動產(chǎn)買賣合同的清償參考.doc

合同編號:_動產(chǎn)買賣合同的清償參考_年_月_日_制定說明：本合同示范文本只是提供給當(dāng)事人在簽訂合同時的一種參考，當(dāng)事人須根據(jù)具體實際情況正確選擇適用的條款并作相應(yīng)的調(diào)整，切勿套用.訂立重大合同或者內(nèi)容復(fù)雜的合同最好咨詢相關(guān)的法律專業(yè)人士.近幾年來，隨著統(tǒng)一合同法的制定，民事立法的重心轉(zhuǎn)向了物權(quán)法和民法典，在學(xué)術(shù)研究上也掀起了物權(quán)法研究的陣陣熱潮。其中，物權(quán)變動模式的研究更是屬于最熱的潮流之一。據(jù)筆者所知，至少已經(jīng)有五本正式出版的博士論文是直接與此有關(guān)的，其他的科研論文、教科書和學(xué)術(shù)專著中對物權(quán)變動模式的介紹和研究更是數(shù)不勝數(shù)，而且有不少民法學(xué)大家直接參與其中。這些論著從制度體系、價值分析、歷史溯源、中外比較等許多方面對物權(quán)變動模式作出了全方位的分析和研究，取得了豐碩的成果。但是，筆者有一個困惑始終沒有得到比較滿意的解答：物權(quán)變動與合同清償制度的關(guān)系應(yīng)該如何協(xié)調(diào)一致地給予論述。從制度體系的角度來說，物權(quán)變動和的清償至少是部分重合的，在該部分這兩種制度應(yīng)該保持前后的一致。但是，現(xiàn)在的情形是研究物權(quán)變動模式的學(xué)者對清償?shù)男再|(zhì)問題或者語焉不詳，或者只字未提;而研究合同法的學(xué)者在論述合同履行履行制度或者合同清償制度制度時，又把該問題輕輕放過，或者一筆帶過，也許他們認(rèn)為這是屬于物權(quán)變動研究的范疇，其結(jié)果是缺少系統(tǒng)闡述清償性質(zhì)的理論成果。一般認(rèn)為，中國屬于大陸法系的國家之一，而體系化是大陸法系的一個非常明顯的形式特征，因此，對于中國法學(xué)來說，從體系化的角度對物權(quán)變動和合同清償加以統(tǒng)一把握還是有意義的。筆者在本文并不試圖表明筆者對于物權(quán)變動模式的態(tài)度，只是想談?wù)勗诟鞣N不同的模式下面，應(yīng)該對清償?shù)男再|(zhì)作出何種解釋，并進而對相關(guān)的制度作出安排?；谶@個目的，筆者首先運用的是邏輯分析的方法，筆者認(rèn)為除非有其他更為重要的理由，不應(yīng)該隨意破壞不同制度在邏輯上的一致性。當(dāng)然，邏輯上的一致性應(yīng)該讓位于價值上的不同需求，并回應(yīng)現(xiàn)實生活的需要作出相應(yīng)的調(diào)整，或者說“外在體系”應(yīng)該服從“內(nèi)在體系”。這種調(diào)整的結(jié)果就是造成了邏輯層面上的不協(xié)調(diào)，這種不協(xié)調(diào)盡管是必需的，也不影響法律的實際運用，但是，如果這種不協(xié)調(diào)過于頻繁，附加理論過于復(fù)雜的話，體系的價值也許也就蕩然無存了。因此，對于我們這種還沒有立法上的約束，正試圖進行立法的國家來說，也許選擇對邏輯一致性破壞最小的模式也是應(yīng)該考慮的因素之一。有很多的學(xué)術(shù)論文證明各種不同的物權(quán)變動模式通過其他相關(guān)規(guī)則的共同運作，實現(xiàn)了相同的功能，因此從價值層面上來說所有的模式都是可以予以接受的。在這種情況下，邏輯一致性的重要性更為彰顯，至少它使法律更為容易講授、學(xué)習(xí)和運用，進而減少社會成本。但是，泛泛研究清償?shù)男再|(zhì)勢必引出許多與目的無關(guān)的論述，從而影響主題的凸顯，因此，本文以參考合同-參考合同-動產(chǎn)買賣合同的清償性質(zhì)為例，具體論述在不同的物權(quán)變動模式下面應(yīng)該如何對清償?shù)男再|(zhì)作出界定，并在適當(dāng)?shù)臅r候跳出動產(chǎn)買賣的范疇，在更為寬廣的領(lǐng)域探討清償?shù)男再|(zhì)。二、意思主義下動產(chǎn)買賣合同清償?shù)男再|(zhì)買賣中的意思主義是指“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以債權(quán)契約為根據(jù)，既不須另有物權(quán)行為，也不以交付或登記為生效要件”據(jù)劉家安博士考證，意思主義是法國18XX年拿破侖民法典的一項革命性創(chuàng)新，并貫徹了該法典的始終。之后，意大利、日本等許多大陸法系國家相繼繼受了意思主義的立法。