2、工程總承包單位與工程項目管理 工程項目管理（ PMprojectmanagement）： 從事工程項目管理的企業(yè)接受建設(shè)單位的委托，依合同代表建設(shè)單位對工程項目的組織實施進(jìn)行全過程或若干階段的 管理和服務(wù) 。 不直接從事項 目的具體工作，也 不與 該工程項目的實施單位 簽約 ，可以按照合同約定，協(xié)助業(yè)主與相關(guān)單位簽約，并受業(yè)主委托監(jiān)督和合同履行。 指導(dǎo)意見規(guī)定，工程總承包單位可以接受建設(shè)單位委托，按照合同約定承擔(dān)工程項目管理業(yè)務(wù)；但是 不應(yīng) 在同一個工程項目上 同 時 擔(dān)任工程總承包和工程項目管理業(yè)務(wù)，也不應(yīng)與另外一方有 隸屬或者利益 關(guān)系。 3、總承包單位的責(zé)任 建筑法 工程 總承包單位 依合同 向建設(shè)單位負(fù)責(zé) ；分包依合同 向總包負(fù)責(zé) ； 總包、分包 就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān) 連帶責(zé)任 質(zhì)量條例 3.2.2 建設(shè)工程共同承包的規(guī)定 概念 兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以共同名義對工程進(jìn) 行承包的行為 優(yōu)越性 1降低內(nèi)部競爭增加中標(biāo)機(jī)會 2減少風(fēng)險增加利潤 3相互學(xué)習(xí)共同進(jìn)步 適用范圍 大型建筑工程或機(jī)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程 資質(zhì)要求 1各方都必須具備相應(yīng)資質(zhì) 2 建筑法規(guī)定：資質(zhì)從低 責(zé)任承擔(dān) 招投標(biāo)法建筑法連帶責(zé)任 3.2.3 建設(shè)工程分包的規(guī)定 分包類別 專業(yè)工程分包以及勞務(wù)分包 分包范圍 建筑法 部分分包，禁止轉(zhuǎn)包、肢解分包，施工總承包的 主體結(jié)構(gòu)必須自行完成 招投標(biāo)法 按約定或經(jīng)發(fā)包人同意，可將非主體、非關(guān)鍵部分分包；不得轉(zhuǎn)讓及肢解轉(zhuǎn)讓 房屋市政工程分包管理辦法 可以要求分包人提供履約擔(dān)保 分包人可以要求提供付款擔(dān)保 分包單位 條件認(rèn)可 分包條件 分包單位具備資質(zhì) +發(fā)包人（建設(shè)單位、招標(biāo)人）同意 建設(shè)單位認(rèn)可 事先認(rèn)可（ 總承包合同中約定）；或分包時征得建設(shè)單位同意；勞務(wù)作業(yè)分包，可以不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可 不得指定 建設(shè)單位可以 拒絕 ，但不能指定 不得再分包 建筑法招投標(biāo)法 禁止再分包 房屋市政工程分包管理辦法 除專業(yè)承包企業(yè)，可以將其中的勞務(wù)作業(yè)部分分包外，分包人不得再分包 違法分包 質(zhì)量管理條例 1分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位 2沒有經(jīng)過建設(shè)單位 認(rèn)可 3施工總承包單位將 主體結(jié)構(gòu) 分包 4再分包 轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包 包括轉(zhuǎn)包、肢解轉(zhuǎn)包 視為轉(zhuǎn)包 房屋市政工程分包管理辦法規(guī)定： 項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人 、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人 （有勞動關(guān)系） 法律后果 施工招投標(biāo)辦法 建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)違法分包或轉(zhuǎn)包，可以要求改正；拒不改正， 可以終止（解除）合同，并報請監(jiān)督部門查處 分包單位責(zé)任 建筑法招投標(biāo)法 分包單位依合同向總包單位承擔(dān)責(zé)任；依法就分包工程與總包單位向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任 3.2.4 違法行為的法律責(zé)任 1、發(fā)包單位違法行為和法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 建筑法 發(fā)包給 不具備資質(zhì) 的承包單位； 肢解發(fā)包 責(zé)令改正，處以罰款 質(zhì)量條例 發(fā)包給不 具備資質(zhì)的承包單位 責(zé)令改正，罰款 50-100萬元 肢解發(fā)包 責(zé)令改正，罰款 0.5-1%； 使用國資的 ， 暫停項目或撥付 2、承包單位違法行為和法律責(zé)任 法律規(guī)范 具體規(guī)定 違法行為 法律責(zé)任 建筑法 超越資質(zhì)承攬工程 責(zé)令停止違法行為，處以罰款，停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的予以沒收；騙取資質(zhì)證書的， 吊銷并罰款；構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任 轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書 責(zé)令改正，沒收非法所得并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)，情節(jié)嚴(yán)重吊銷資質(zhì)（行政）；對工程不合格造成損失與 借用本單位名義的企業(yè)或個人承擔(dān)連帶責(zé)任（民事） 轉(zhuǎn)包或違法分包 責(zé)令改正，沒收違法所得，并罰款，可以責(zé)令停業(yè)、降級；情況嚴(yán)重吊證。造成損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 質(zhì)量管理條例 超越資質(zhì)承攬工程 責(zé)令停止違法，服務(wù)單位罰款酬金 1-2倍；施工單位罰款 2-4%，可以責(zé)令停業(yè)，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證；沒收違法所得 無資質(zhì)承攬工程 取締，依上罰款，沒收違法所得 轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書 責(zé)令改正，服務(wù)單位罰款酬金 1-2倍；施工單位罰款 2-4%，可以責(zé)令停業(yè)，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證；沒收違法所得 轉(zhuǎn)包或違法分包 責(zé)令改正，沒收違法所得，服務(wù)單位罰款酬金 25-50%倍；施工單位罰款 0.5-1%，可以責(zé)令停業(yè)，降級；情節(jié)嚴(yán)重，吊證； 房屋市政分包管理辦法 接受轉(zhuǎn)包、違法分包、用他人名義承攬工程 罰款 1-3萬元 3、其他法律責(zé)任 發(fā)、承包中行賄、索賄、受賄 構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成的處以罰款，沒收賄賂財物，責(zé)任人處分； 單位行賄，依據(jù)前款處理個人，可以責(zé)令停業(yè)整頓、降低或吊銷資質(zhì) 3.3 建筑市場信用體系建設(shè)（ 3030P107-112）【三版新增】 相關(guān)依據(jù)國辦關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見，建筑 業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定注冊建造師管理規(guī)定， 2007年建筑市場誠信行為信息管理辦法，以及招標(biāo)投標(biāo)違法行為記錄公告暫行辦法。 3.3.1 建筑市場誠信行為信息的分類 1、良好行為記錄 受到各級建設(shè)行政主管部門和相關(guān)專業(yè)部門的獎勵和表彰所形成的記錄 2、不良行為記錄 縣級以上行政主管部門或者委托的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)構(gòu)查實和行政處罰形成的記錄 3.3.2 建筑市場施工主體不良行為記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 根據(jù)全國建筑市場各方主體不良行為記錄認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）的相關(guān)規(guī)定。 1、施工單位不良記錄的認(rèn)定標(biāo) 準(zhǔn) 主要包括：資質(zhì)不良行為、承攬業(yè)務(wù)不良行為、工程質(zhì)量不良行為、工程安全不良行為、拖欠工程款或工人工資不良行為 2、注冊建造師不良行為記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 1注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）第 22條的規(guī)定 38； 2未履行職責(zé)導(dǎo)致安全、質(zhì)量、環(huán)境事故 3泄密 4無理由拒絕或拖延簽章 5未按要求提供檔案信息 6未履行職責(zé)造成不良影響 7未履行職責(zé)導(dǎo)致未及時交付 8不配合辦理交接手續(xù) 9不配合監(jiān)督檢查。 38詳見 “2.3.4建造師的基本權(quán)利和義務(wù) ”部分 3.3.3 建筑市場誠信行為的公布和獎懲機(jī)制 1、建筑市場誠信行 為的公布 法律規(guī)范 具體規(guī)定 公布時限 誠信管理辦法 不良信息：從行政處罰決定做出 7日內(nèi)，公布期限一般為 6個月到 3年；良好信息：公布期限一般為 3年 公布信息應(yīng)與有關(guān)信息形成檔案內(nèi)部長期保留 省級建設(shè)行政主管部門審查整改，確有實效，縮短公告，最短不少于 3個月；整改不力，可以延長公布期限 招標(biāo)投標(biāo)違法 由國務(wù)院、省級政府有關(guān)行政主管部門應(yīng)自對招投標(biāo)違法行為 記錄公告暫行辦法 做出行政處理決定的 20個工作日內(nèi)公告；期限為 6個月，另有規(guī)定期限更長的，從該規(guī)定 內(nèi)容 和 范圍 誠信管理辦法 屬于全 國建筑市場各方主體不良行為記錄認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)的記錄，除了當(dāng)?shù)匕l(fā)布外，由部向全國同步公布 省級地方也應(yīng)本地區(qū)統(tǒng)一公布 招標(biāo)投標(biāo)違法記錄公告暫行辦法 內(nèi)容：以下行政處理：各種行政處罰；取消或限制投標(biāo)、評標(biāo)資格；暫停執(zhí)行項目或追回資金；暫停審批；暫停撥款；其他 范圍：不得涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私；后兩者，經(jīng)權(quán)利人同意或有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)為必須公開的，可公開 公告變更 誠信管理辦法 1發(fā)布有錯，及時修正 2根據(jù)整改情況，調(diào)整公布期限，確保信息準(zhǔn)確有效 3行政處罰經(jīng)復(fù)議、訴訟或執(zhí)法監(jiān)督被變更或撤 銷，及時刪除并公布，妥善處理 招標(biāo)投標(biāo)違法記錄公告暫行辦法 1被公告人認(rèn)為公告有誤，可書面申請更正，并提供證據(jù)；公告部門在 5個工作日內(nèi)核對，答復(fù)前不停止公告 2行政復(fù)議或訴訟期間，不停止公告，被停止執(zhí)行的除外 3原決定被撤銷或變更，應(yīng)及時撤銷或更正，并聲明 2、建筑市場誠信行為的獎懲機(jī)制 對守信行為給予激勵；失信行為予以懲處； 對一般失信行為的，教育；對嚴(yán)重失信行為的，綜合懲治，行政處罰、經(jīng)濟(jì)制裁；行為特別惡劣的堅決追究法律責(zé)任。 規(guī)范文件 具體規(guī)定 招標(biāo)投標(biāo)違法記錄公告暫行辦法 公告記錄作 為招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定，投標(biāo)人資質(zhì)審查，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)選擇，評標(biāo)委成員，評標(biāo)等活動的重要參考 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 企業(yè)未提供信用檔案信息的：警告，責(zé)令限期整改；逾期不改，可處 1000元 -1萬元罰款 注冊建造師管理規(guī)定 注冊建造師未提供信用檔案信息的：警告，責(zé)令限期整改；逾期不改，可處 1000元 -1萬元罰款 3.3.4 建筑市場主體誠信評價的基本規(guī)定 1、政府對市場主體的守法誠信評價 2、社會中介信用機(jī)構(gòu)的綜合信用評價 社會中介信用機(jī)構(gòu)的綜合信用評價，是以市場主導(dǎo)，以守法、守信、守德、綜合實力為基礎(chǔ)進(jìn)行綜合評價。 行業(yè)協(xié)會要 協(xié)助 政府部門做好誠信行為記錄；完善內(nèi)部監(jiān)督協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)行業(yè)自律，提高企業(yè)及從業(yè)人員的誠信意識。 4 建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度 4.1 建設(shè)工程合同制度 4.1.1 合同法律特征和訂立原則（ 4011P113-116） 1、合同法律特征 1法律行為 2當(dāng)事人平等 3目的在于設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 4必須有兩個以上當(dāng)事人，且意思表示一致 2、合同的訂立原則 平等原則 法律地位、權(quán)利義務(wù)對等、達(dá)成合意成立合同。 自愿原則 當(dāng)事人意思自治，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特點；但必 須在法律范圍內(nèi)，遵守公序良俗；受到法律規(guī)定的制約，比如公共服務(wù)行業(yè)的普遍服務(wù)、強(qiáng)制締約規(guī)定。 公平原則 要求雙方權(quán)利義務(wù)大體平衡，即民法上的等價有償；是顯失公平下受害人撤銷合同的法律依據(jù)。 誠實信用 誠實、講信用、相互協(xié)助；是附隨義務(wù)、先合同義務(wù)、締約過失責(zé)任、后合同義務(wù)的法律基礎(chǔ)； 在約定不明、法定空缺時，對合同權(quán)利義務(wù)的解釋原則。 合法原則 遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。 3、合同的分類 分類標(biāo)準(zhǔn) 類別 示例 分類意義 1根據(jù)法律是否賦予特定名稱、設(shè)有專門規(guī)范 有名 合同 分則 15種，買賣、租賃、建設(shè)工程合同 -典型 有名的應(yīng)直接適用相關(guān)專門規(guī)則 無名合同 勞務(wù)抵充房租合同、易貨合同等 -非典型 2當(dāng)事人之間是否互負(fù)義務(wù) 雙務(wù)合同 買賣合同 -交錢交貨；建設(shè)工程合同 同時履行抗辯權(quán)；風(fēng)險承擔(dān) 單務(wù)合同 贈予合同、無償保管、無償委托 3根據(jù)合同是否要求以交付標(biāo)的物為成立條件 諾成合同 一諾即成，多數(shù)合同，建設(shè)工程合同 判斷合同成立時間 實踐合同 合意后，還必須有交付行為，保管、定金 合同 4合同的成立，是否必須采取一定的形式為標(biāo)準(zhǔn) 要式合同 建設(shè)工程合同 -書面；中外合資經(jīng)營合同 -批準(zhǔn) 未滿足形式要求，合同不生效 不要式合同 凡沒有明確要求的，買賣合同、民間小額借款 5合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)是否存在對價關(guān)系 有償合同 買賣、租賃、運輸、建設(shè)工程合同 注意義務(wù)、行為能力要求程度不同 無償合同 贈予合同 6根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系 主合同 能夠獨立存在的合同，建設(shè)工程合同 判斷合同效力，主從合同的效力影響 從合同 依附于主合同方能存在合同，履約擔(dān)保合同 4、建設(shè)工程合同 4.1.2 合同的要約與承諾 1、合同的訂立與合同成立 合同訂立：締約人進(jìn)行意思表示并達(dá)成一致意見的狀態(tài)，是動態(tài)的締約過程和靜態(tài)的協(xié)議。 合同成立：當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成了合意。 1存在二方以上的訂約當(dāng)事人 2對合同主要條款達(dá)成一致意見。一般經(jīng)過要約與承諾，兩個階段。 