從意思主義的原初含義出發(fā)，意思主義至少有以下幾個特點：第一，因為所有權(quán)隨著買賣合同的成立而移轉(zhuǎn)，所以，出賣人不負(fù)有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，這體現(xiàn)在拿破侖法典第1582條，該條第一款規(guī)定：稱買賣者，謂當(dāng)事人約定一方將物交付于他方、他方支付價金的契約。它只規(guī)定了出賣方交付的義務(wù)，而沒有規(guī)定出賣方移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。甚至當(dāng)事人無法通過訂立買賣預(yù)約的方式實現(xiàn)將所有權(quán)設(shè)定為一項債務(wù)的目的，因為該法典1589條規(guī)定：雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣預(yù)約即成為買賣。第二，因為所有權(quán)隨著買賣合同的成立而移轉(zhuǎn)，所以，在訂立買賣合同的當(dāng)時，出賣人應(yīng)當(dāng)對標(biāo)的物享有所有權(quán)。所以，出賣他人之物的合同是無效的，這一點也明確地規(guī)定在拿破侖法典的1599條前段：就他人之物所成立的買賣，無效。第三，因為所有權(quán)隨著買賣合同的成立而移轉(zhuǎn)，所以，就將來之物、種類之物所訂立的買賣合同只能到該物產(chǎn)生或者特定化之后才能生效。拿破侖法典第1585條前段規(guī)定：商品不按整批而按重量、數(shù)量與度量出售時，在商品尚未稱重、計數(shù)目或量長度前，買賣并未成立。盡管對將來之物的買賣，該法典沒有作出規(guī)定，但從同樣的邏輯前提出發(fā)，經(jīng)過同樣的邏輯推演應(yīng)該可以得出相同的結(jié)論。拿破侖法典的上述特點也許適合于農(nóng)業(yè)時代的交易情況，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，用他人之物、將來之物、種類之物進行買賣的情形日益普遍化，維持這種格局或者完全繼受這種規(guī)定將會與現(xiàn)實需求相脫節(jié)，因此，繼受意思主義的意大利、日本都沒有完全接受上述的規(guī)定。1942年的意大利民法典第1476條規(guī)定：出賣人的主要義務(wù)是：1 、將物交付于買受人;2 、如果物的取得不立即發(fā)生契約的效力，則出賣人承擔(dān)使買主取得物的所有權(quán)或其他權(quán)利的義務(wù);3 、就被追奪和物的瑕疵向買受人提供擔(dān)保。第1478條第一款規(guī)定：如果締結(jié)契約之時出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)。日本民法典第555 條規(guī)定：買賣，因當(dāng)事人相約，一方移轉(zhuǎn)某財產(chǎn)權(quán)于相對人，相對人對之支付價金，而發(fā)生效力。第560 條規(guī)定：以他人權(quán)利為買賣標(biāo)的的，出賣人負(fù)取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)。由此可以推知，盡管意大利、日本都繼受了意思主義的“內(nèi)核”，即標(biāo)的物的所有權(quán)隨著買賣契約的訂立而發(fā)生移轉(zhuǎn)，但是它們沒有就此前提出發(fā)去進行邏輯推演，而是回應(yīng)現(xiàn)實的需要作出了不同的修正。就是在法國民法典上，意思主義的上述特點也并沒有過多影響交易的進行，因為通過配套的規(guī)定和判例學(xué)說的支持，意思主義的上述缺陷也得到了不同程度的彌補。但無論如何，在意思主義下，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)都不是根據(jù)一個獨立的法律行為而發(fā)生的。這充分體現(xiàn)在：在他人之物、種類之物和將來之物的買賣合同中，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)雖然不能發(fā)生在買賣合同生效之時，但也無需等到標(biāo)的物的現(xiàn)實交付之時。針對這三種情形而言，在出賣人事后取得處分權(quán)、將標(biāo)的物特定化或?qū)砦锂a(chǎn)生時，所有權(quán)立即自動發(fā)生移轉(zhuǎn)，無需任何當(dāng)事人的意志或具體行為的介入。由此可見，即使在上述三種情形，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍然是買賣合同本身的效力，當(dāng)事人并沒有獨立的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為。