2、要約 概念 希望與他人訂立合同的意思表示；該意思表示 1明確具體 2要約人受到約束 發(fā)盤 構(gòu)成 1、內(nèi)容必須具體確 定 否則是要約邀請；判斷標(biāo)準(zhǔn) 是否只要對方承諾就可以成立合同 2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束 要約 邀請 1、概念：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，意思表示的內(nèi)容無法憑相對人的承諾構(gòu)成合同 2、常見情形：寄價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告（電視購物可能構(gòu)成要約） 要約 法律 效力 要約生效 要約生效 到達(dá)主義 到達(dá)受要約人時生效 要約撤回 1、時間條件：撤回通知應(yīng)當(dāng)不晚于要約到達(dá)受要約人 2、法律后果：要約不發(fā)生效力 要約撤銷 1、時間條件：受要約人發(fā)出 承諾通知之前 2、法律后果：要約失效 3、例外：要約不可撤銷的規(guī)定： 1要約確定了承諾期或明示要約不可撤銷 2受要約概念 承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同 性質(zhì) 特殊的承攬合同 ，合同法第 16章建設(shè)工程合同，沒有規(guī)定的適用加工承攬合同 種類 勘察、設(shè)計、施工合同（注意，不包括 “監(jiān)理合同 ”） 人有理由相信要約不可撤銷并為履約做了準(zhǔn)備工作 要約失效 1、要約人：撤銷要約（可以撤銷的情況下） 2、被要約人：1拒絕通知到達(dá)要約人； 2承諾期滿，未承諾 3對要約作出實質(zhì)變更 3、承諾 概念 受要約人同意要約的意思表示； 中標(biāo)通知書 方式 應(yīng)以 “通知 ”的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為作出的除外； 接盤 承諾 生效 承諾通知到達(dá)生效； 不需通知的，依交易習(xí)慣或要約要求做 出承諾行為時承諾生效 承諾 要件 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；任何實質(zhì)性改變（按規(guī)定，有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任、爭議解決方式的改變都是實質(zhì)性的）不是承諾而是新要約；非實質(zhì)性改變的承諾，要約人未及時反對的有效，且作準(zhǔn) 備注：招投標(biāo)過程中：招標(biāo)文件是（要約邀請）；投標(biāo)文件是（要約）；中標(biāo)通知書是（承諾） 4.1.3 建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容 1、建設(shè)工程合同的法定形式 合同的法定形式 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面 口頭形式 法律法規(guī)未規(guī)定必須采取書面的，都 可以采取口頭方式；靈活，取證困難 書面形式 有形載體體現(xiàn)合同內(nèi)容（合同書、信件和數(shù)字電文 -包括電郵） 其他形式 行為推定形式；特定情形推定 如：法定必須書面形式，但一方履行對方接受的，合同成立（默示合同） 2、合同內(nèi)容（其中 1、 2、 3為合同的必備條款） 條款 主要內(nèi)容確定方法 建設(shè)工程施工合同 1 當(dāng)事人的名稱或姓名和住所 法人或其他組織名稱、住址：以營業(yè)執(zhí)照或者登記冊中的記載為準(zhǔn) 根據(jù)司法解釋，建工合同糾紛不適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄 訴狀中可以協(xié)議管轄、合同履行地（工程所在地）、原告就被告的規(guī)定確定管 轄權(quán) 自然人姓名：身份證； 住所：戶口所在地；經(jīng)常居住地 戶口 2標(biāo)的 主要有財產(chǎn)（有形、無形），行為，工作成果 工程項目 3數(shù)量 以數(shù)字和計量單位衡量合同標(biāo)的的尺度 應(yīng)遵守法定計量規(guī)則 4質(zhì)量 標(biāo)的內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性和外觀形態(tài)的綜合 多方面構(gòu)成，如法定、約定 5價款或酬金 取得標(biāo)的物或接受勞務(wù)的當(dāng)事人所支付的對價 涉及金額、計價模式、計價規(guī)則、調(diào)價安排、支付安排等 6履行期限 權(quán)利人要求義務(wù)人履行義務(wù)的時間范圍 約定施工工期或提交成果的條款 7履行地點 當(dāng)事人履行和接受履行的地點 項目所在地 8履行方式 采取什么辦法履行合同規(guī)定的義務(wù) 施工合同中的施工組織設(shè)計條款 9違約責(zé)任 違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，法定承擔(dān) 10爭議解決 主要是在訴訟和仲裁中選擇， 和解、調(diào)解是非必經(jīng)程序 11特別約定 也作為合同的主要條款 3、建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容 建設(shè)工程施工合同一般條款包括：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣 工驗收、質(zhì)量保修范圍和保證期、雙方相互協(xié)作條款。（沒有違約責(zé)任及爭議解決） 4、建設(shè)工程施工合同發(fā)包承包雙方主要義務(wù) 發(fā)包方 承包法 1不得違法發(fā)包（肢解發(fā)包） 1不得轉(zhuǎn)包和違法分包 2提供必要施工條件 2自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工 3及時檢查隱蔽工程 3接受發(fā)包人的有關(guān)檢查 4及時竣工驗收 4交付竣工驗收合格的建設(shè)工程 5支付工程價款 5建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的無償修理 4.1.4 建設(shè)工程工期和支付價款的規(guī)定 1、建設(shè)工程工期 工期 發(fā)包人承包人在協(xié)議中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（含法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù) 開工及 開工日期 開工日期：承包人開始施工的絕對或相對日期 承包人延期開工：不遲于約定開工日期前 7天書面向工程師 39提出延期開工的理由和要求， 工程師應(yīng)在 48小時內(nèi)書面答復(fù)，不答復(fù)視為同意。同意，工期相應(yīng)順延。 發(fā)包人原因?qū)е虏荒馨雌陂_工：工程師應(yīng)當(dāng)書面通知承包人，應(yīng)賠償損失、順延工期 暫停施工 程序 1工程師認(rèn)為有必要暫停施工，應(yīng)書面通知承包人，在 48小時內(nèi)提出書面處理意見 2承包人應(yīng)當(dāng)按要求停工，妥善保護(hù)已完成工程 3承包人實施工程師的處理意見后，可以書面申請復(fù)工 4工程師應(yīng)在 48小時內(nèi)答復(fù)，未予答復(fù)，承包人可以自行復(fù)工 責(zé)任 承擔(dān) 發(fā)包人原因： 追加合同價款、賠償損失、順延工期 承包人原因：自行承擔(dān)、工期不予順延 工期順延 情形 1發(fā)包人未能滿足開工條件 2未及時付款 3工程師指令不及時 4設(shè)計變更、工程量增加 5一周內(nèi)停水、電、氣超過 8小時 6不可抗力 7合同約定或工程師同意 程序 發(fā)生順延情況，承包人 14天內(nèi)書面提出；工程師 14天內(nèi)確認(rèn)；逾期不確認(rèn)或修改，視為同意順延工期（默認(rèn)） 竣工日期 概念 協(xié)議中約定承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對或相對日期； 承包人應(yīng)當(dāng)按照約定竣工日期或順延工期完工；超過承包人將承擔(dān)違約責(zé)任 提前 竣工 應(yīng)達(dá)成提前 竣工協(xié)議； 協(xié)議應(yīng)包括保證質(zhì)量和安全的措施；發(fā)包人提供的條件以及補(bǔ)償 爭議 解決 對實際竣工日期產(chǎn)生爭議的處理：根據(jù)施工合同解釋按照以下情形處理： 1經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日 2發(fā)包人拖延驗收，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工驗收 3未經(jīng)竣工驗收發(fā)包人 擅自使用 ，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為竣工日期 39工程師，是指工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表（甲方代表） 2、合同中空白條款的處理 合同法中關(guān)于合同生效后，沒有約定或者約定不明的規(guī)定：（三步走） 1當(dāng)事人達(dá)成 補(bǔ)償協(xié)議 2按照有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定 3按合同法的規(guī)定： 1、質(zhì)量約定不明：按照國標(biāo)、行標(biāo) 通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的標(biāo)準(zhǔn) 2、價款或者報酬不明：合同訂立時履行地的市場價格；或者政府定價 3、履行地點不明：交貨幣的在接收方；不動產(chǎn)不動；其他在履行方所在地 4、履行期限不明：隨時，給對方必要的準(zhǔn)備時間 5、履行方式不明：按照有利實現(xiàn)合同目的的方式 6、履行費用負(fù)擔(dān)不明：由履行義務(wù)一方承擔(dān)。 3、工程價款的支付 前提條件 預(yù)付款、進(jìn)度款 按照合同約定 竣工結(jié)算款 工程經(jīng)竣工驗收合格（順序：驗收合格、竣工 結(jié)算、接收工程） 支付程序 1承包人遞交完整竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料 2發(fā)包人審核 3發(fā)包人確認(rèn)報告后，通知銀行結(jié)算 4發(fā)生爭議按照約定爭議解決條款處理 價款確定 項目類別 1招標(biāo)工程：依據(jù) 中標(biāo)通知書中的 中標(biāo)價格 在協(xié)議書中約定 2非招標(biāo)工程： 依據(jù) 工程預(yù)算書 在 協(xié)議書中約定的價格 確定方式 固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金（三種選一） 陰陽合同 施工合同解釋以 備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款 的依據(jù) 爭議解決 1視為發(fā)包人認(rèn)可 施工合同解釋發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件，在約定的期限內(nèi)不答復(fù) 2工 程量爭議 施工合同解釋按照簽證等書面文件確認(rèn)；其他證據(jù)證明亦可 3欠付工程款利息 施工合同解釋規(guī)定 利息利率：有約定從約定；沒有約定按照銀行 同期同類 貸款利息 起算時間： 1工程 交付之日 2未交付， 提交竣工結(jié)算文件之日 3未交付、未竣工結(jié)算， 起訴之日 4墊資的處理 施工合同解釋規(guī)定 1約定墊資及利息，支持，但利息 不得超過同期同類貸款利率 2約定墊資未約定利息，利息不支持 3未約定墊資，按照工程欠款 5承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán) 合同法 286條的規(guī)定與擔(dān)保法物權(quán)法中抵押權(quán)規(guī)定的沖突 施工合同解釋： 1工程承包人優(yōu)先受償權(quán) 優(yōu)于抵押權(quán)及其他債權(quán) 2不得對抗已經(jīng)支付全部或大部的商品房買受人 3優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款僅包括人工和材料費用， 不包括損失 4優(yōu)先權(quán)期為 6個月 ，自竣工之日或者合同約定的竣工之日 4.1.5 建設(shè)工程損失賠償?shù)囊?guī)定 1、賠償損失的規(guī)定和特征 概念 合同法規(guī)定的法定違約責(zé)任：繼續(xù)履行、補(bǔ)救措施、賠償損失等 賠償 損失 特征 1違約責(zé)任的一種 2補(bǔ)償性 ：一般以造成的實際損失為賠償標(biāo)準(zhǔn) 3具有一定的任意性：可以事先約定數(shù)額、計算方法；也可以按實際計算 4賠償非 違約方的 全部損失 2、承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件 1違約 行為 、 2損失 后果 、 3因果 關(guān)系 、 4違約人過錯，或沒有過錯但是法律規(guī)定應(yīng)賠償 （ 嚴(yán)格責(zé)任 原則） 3、賠償損失的范圍 賠償損失 范圍 賠償范圍 =實際損失（直接損失） +所失利益（間接損失） 限制 賠償額 不得超過 違約方在訂約時預(yù)見或應(yīng)當(dāng) 預(yù)見到 違反合同可能造成的損失 4、約定賠償損失與法定賠償損失 法定違約金 概念 即賠償損失 約定 違約金 概念 當(dāng)事人可以約定一方違約應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的實際損失賠償 額的計算方法 金額 調(diào)整 約定違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求 法院 /仲裁機(jī)構(gòu)增加 -不超實際損失 約定違約金過分高于 +30%造成損失的，當(dāng)事人可以請求 適當(dāng)減少 （注意態(tài)度不同） 5、賠償損失的限制 賠償損失的限制 可預(yù)見性原則 賠償額不得超過違約方在訂約時 預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到 違反合同可能造成的損失 采取措施 防止損失擴(kuò)大 一方當(dāng)事人違約（不論何原因），對方應(yīng)當(dāng)減損，否則無權(quán)就擴(kuò)大部分的損失求償；減損費用由違約方承擔(dān) 6、建設(shè)工程施工合同中的賠償損失 發(fā)包方 承包方 1未及時檢查隱蔽工程 1轉(zhuǎn)讓、 出借資質(zhì)證書 2為按照約定提供材料、設(shè)備等造成的損失 2轉(zhuǎn)包、違法分包 3因發(fā)包人原因只是中途停建、緩建 3偷工減料 4提供圖紙或技術(shù)要求不合理且怠于答復(fù) 4與監(jiān)理串通 5中途變更 5不履行保修義務(wù) 6壓縮合同約定的工期 6保管不善 7驗收違法（不驗收、不合格交付、不合格當(dāng)合格） 7合理使用期限內(nèi)造成損失 4.1.6 無效合同和效力待定合同的規(guī)定 1、無效合同 1無效合同 合同法規(guī)定 1、一方當(dāng)事人以欺詐、脅迫手段訂立合同， 損害國家利益 2、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 3、合 法形式掩蓋非法目的 4、損害社會公共利益 5、內(nèi)容違法 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 2無效的免責(zé)條款 合同法規(guī)定 1造成對方人身傷害的 2故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失 3建設(shè)工程無效施工合同的主要情形 施工合同解釋規(guī)定以下施工合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定： 1承包人沒有 資質(zhì) 、超越資質(zhì)等級 2沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì) 3必須 招標(biāo) 而沒有招標(biāo)或者中標(biāo)無效 4轉(zhuǎn)包、違法分包 所簽合同無效 4無效合同法律 合同法規(guī)定 1部分無效不影響其他部分 后果 2合同無效、被撤銷或終止，不影響合同 中解決 爭議 的條款效力 3合同無效或被撤銷后，返還財產(chǎn)、折價補(bǔ)償、有過錯的賠償對方損失 4（補(bǔ)充）還可能被追繳違法所得，即收歸國有 5無效施工合同的工程款結(jié)算 施工合同解釋規(guī)定 1合同無效， 竣工驗收合格 ，承包人請求參照合同約定 支付工程價款 的，支持 2驗收不合格，修復(fù)后合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用，支持（扣減） 3修復(fù)后仍不合格，承包人請求支付工程價款，不支持 2、效力待定合同 類型 產(chǎn)生原因 決定因素 示例 限制行為能力人 依法不能獨立 簽訂的合同 行為人行為能力瑕疵 1、法定代理人追認(rèn)與否； 不追認(rèn)表示拒絕 2、相對人有催告權(quán)（ 1月）、善意相對人有撤銷權(quán)（必須在法代追認(rèn)前行使，通知方式）； 3、純受益的、與行為能力相適應(yīng)有效 15歲少年購買2萬元的鉆戒： 無權(quán)代理人以被代理人名義簽訂的合同 無權(quán)代理人行使了代理權(quán) 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止 1、被代理人追認(rèn)有效（開始履行視為 追認(rèn) ），不追認(rèn)行為人自己承擔(dān)責(zé)任； 2、相對人有催告權(quán)（ 1月）、善意相對人撤銷權(quán)（必須在被代理人追認(rèn)前行使，通知方式）； 3、構(gòu)成表見代理，合同有效，被代理人可追償 授權(quán)買綠豆，結(jié)果訂購了大蒜回來： 無權(quán)處分 無 權(quán)處分人處分了他人財產(chǎn) 1、訂立合同后，得到 追認(rèn) 或者 取得財產(chǎn)權(quán)利 2、合同也可能有效 保護(hù)合同相對人的善意取得制度 條件：處分人是合法占有該財產(chǎn)；第三人善意、支付了合理對價、已經(jīng)取得財產(chǎn)； 張三偷賣其父房屋： 4.1.7 合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止 1、合同的履行 全面、誠實信用 履行合同及隨附義務(wù) 2、合同的變更 須經(jīng)雙方協(xié)商一致、遵循法定程序、 變更不明推定為沒有變更 3、合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利 的轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓范圍 除外： 1根據(jù)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓 2按照約定不得轉(zhuǎn)讓 3法定不得轉(zhuǎn)讓 通知債務(wù)人 通 知即可，無需債務(wù)人同意；不得撤銷，除非經(jīng)受讓人同意 債務(wù)人抗辯權(quán) 債務(wù)人向讓與人的抗辯權(quán)可以向受讓人行使（轉(zhuǎn)讓不影響抗辯權(quán)的行使） 從權(quán)利隨轉(zhuǎn) 專屬人身的除外 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移 須經(jīng)債權(quán)人的同意 