因此，在意思主義之下，出賣人的主要義務(wù)是交付已經(jīng)依買賣合同發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物的占有，毫無疑問，這種交付行為屬于一種事實行為，因此，出賣人對合同的清償也只能屬于事實行為，這是意思主義模式下面對動產(chǎn)買賣合同清償性質(zhì)的解釋的必然結(jié)論。三、債權(quán)形式主義下動產(chǎn)買賣合同清償?shù)男再|(zhì)債權(quán)形式主義的內(nèi)涵和外延在理論上有爭議，但主流的觀點認(rèn)為買賣中的債權(quán)形式主義的“內(nèi)核”是：要使所有權(quán)的變動，除當(dāng)事人間須有債權(quán)合意外，還需要另外踐行登記或交付的方式，而且如果債權(quán)合同不成立、無效或者被撤銷，物權(quán)的變動也就無效，因此劉家安博士把這種變動模式稱為“要因主義”。債權(quán)形式主義下，動產(chǎn)買賣合同清償?shù)男再|(zhì)涉及到兩個問題，第一，清償屬于事實行為抑或法律行為?第二，如果清償屬于法律行為，那么當(dāng)事人的意思表示中除了所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以外，是否還要求有清償?shù)囊馑?，即消滅債?quán)的意思呢?在第一個問題上，奧地利和瑞士明顯作出了不同的學(xué)說解釋。在奧地利，交付僅僅是單純的事實行為，物權(quán)變動的意思表示與發(fā)生債權(quán)的意思合而為一，并無區(qū)別;而在瑞士法上，主流的觀點則認(rèn)為交付包含有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示，它是獨立于發(fā)生債權(quán)的意思表示而存在的，但該意思表示本身不足以發(fā)生物權(quán)的變動，尚須結(jié)合有效的債權(quán)合同才能發(fā)生物權(quán)的變動。因此在債權(quán)形式主義下，清償?shù)男再|(zhì)就有不同的解釋。筆者認(rèn)為，在債權(quán)形式主義下，應(yīng)該把清償?shù)男再|(zhì)界定為法律行為，其理由主要有以下幾點。第一，正如劉家安博士著重指出的，創(chuàng)造一項移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債的意愿與對此所有權(quán)予以移轉(zhuǎn)的意愿不可能是一回事，后者與前者相比較，包含了新的因素，物權(quán)變動的意思表示在客觀上是存在的。另外，這種界定也與契約僅以共同意志為基礎(chǔ)的觀念相吻合。第二，債權(quán)形式主義下，出賣他人之物的合同是有效的，出賣人負(fù)有移轉(zhuǎn)所有權(quán)給買受人的義務(wù)。但問題是，如果清償僅僅是一種事實行為，即移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，它怎么能夠?qū)崿F(xiàn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)呢?因為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)要有效的話，除了債權(quán)合同應(yīng)當(dāng)有效以外，在合同清償?shù)臅r候，出賣人也應(yīng)當(dāng)對標(biāo)的物擁有處分權(quán)，單純的移轉(zhuǎn)占有本身并不能實現(xiàn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。所以，一旦移轉(zhuǎn)的是出賣人沒有處分權(quán)的物，如尚屬于他人之物或者出賣人交付時處于破產(chǎn)程序中的，除非有善意取得等其他原因，買受人并不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。把清償界定為事實行為就會出現(xiàn)如下矛盾，一方面，在上述情形標(biāo)的物的所有權(quán)不應(yīng)該發(fā)生變動，另一方面，所有權(quán)變動的要件又已經(jīng)完全具備，所有權(quán)應(yīng)該已經(jīng)發(fā)生變動。把清償界定為法律行為可以很好地化解這個矛盾，因為清償行為屬于處分行為，當(dāng)然要求處分人擁有處分權(quán)。第三，一般認(rèn)為，只有法律行為才能進行代理，而代理清償在現(xiàn)實中是極其普遍的。第四，毫無疑問，把清償界定為法律行為，有關(guān)行為能力的規(guī)定就有適用的余地，這也有利于保護未成年人的利益。