權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓 須經(jīng)債權(quán)人的同意 4、可撤銷合同 概念 因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的機(jī)構(gòu)（法院或仲裁機(jī)構(gòu)）行使撤銷權(quán) 種類 1重大誤解 2訂立時顯失公平 3欺詐、脅迫未損害國家利益 4（補(bǔ)充）乘人之危 撤銷權(quán)的行使 撤銷權(quán)的消滅： 1知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起超過 1年沒有行使撤銷權(quán)（除斥期間 1年） 2具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人明示、默示放棄撤銷權(quán) 行使方式 通過法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請 5、合同的終止 合同終止情形 1履行（清償） 2解除 3債務(wù) 抵消 4債務(wù)人依法將標(biāo)的物 提存 5免除 債務(wù) 6債權(quán)債務(wù)同歸于一人 7法律法規(guī)或當(dāng)事人約定終止的 其他情形 合同 解除 特征 合同有效成立后，具備了 法定或約定 條件，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為 種類 1約定解除合同：即協(xié)商一致解除合同 2法定解除合同： 1不可抗力 2明示、模式不履行 3延遲且催告無效 4延遲導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn) 5其他 程序 通知到 達(dá)合同解除；如有異議可訴訟或仲裁；異議期最長 3個月，有約定從約定 施工 合同 的解除 發(fā)包方： 1承包方明示、默示不履行 2工程延誤且催告后合理期限內(nèi)仍未完工 3已完成工程質(zhì)量不合格，拒絕修復(fù) 4轉(zhuǎn)包、違法分包 承包方： 1未按約定支付工程款 2提供的主要材料、設(shè)備、構(gòu)配件不符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn) 3不履行約定的協(xié)助義務(wù) 催告 施工合同解除的法律后果：與合同無效的處理相同 4.1.8 違約責(zé)任及違約責(zé)任的免除 1、違約責(zé)任的概念和特征 概念 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違 約責(zé)任 特征 1不履行合同義務(wù)或履行不符 2違約責(zé)任有相對性 3違約責(zé)任主要是補(bǔ)償性 4違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定，但不合法會被宣告無效或被撤銷5違約責(zé)任是民事責(zé)任 2、當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)具備的條件 1違約行為； 2嚴(yán)格責(zé)任（不要求主觀過錯）； 3免責(zé)要有法定（主要是不可抗力）或約定（合同中的免責(zé)條款）。 3、承擔(dān)違約責(zé)任的種類 法定違約責(zé)任：繼續(xù)履行、補(bǔ)救措施、賠償損失 約定的違約責(zé)任：違約金、定金 定金 概念 合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的款項，目的是擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，不得超合同 20%。 定 金是擔(dān)保形式；定金之債是從債務(wù)；定金合同是從合同、實踐合同 罰則 給付定金的一方違約，無權(quán)要求返還（沒收）；收取定金一方違約，應(yīng)雙倍返還。 選擇 適用 區(qū)別 違約金存在于主合同中；定金存在于從合同之中。可以單獨存在也可能同時存在 選擇 既約定違約金，又約定定金的，一方違約，對方可以選擇其一適用 4、違約責(zé)任的免除 因不可抗力違約免責(zé)，但是因 延遲履行遭遇不可抗力 ，不免責(zé)；發(fā)生不可抗力，應(yīng) 及時通知對方以減少損失，并在合理的期限內(nèi)提供證明。 4.1.9 建設(shè)工程示范文本的使用與法律地位 1、合同示范文本 的作用 有利于當(dāng)事人了解、掌握有關(guān)法律法規(guī)，簽訂合法規(guī)范的合同，避免空白條款和當(dāng)事人人意思表示不真實、不確切，防止出現(xiàn)顯失公平和違法條款；便于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、檢查，有利于仲裁機(jī)構(gòu)和法院及時解決糾紛。 2、建設(shè)工程合同示范文本 包括：勘察、設(shè)計、委托監(jiān)理、施工、施工專業(yè)分包、施工勞務(wù)分包等合同示范文本。 3、合同示范文本的法律地位 具有引導(dǎo)性、參考性，并無法律強(qiáng)制性。 4.2 勞動合同及勞動關(guān)系制度 4.2.1 勞動合同訂立的規(guī)定 1、訂立勞動合同的原則 遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用；用人單 位不得收取財物、扣押證件。 2、勞動合同的種類 勞動合同的期限 勞動合同的有效時間，一般始于勞動合同的生效之日，終止于勞動合同的終止之時 注意：勞動關(guān)系，自用工之日起建立 固定期限合同 雙方約定合同終止時間的勞動合同 無固定期限合同 雙方約定無確定終止時間的勞動合同；協(xié)商一致即可簽訂。 有下列情況之一的，除非勞動者提出簽訂固定期限的，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限合同 1勞動者連續(xù)工作滿 10年 2初次實行勞動合同制度或者國企改制重新簽約，連續(xù)工作滿 10年，退休不足 10年 3連續(xù)訂立 2次固定期限勞動合同，勞動者無 39條 40條 1、 2款規(guī)定的情形（不勝任） 完成一定工作任務(wù)為期限 協(xié)商一致 3、勞動合同的基本條款 主要內(nèi)容 用人單位：名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人 勞動者：姓名、住址、身份證或其他證件號碼 必備條款：合同期限、工作內(nèi)容和地點、工作時間和休息休假、報酬、社保、勞動、勞保和職業(yè)危害保護(hù)、法定其他條件等 除以上必備條款外，還可以約定：試用期、培訓(xùn)、保密、補(bǔ)充保險和福利待遇等 4、訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)注意的問題 及時訂立 及時簽訂：用工之日起一個月內(nèi)；勞動關(guān)系自用工之日建立 合同形式 書面； 非全日制用工可以簽訂口頭協(xié)議 勞動報酬 勞動報酬、勞動條件約定不明確引發(fā)爭議：按照重新協(xié)商、集體合同、同工同酬、國家規(guī)定順序依次優(yōu)先適用 試用期 期限 合同期限 3個月以上 1年以下；試用期不超過 1個月 合同期 1年以上 3年以下；試用期不超過 2個月 合同期 3年以上或無固定期合同；試用期不超過 6個月 報酬 試用期工資不得低于：相同崗位最低檔工資、約定工資 80%、當(dāng)?shù)刈畹凸べY 勞動合同生效 雙方協(xié)商一致，簽字蓋章后生效 勞動合同無效 或部分無效 情形 1欺詐、脅迫、乘人之危違背真實意思簽訂 2用人單位免 除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的3違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定 后果 1部分無效，不影響其他部分 2勞動者已經(jīng)付出勞動，參照單位相近崗位付酬 5、集體合同 概念 企業(yè)職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞保福利等事項，平等協(xié)商達(dá)成的書面協(xié)議，是一種特殊的勞動合同 當(dāng)事人 一方是用人單位；一方是工會代表的企業(yè)職工（沒工會的，上級工會指導(dǎo)勞動者推舉代表） 集體合同草案應(yīng)當(dāng)經(jīng)職代會或者全體職工討論通過 分類 專項集體合同、行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同 效力 1合同生效：報送勞動行 政部門，收到后 15日內(nèi)，未提出異議合同生效 2約束范圍：對用人單位和勞動者具有約束力（行業(yè)性、區(qū)域性對范圍內(nèi)有約束力） 3集體合同中勞動報酬和勞動條件的效力：集體合同中的約定不得低于當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動者訂立的合同不得低于集體合同的標(biāo)準(zhǔn)（兩個 “不低于 ”） 4集體合同維權(quán)：工會可以作為主體，采取協(xié)商、申請仲裁、提起訴訟等維權(quán)手段 4.2.2 勞動合同的履行、變更、解除和終止 1、勞動合同的履行和變更 1用人單位應(yīng)當(dāng)履行 報酬包括： 1貨幣工資 2實物報酬 3社會保險 支付報酬義務(wù) 報酬規(guī)定： 1不 得低于當(dāng)?shù)刈畹蜆?biāo)準(zhǔn) 2貨幣形式 3支付加班費 4各類帶薪假期、參加社會活動以及非勞動者原因停工期間，用人單位應(yīng)依法付酬 2依法限制安排加班 用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)支付加班費 3勞動者有拒絕權(quán) 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)，不視為違反勞動合同 4用人單位變動不影響勞動合同履行 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、投資人等，不影響勞動合同履行； 發(fā)生合并、分立等，原勞動合同繼續(xù)有效 5勞動合同變更 1在合 同有效期內(nèi)進(jìn)行 2自愿、協(xié)商一致 3不得違法 4書面形式 2、勞動合同的解除和終止 勞動合同的解除包括：協(xié)商解除、法定解除（單方解除）、約定解除三種 單方 解除 勞動者 1勞動者自由解除權(quán)：提前 30日書面通知（試用期提前 3日）即可；單位不補(bǔ)償 2法定 -預(yù)告 -解除：提前 30日書面通知（試用期提前 3日）；情形：未提供勞動勞保條件、及時足額付酬、社保費、單位規(guī)章制度違法侵權(quán)、單位過錯合同無效 3法定 -立即 -解除（ 38條）：暴力強(qiáng)迫勞動、強(qiáng)令違章冒險作業(yè)危及人身；無需事先告知 總結(jié)： 30書 3試保酬 暴費效章（三叔三嬸報仇報廢小張）；單位應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償 實施條例中的勞動者單方解除規(guī)定增加：合同免除單位法定義務(wù)、排除勞動者權(quán)利、用人單位違反強(qiáng)制性規(guī)定 用人單位 1隨時解除（ 39條）：試用不符、嚴(yán)重違章、失職舞弊造成損害、在外兼職、勞動者過錯導(dǎo)致合同無效、追究刑責(zé)；總結(jié)：效刑兼職試章職弊（孝心兼職十張紙幣） 2預(yù)告解除（ 40條無過辭退）： 1患病或非工傷 2不能勝任及培訓(xùn)調(diào)崗 3形式變更； 提前 30日書面通知或支付一個月工資（代通金）；應(yīng)當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（兩筆不同的費用） 3經(jīng)濟(jì)裁員： 20人或 10%以上；提前 30日向工會或職工說明，聽取意見，向勞動部門報告方 案，支付補(bǔ)償 適用情形：破產(chǎn)重整、經(jīng)營困難、企業(yè)轉(zhuǎn)型、重大形式變更 優(yōu)先留用：長固、無期、困難家庭； 6個月內(nèi)優(yōu)先錄用 4不得解除（ 42條）：注意：上表 1隨時解除的不適用本條規(guī)定； 2、 3適用 疑似職業(yè)病就診中、職業(yè)病或工傷致殘、傷病醫(yī)療期內(nèi)、女職工孕產(chǎn)哺、 15退 5、其他 勞動合同的終止與例外 合同終止的法定情形 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 1勞動者到達(dá)退休年齡 2（固定或者完成一定任務(wù)）合同期滿 除勞動者不愿續(xù)簽外，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 3勞動者開始享受基本 養(yǎng)老保險待遇 4勞動者死亡或者被宣告死亡或失蹤 5被宣告破產(chǎn) 應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 6用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者自行解散 應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 7法定其他情形 總結(jié) 非因勞動者原因，一般都要支付補(bǔ)償 合同終止情況的例外規(guī)定 1勞動合同法 42條（不得解除的情況）規(guī)定的情況，合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至情況消失才能終止； 2工傷保險條例規(guī)定工傷致殘 1-4級，喪失勞動能力，保留勞動關(guān)系，用人單位不得解除勞動合同；工傷致殘 5、 6級，工傷職工提出解除或終止勞動合同，用人單位不得提出；工傷致殘 7-10級的，合同期滿終止 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 的適用 1勞動者依據(jù) 38條法定解除 2用人單位提出解除并協(xié)商一致 3用人單位依據(jù) 40條解除 4用人單位依據(jù) 41經(jīng)濟(jì)裁員 5勞動合同終止（上表） 2、 5、 6的情形 6法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 的標(biāo)準(zhǔn) 勞動合同法 47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計算標(biāo)準(zhǔn)： 1補(bǔ)償月數(shù)：滿一年一個月；六個月以上不滿一年算一年；不滿六個月算半個月；補(bǔ)償年限最長不超過 12年（也就是最多補(bǔ) 12個月） 2月工資標(biāo)準(zhǔn)：勞動者最后 12個月（不足按實）的平均工資；當(dāng)?shù)仄骄べY 3倍封頂，當(dāng)?shù)刈畹?工資標(biāo)準(zhǔn)保底 4.2.3 合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定 1、 “包工頭 ”用工模式 違法 2、勞務(wù)派遣（三方當(dāng)事人，兩個協(xié)議） 概念 勞務(wù)派遣單位與被派遣訂立勞動合同后，將勞動者派遣到用工單位從事勞動的特殊用工形式 當(dāng)事人 勞務(wù)派遣單位、勞動者和用工單位；如保安公司，將保安派往物業(yè)公司任職 勞動合同 勞務(wù)派遣單位（用人單位）與勞動者簽訂；合同中應(yīng)當(dāng)載明派遣期限、工作崗位等信息 應(yīng)當(dāng)訂立 2年以上的固定期限合同，按月支付報酬；無工作期間應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付 派遣協(xié)議 勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂； 約定派遣人員數(shù)量、期限、報酬、社保費用的數(shù)額及支付等 各方 權(quán)利 義務(wù) 派遣單位 權(quán)利：根據(jù)勞動合同法的規(guī)定隨時解除或預(yù)告解除勞動合同 義務(wù)： 1告知義務(wù) 2不得克扣勞務(wù)報酬 3無償派遣（不向勞動者收費） 用工單位 權(quán)利：在符合解除勞動合同的情形下，將勞動者退回勞務(wù)派遣單位 義務(wù)： 1按照規(guī)定提供勞防勞保 2告知要求與報酬 3支付加班、績效等福利待遇 4培訓(xùn) 5連續(xù)用工的正常調(diào)薪 6不得轉(zhuǎn)派 勞動者 權(quán)利： 1最低勞動報酬和勞動條件，在用工單位同工同酬 2在勞務(wù)派遣單位或者用工單位，參加或組織工會的權(quán)利 3依法解除勞動合同 義務(wù)：對應(yīng)于派遣單位權(quán)利 3、勞務(wù)分包企業(yè) 政策措施 1明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位，建立預(yù)防和懲戒拖欠工資的長效機(jī)制 2簡化審批手續(xù)，多渠道建立、發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)；審批權(quán)限下放 3允許相關(guān)專業(yè)勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)農(nóng)房施工 4施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接用工，必須辦理相關(guān)手續(xù)：合同 +保險 5建立農(nóng)村富余勞動力有序、有效向建筑市場轉(zhuǎn)化 6加強(qiáng)對承包企業(yè) “職工教育經(jīng)費 ”的使用監(jiān)管 7研究對農(nóng)民工的多種管理方式 監(jiān)督管理 1對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)，直接雇傭農(nóng) 民工，不簽合同，或不辦理保險，或只與 “包工頭 ”簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進(jìn)行處理；拖欠工資的責(zé)令改正、限制資格、相應(yīng)處罰 2無論承包企業(yè)在工程建設(shè)投標(biāo)時是否壓減 “職工教育經(jīng)費 ”，均視為已計提 3加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法 4.2.4 勞動保護(hù)的規(guī)定 1、勞動者的工作時間和休息休假 工作 時間 法定工作時間 勞動法規(guī)定每日 8小時；每周不超過 44小時；每周至少休 1日 特殊工作時間 經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)縮短工作日、不定時工作日、綜合計算工作日、計件工資時間 