在第二個問題上，國內(nèi)的學(xué)者的論述要么完全沒有，要么及其簡略，要么只是引用臺灣學(xué)者的觀點，臺灣的學(xué)者對該問題倒是有比較詳細的分析檢討，德國的梅迪庫斯對此也有一些闡述，但他們都是就清償?shù)男再|(zhì)統(tǒng)一論述，沒有具體到動產(chǎn)買賣合同中的清償意思問題。筆者在此想先對動產(chǎn)買賣合同中的清償意思問題加以闡述，之后再分析其他合同的清償意思是否存在。筆者認(rèn)為，在債權(quán)形式主義下，參考合同-參考合同-動產(chǎn)買賣合同的清償中，不僅應(yīng)該有所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示，而且應(yīng)該具備清償意思，即消滅債權(quán)的意思表示。其理由如下：第一，從邏輯的角度來說，為什么所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須有變動所有權(quán)的意思表示，而債權(quán)的消滅卻無需相應(yīng)的意思表示呢?難道說在清償?shù)臅r候，客觀上僅僅存在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示，卻沒有消滅債權(quán)的意思表示存在的空間，債權(quán)是否消滅完全是法律規(guī)定的后果?這種判斷不僅過于武斷，而且在邏輯上沒有保持一致性。第二，從具體的規(guī)則來看，一般認(rèn)為，清償?shù)挠行бńo付必需向有受領(lǐng)權(quán)人履行，而有受領(lǐng)權(quán)人必需擁有對債權(quán)的處分權(quán)或者有債權(quán)處分權(quán)人事后追認(rèn)受領(lǐng)或者具備債權(quán)準(zhǔn)占有的條件。蓋尤斯在其法學(xué)階梯2 ，84中明確指出未經(jīng)監(jiān)護人準(zhǔn)可未成年人不能解除任何債。拉倫茨教授也明確指出，在德國，通行的學(xué)說認(rèn)為，如果債務(wù)人為償還對未成年人的債務(wù)而進行了給付，但他未將該物交付其法定代理人，他仍未免除債務(wù)，除非法定代理人同意由未成年人接受給付，因為只有這樣才能使限制行為能力人得到最好的保護。試問，如果清償中沒有對債權(quán)作出處分，為什么要求受領(lǐng)人對債權(quán)有處分權(quán)呢?尤其是，當(dāng)債務(wù)人向未成年債權(quán)人清償時，如果清償?shù)囊馑急硎局袃H僅包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示，那么清償?shù)男袨榫蛯儆谖闯赡耆思儷@法律利益的行為，未經(jīng)法定代理人的追認(rèn)應(yīng)該也有效成立，從而債權(quán)應(yīng)該因為清償而歸于消滅，但通說又認(rèn)為在上述情形債權(quán)并不消滅，這就造成了邏輯上的相互矛盾。相反，如果認(rèn)定清償中包含有消滅債權(quán)的意思表示，債權(quán)處分權(quán)的要求就可以合理地加以解釋，向未成年債權(quán)人清償不消滅債權(quán)的觀點也就有可靠的理論基礎(chǔ)。第三，如果一方面認(rèn)為清償行為也是法律行為，另一方面主張有因主義，清償本身不能帶來任何有效的法律后果，只有結(jié)合債權(quán)契約才能使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就必需創(chuàng)造出一種新的理論來對此加以解釋。這種做法也不能說就不合理，但是這樣一來它就給傳統(tǒng)的法律行為學(xué)說增添了例外，而這種例外本來是可以避免的。因為，如果認(rèn)定清償中包含有消滅債權(quán)的意思表示，那么一旦債權(quán)契約不成立、無效或者被撤銷，債權(quán)也就無效了，那么清償行為的前提就不存在了，債權(quán)都沒有了，還怎么去消滅呢，所以清償行為也就只能歸于無效，所有權(quán)也就不能移轉(zhuǎn)，這就可以在不破壞傳統(tǒng)法律行為學(xué)說的基礎(chǔ)上對有因主義做出合理的解釋。第四，這也是對當(dāng)事人意思的最大尊重。如果當(dāng)事人明確表明了其移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為并不是為了清償債務(wù)時，基于意思自治的理念，似乎不應(yīng)該使債權(quán)歸于消滅。但是，如果清償中不包含消滅債權(quán)的意思，只需有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示的話，在上述情形，我們很難說當(dāng)事人的行為不構(gòu)成清償，因為它畢竟充分了清償?shù)囊?，這樣一來，債權(quán)就會因為清償而消滅，但這就與當(dāng)事人的意思明顯相悖。