休息 休假 法定休假節(jié)日 目前的法定休 假節(jié)日： 全體放假：元旦、春節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié) +清明、端午、中秋； 部分公民放假：婦女、青年、兒童、建軍 其他休假 連續(xù)工作 1年以上，享受帶薪年假，另外按規(guī)定另有的休假如婚喪假、生育假等 加班規(guī)定 每日不超過 1小時 /天；特殊原因，不超 3小時 /天， 36小時 /月；搶險搶修除外 支付報酬 加班 150%；休息日工作不補(bǔ)休 200%；法定節(jié)假日安排工作 300% 2、勞動者的工資 基本 規(guī)定 原則 按勞分配；同工同酬；逐步提高； 總量國家宏調(diào)；用人單位自主確定工資分配方式和水平 形式 貨幣發(fā)放，不得克 扣或無故拖欠 最低 工資 概念 法定或約定的工作時間內(nèi)，提供了正常勞動的前提下，用人單位應(yīng)支付的最低報酬 標(biāo)準(zhǔn) 省級政府規(guī)定；報國務(wù)院備案 剔除項 1加班工資 2特殊工作環(huán)境、崗位補(bǔ)貼 3法定或規(guī)定的福利待遇 3、勞動安全衛(wèi)生制度 1用人單位必須建立、健全勞動安全衛(wèi)生制度、執(zhí)行規(guī)程、標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行教育，防止勞動事故，減少職業(yè)危害 2勞動安全衛(wèi)生設(shè)施要達(dá)標(biāo)且三同時（同時設(shè)計、施工、投入生產(chǎn)和使用） 3提供達(dá)標(biāo)的勞動條件和勞保用品，從事有職業(yè)危害作業(yè)的勞動者定期體檢 4特種作業(yè)的勞動者應(yīng)專門培訓(xùn)， 取得資格 5勞動者有拒絕權(quán)、緊急避險權(quán)以及有權(quán)批評、檢舉、控告 4、對女職工和未成年工的特殊保護(hù) 女職工 未成年工 1禁止安排礦山井下、四級強(qiáng)度體力勞動 2禁止安排經(jīng)期從事高處、低溫、冷水、三級體力勞動 3懷孕期間：不得安排三級勞動 懷孕 7個月以上：不得加班、夜班 4產(chǎn)假：不少于 90天 5哺乳期： 1歲以下嬰兒；不得安排三級、加班、夜班 未成年工：年滿 16周歲不足 18周歲的勞動者 16周歲以下是童工，除非特批（如演員、運動員等經(jīng)過批準(zhǔn)可以用），否則用就違法， 1不得安排礦山井下、有毒有害、四級強(qiáng)度勞動 2定期體檢 5、勞動者的社會保險與福利 社會保險法于 2011年 7月 1日起施行 基本 養(yǎng)老 保險 繳納 單位：按工資總額繳納，記入統(tǒng)籌賬戶 個人：按本人工資比例繳納，記入個人賬戶 領(lǐng)取 條件：法定退休年齡 +繳足 15年 項目：按月領(lǐng)取養(yǎng)老金；死亡領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金和撫恤金；未達(dá)退休年齡非因工致殘完全喪失勞動能力的，可以領(lǐng)取病殘津貼 基 本 醫(yī)療保險 繳納 單位、個人共同繳納；達(dá)到規(guī)定年限退休后不再繳納，不到可以繼續(xù)繳費 支付 不列入醫(yī)保支付的范圍： 1工傷基金支付 2第三人負(fù)擔(dān) 3公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān) 4境外 就醫(yī) 工傷 保險 繳納 單位繳納、職工不繳納 費率 行業(yè)差別費率；單位繳費額 =工資總額繳費費率 認(rèn)定 按照工傷保險條例；不認(rèn)定的情形： 1故意犯罪 2酗酒吸毒 3自殘自殺 工傷基金 支付 1治療及康復(fù)費用 2住院伙食補(bǔ)助 3區(qū)外就醫(yī) 4交通食宿 5傷殘輔具 6護(hù)理費 7一次性傷殘補(bǔ)助和 1-4級傷殘月傷殘津貼 8死亡的，近親屬領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金 9勞動能力鑒定費用 用人單位支付 1工傷期間工資福利 2傷殘 5、 6級的月傷殘津貼 3解除合同時一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金 先行支付 1單位 未及時繳納工傷保險費，單位支付工傷保險待遇；單位不支付，有工傷保險基金中，先行支付；由用人單位償還。 2第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，工傷保險基金先行支付；向第三人追償 停止情形 1喪失待遇條件 2拒不接受勞動能力鑒定 3拒絕治療 失業(yè) 保險 繳納 用人單位和職工共同繳納 領(lǐng)取條件 1繳費滿一年 2非因本人原因中斷就業(yè) 3失業(yè)登記，有求職要求 領(lǐng)取期間 繳費 1-5年，最多領(lǐng)取 12個月； 5-10年， 18個月； 10年以上， 24個月。 相關(guān)規(guī)定 參加醫(yī)療保險的，享受醫(yī) 療保險待遇；應(yīng)當(dāng)繳納的醫(yī)療保險費，有失業(yè)基金支付 辦理程序 用人單位應(yīng)及時為失業(yè)人員出具終止或解除勞動關(guān)系證明； 15日內(nèi)向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)告知；失業(yè)人員辦理失業(yè)登記，失業(yè)保險金領(lǐng)取自失業(yè)登記之日起算 待遇停止 領(lǐng)取期間，有以下情形的，停止待遇： 1重新就業(yè) 2應(yīng)服兵役的 3移居境外 4享受基本養(yǎng)老待遇 5不就業(yè)或培訓(xùn) 生育 保險 繳納 單位繳納、職工不繳納 享受主體 職工、職工未就業(yè)配偶 保險范圍 生育醫(yī)療費用： 1生育醫(yī)療費用 2計劃生育醫(yī)療費用 3法定其他 享受生育津貼的期間： 1產(chǎn)假 2計劃生育手術(shù) 假期 3法定。 標(biāo)準(zhǔn)：單位上年職工的平均工資 福利 國家 發(fā)展社會福利事業(yè) 用人單位 改善集體福利條件、提高勞動者福利待遇 4.2.5 勞動爭議的解決 1、勞動爭議的范圍 1確認(rèn)勞動關(guān)系爭議 2訂立、履行、變更、解除和終止勞動關(guān)系爭議 3除名、辭退、辭職、離職發(fā)生爭議 4工作條件與保險福利培訓(xùn)勞保引發(fā)爭議 5報酬、補(bǔ)償?shù)葼幾h 6社保爭議 7法定其他 2、勞動爭議的解決方式 調(diào)解 單位勞動爭議 調(diào)委會 組成：（兩方）由職工代表（工會成員或職工推選）和企業(yè)代表（負(fù)責(zé)人指定）組成；主任由工會代表擔(dān)任；達(dá)成調(diào) 解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)履行 仲裁 勞動爭議仲裁委員會 組成：（三方）三方組成勞動行政部門、工會、企業(yè)代表 申請仲裁時效： 1年（教材 60天的說法有誤）；審限： 60天 訴訟 人民法院 對仲裁裁決不服的， 15日內(nèi)提起訴訟 3、集體合同爭議的解決 勞動行政部門組織各方協(xié)調(diào)處理；申請勞動爭議仲裁；對仲裁裁決不服，可以在 15日內(nèi)提起訴訟。 4.2.6 工傷處理的規(guī)定 1、工傷認(rèn)定 工傷范圍 認(rèn)定工傷 范圍 1工作時間和工作場所內(nèi)，因工作受到事故傷害 2工作時間前后，從事預(yù)備性、收尾性工作受到事故傷害 3工作時間內(nèi)， 因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害 4患職業(yè)病 5因工外出期間，因工作原因受到傷害或發(fā)生事故下落不明 6上下班途中，非本人主責(zé)，發(fā)生交通事故 7法定其他 視同工傷 1工作時間、工作崗位，突發(fā)疾病死亡或 48小時內(nèi)搶救無效死亡 2搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受傷害 3取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā) 工傷認(rèn)定 申請 申請主體 用人單位，于 30日內(nèi)申請認(rèn)定工傷職工、近親屬，于 1年內(nèi)申請 法律后果 用人單位未在規(guī)定的實現(xiàn)內(nèi)，提交工傷認(rèn)定申請的，工傷待遇費用由用人單位承擔(dān) 提交材料 1申 請表 2勞動關(guān)系證明 3醫(yī)療證明 工傷認(rèn)定受理和決定 受理 社保行政部門受理，可以調(diào)查，職工或近親屬認(rèn)為是工傷，用人單位認(rèn)為不是的，由用人單位承擔(dān)證明責(zé)任 決定 受理后， 60日內(nèi)作出認(rèn)定 2、勞動能力鑒定 勞動能力鑒定 功能障礙，可以分 1（最重）級 -10（最輕）級傷殘等級 提出主體 用人單位、工傷職工及近親屬 受理主體 設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會 60天內(nèi)作出鑒定結(jié)論 不服處理 收到鑒定結(jié)論不服，收到 15天內(nèi)，向省級勞動能力鑒定委員會再次申請 省級勞動能力鑒定委員會所作結(jié)論為最終結(jié)論 復(fù)查鑒 定 鑒定結(jié)論作出 1年內(nèi)，如果認(rèn)為傷殘情況變化，可以申請復(fù)查鑒定 3、工傷保險待遇 工傷治療 符合規(guī)定（治療項目、藥品目錄、住院標(biāo)準(zhǔn)）的治療工傷所需費用由工傷保險基金支付 住院伙食補(bǔ)助費；統(tǒng)籌區(qū)外就診交通、食宿費用；康復(fù)費用由工傷基金支付（基金負(fù)責(zé)） 非工傷治療，費用按照基本醫(yī)療保險辦法處理 工傷醫(yī)療 停工留薪期 工傷治療期間，為停工留薪期間，原工資、福利不變；一般不超過 12個月；（單位負(fù)責(zé)） 評定傷殘等級后（即勞動能力鑒定），停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。 