而如果認(rèn)為清償中包含有清償意思時，就可以充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在上述情形中債權(quán)并不消滅。但是，但我們把眼光從參考合同-參考合同-動產(chǎn)買賣合同的清償中移轉(zhuǎn)出來的時候，問題可能就產(chǎn)生了：在其他合同中的清償中，按照邏輯一致性的要求，是否也要求有清償?shù)囊馑寄?正是這個問題引出了學(xué)說上關(guān)于清償性質(zhì)的爭議，其中反對在清償時應(yīng)該有清償意思的主要理由有以下幾點：第一，在不作為債務(wù)和無需債權(quán)人受領(lǐng)的債務(wù)清償中，沒有清償意思存在的余地。第二，如果以清償意思為要件，當(dāng)債權(quán)人受領(lǐng)給付而不表示清償之意思，則債務(wù)人雖為給付但未清償，這明顯不合情理。第三，給付屬于事實行為時，如果需要有清償意思，那么未成年人將不能進行該種給付，這與通行的觀點不符。第四，清償?shù)姆ǘǖ殖湟?guī)定意味著清償意思不是清償?shù)姆ǘㄒ９P者認(rèn)為，上述理由不足以成為反對清償意思存在的有力支持。首先，在無需受領(lǐng)的債務(wù)和不作為債務(wù)的清償中確實不需要有清償意思，但是這僅僅是例外的情況，正如在這兩種債務(wù)的清償中根本無需有受領(lǐng)權(quán)的存在，但不能由此否認(rèn)受領(lǐng)權(quán)屬于清償?shù)囊粯印Ｒ虼?，不能以此就否認(rèn)在其他情形需要具備清償意思。其次，如果債權(quán)人受領(lǐng)給付而不表示清償之意思時，是否可以主張清償不成立呢?民法上有一個基本原理就是禁止自相矛盾的行為，它是誠實信用原則的必然要求，因此債權(quán)人一方面接受給付，另一方面卻主張沒有清償意思因此不能構(gòu)成清償，這明顯違反了誠實信用的要求，其主張不能獲得法律的支持，因此該反對意見是難以成立的。第三，在未成年人能否進行事實給付或者能否接受事實給付的問題上，應(yīng)該這么說，未成年人進行事實給付是可以的，這并沒有違反具備清償意思的要求。因為這種行為的法律效果是消滅債權(quán)，屬于未成年人純獲法律利益的行為，當(dāng)然可以由未成年人進行。相反，我覺得未經(jīng)法定代理人同意，不能因為未成年人接受了事實給付就使債務(wù)人免除債務(wù)，其理由正如未經(jīng)法定代理人同意，向未成年人給付權(quán)利并不能免除債務(wù)一樣，因為只有這樣才能使未成年人的利益得到最好的保護。當(dāng)然，如果未成年人已經(jīng)接受了給付，就應(yīng)該如同未成年人已經(jīng)接受了權(quán)利一樣，由未成年人負(fù)擔(dān)返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)，而債務(wù)人則負(fù)擔(dān)繼續(xù)清償?shù)牧x務(wù)。最后，清償?shù)牡殖湟?guī)定不但不能否認(rèn)清償意思的存在，相反可以作為清償意思存在的輔證。因為抵充首先適用的是由債務(wù)人指定的原則，債務(wù)人的指定無非就是明確其欲清償?shù)木烤故悄囊蛔趥鶆?wù)而已，這難道不是清償意思存在的間接證明嗎?當(dāng)然，如果債務(wù)人沒有作出指定，也不能讓法律關(guān)系長期懸而不決，因此法律必須作出法定抵充的規(guī)定，但這并不能否定通常情況下應(yīng)該具備清償?shù)囊馑?。筆者主張清償時一般應(yīng)該具備清償?shù)囊馑迹@種意思并不是明確表現(xiàn)出來的，在大多數(shù)情形下，它是隱含于當(dāng)事人的行為之中的，正如我們可以從買賣合同的清償中抽取出物權(quán)合意一樣，我們也可以從清償行為中抽取出清償合意，但是，這兩種合意并不是相互獨立的，事實上，這兩種合意交織在一起，構(gòu)成了清償法律行為的意思表示，即出賣人的移轉(zhuǎn)所有權(quán)以消滅債權(quán)的意思與買受人的獲得所有權(quán)以消滅債權(quán)的意思從相反的方向獲得了合致。四、物權(quán)形式主義下動產(chǎn)買賣合同清償?shù)男再|(zhì)物權(quán)形式主義的內(nèi)涵和外延在理論上同樣有爭議存在，但主流的觀點認(rèn)為買賣中的物權(quán)形式主義的“內(nèi)核”是：買賣標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，只需要有當(dāng)事人之間有關(guān)物權(quán)的合意與交付或登記即可，買賣契約的效力不影響物權(quán)變動的效力，劉家安博士因此稱該種變動模式為“無因主義”。物權(quán)形式主義下面，