工傷職工 護(hù)理 所在單位負(fù)責(zé)；按生活完全不能自理、 大部不能、部分不能；按照上年社平工資的 50%、40%、 30%支付 傷殘待遇 傷殘等級 工傷基金負(fù)責(zé) 單位負(fù)責(zé) 1-4級 一次性傷殘補(bǔ)助金；按月支付傷殘津貼；養(yǎng)老金不足由工傷基金補(bǔ)足 保留勞動關(guān)系、退出工作崗位； 以傷殘津貼為基數(shù)單位和個人繳納基本醫(yī)療保險 5、 6級 一次性傷殘補(bǔ)助金； 工傷職工提出終止或解除勞動合同的支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金 保留勞動關(guān)系、另行安排； 難以安排，發(fā)給傷殘津貼；繳納各項社會保險費用； 工傷職工提出終止或解除勞動合同的，支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金 7-10級 一次性傷 殘補(bǔ)助金； 終止或解除勞動關(guān)系，支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金 終止和解除勞動關(guān)系，支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金 其他規(guī)定 下落不明 照發(fā)工資 3個月；第 4個月起由工傷基金支付供養(yǎng)親屬撫恤金；生活困難的，可以預(yù)支工亡補(bǔ)助金的 50% 派遣出境 當(dāng)?shù)匾?guī)定當(dāng)?shù)乇ｋU、國內(nèi)停保；不能在當(dāng)?shù)乇ｋU的，國內(nèi)繼續(xù)保 再次工傷 再次工傷、再次認(rèn)定 因工死亡 工傷基金支付：喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補(bǔ)助金 4.2.7 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 1、勞動合同訂立中違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 違法行為 法律責(zé)任 1用人 單位提供的勞動合同未載明必備條款；或者未向勞動者交付合同 責(zé)令改正；賠償損失 2未簽訂勞動合同 自用工之日起超過 1個月不滿 1年未與勞動者簽訂勞動合同，雙倍工資；滿 1年，視為簽訂了無固定期限勞動合同 3用人單位當(dāng)簽訂無固定期限合同而不簽訂 自應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限合同起，支付雙倍工資 4勞動合同被確認(rèn)無效 有過錯的一方承擔(dān)損賠償責(zé)任 2、勞動合同履行、變更、解除和終止違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 主體 違法行為 法律責(zé)任 用人 單位 責(zé)任 1未按照約定及時、足額支付勞動報酬 2支付工資低于最低工資標(biāo)準(zhǔn) 3安 排加班不支付加班費 4解除或終止勞動合同，為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；支付最低工資差額；逾期不支付，責(zé)令按應(yīng)付金額 50-100%向勞動者加付賠償金 1暴力、威脅或限制人身自由強(qiáng)迫勞動 2違章指揮或強(qiáng)令冒險危及勞動者人身安全 3侮辱、體罰、毆打、非法搜查、拘禁勞動者 4勞動條件惡劣、污染嚴(yán)重，對勞動者身心健康造成損害 行政處罰；構(gòu)成犯罪，追究刑責(zé)；民事賠償 違法解除或終止勞動合同 按照補(bǔ)償金的 2倍，支付賠償金 未向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明 責(zé)令改正，賠償勞動者損失 招用尚未解除或終止勞動關(guān)系的勞動者，給其它單位造成損失 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 勞動者 違法解除勞動合同 造成單位損失，承擔(dān)賠償責(zé)任 違反保密義務(wù)或競業(yè)限制 勞務(wù) 派遣 勞務(wù)派遣單位違法 責(zé)令改正；情況嚴(yán)重，罰款 1000-5000元 /人，并由工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照 單位 給被派遣勞動者造成損害 與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 3、勞動保護(hù)違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任 違法行為 法律責(zé)任 1違法延長勞動時間 勞動行政部分給予警告，責(zé)令改正，可以罰款 2勞動安全設(shè)施和勞動衛(wèi)生 條件不符合要求 有勞動行政部門或有關(guān)部門責(zé)令改正，可罰款；情節(jié)嚴(yán)重，由縣級以上人民政府責(zé)令停產(chǎn)整頓；發(fā)生重大事故，責(zé)任人比照刑法（ 187） 135條 “重大勞動安全事故罪 ”追究 3非法雇傭童工（非法招用不滿 16歲的未成年人） 由勞動行政部門責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照 4侵害女職工和未成年工合法權(quán)益 由勞動行政部門責(zé)令改正，處以罰款；對女職工或未成年人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 5無故不繳納社保費用 勞動行政部門，責(zé)令限期改正，逾期不繳納，可以加收滯納金 4、工傷處 理違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 違法行為 法律責(zé)任 1用人單位、工傷職工及親屬騙取工傷保險待遇；醫(yī)療機(jī)構(gòu)、輔具配置機(jī)構(gòu)騙取工傷保險金支付的 責(zé)令退還，并處罰款 1-3倍；構(gòu)成犯罪，追究刑責(zé) 2用人單位應(yīng)參加工傷保險而未參加 責(zé)令改正；期間發(fā)生工傷事故，用人單位按照規(guī)定支 付相應(yīng)保險待遇和費用 4.3 相關(guān)合同（ 4030P160-182） 4.3.1 承攬合同的法律規(guī)定 1、承攬合同的特征 概述 一方（承攬人）按照另一方（定作人）要求完成一定工作，并交付成果，后者支付酬金的合同 特點 1承攬目的是交付工作成果 （這與與提供服務(wù)的合同、勞動合同不同） 2承攬人須以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成所承攬的工作（自行完成） 3承攬人工作具有獨立性（受監(jiān)督、不受指揮） 2、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) 承攬人的義務(wù) 定作人的義務(wù) 1按照約定完成承攬工作的義務(wù) 1按照約定提供材料和協(xié)助承攬人完成工作 2材料檢驗的義務(wù) 2支付報酬（承攬人有留置權(quán)） 3通知和保密的義務(wù) 3依法賠償損失（變更要求、怠于答復(fù)等） 4接受監(jiān)督檢查和妥善保管工作成果的義務(wù) 4驗收工作成果 5交付符合質(zhì)量要求工作成果的義務(wù) 3、承攬合同的解除 1承攬人 法定解除權(quán) 定作人不履行協(xié)助義務(wù)，可以催告其履行、順延期限、解除合同 2定作人法定解除權(quán) 未經(jīng)定作人同意，承攬人將主要工作轉(zhuǎn)交第三人完成 3定作人任意解除權(quán) 隨時解除但是要賠償定作人的損失 4.3.2 買賣合同的法律規(guī)定 1、買賣合同的法律特征 概念 賣方將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人；買受人支付價款的合同 特征 1轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同； 2有償； 3雙務(wù)； 4諾成 合同主要內(nèi)容 當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、包裝、檢驗、價款、結(jié)算、履約期限地點方式、違約責(zé)任、爭議解決（注意前三項為必備條款，否則合同不成立） 2、買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) 出賣人主要義務(wù) 1按照約定交付標(biāo)的物 出賣人應(yīng)對標(biāo)的物有所有權(quán)或處分權(quán) 按照約定或交易習(xí)慣交付標(biāo)的物或憑證；同時交付有關(guān)單