FIDIC合同條件在我國的應(yīng)用研究

I FIDIC 合同條件在我國的應(yīng)用研究 目 錄 摘 要 . III ABSTRACT. IV 1 前 言 . 1 1.1 FIDIC 在我國的 應(yīng)用背景和意義 . 1 1.2 FIDIC 在我國建設(shè)市場工程的應(yīng)用及現(xiàn)狀 . 2 1.3 本文主要內(nèi)容 . 3 2 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之異同 . 4 2.1 FIDIC 合同文本是我國的主要應(yīng)用文本 . 4 2.2FIDIC 合同條件和我國的施工合同文本在我國工程監(jiān)理工作中的對比 . - 5 - 2.2.1 作用的范圍與效力 . - 5 - 2.2.2 合同中的時間規(guī)定 . 6 2.2.3 關(guān)于工程規(guī)范 . 6 2.2.4 監(jiān)理工程師及其與業(yè)主和承包商的關(guān)系 . 6 2.2.5 索 賠 . 7 2.2.6 關(guān)于合同糾紛的處理綜觀 . 8 3 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之問題 . 9 3.1 FIDIC 在我國應(yīng)用中的限制性問題 . 9 3.1.1 合同的社會環(huán)境 . 9 3.1.2 承包商的選擇 . 9 3.1.3 投標(biāo)報(bào)價的方法 . 10 3.1.4 監(jiān)理工程師的權(quán)力和地位 . 10 3.1.5 監(jiān)理工程師的素質(zhì) . 11 3.1.6 業(yè)主行為不規(guī)范 . 11 3.1.7 法制環(huán)境 . 12 II 3.2 FIDIC 解決爭端和仲裁與我國示范文本之間的問題 . 12 3.3 FIDIC 在我國應(yīng)用中應(yīng)當(dāng)注意的問題 . 13 3.3.1 認(rèn)真理解 FIDIC 合同條款的含義 . 13 3.3.2 不能用行政手段替代按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則進(jìn)行的招投標(biāo) . 13 3.3.3 把握 FIDIC 合同條件的索賠條件，是應(yīng)用 FIDIC 合同條件的突破口 13 4 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之策略 . 15 4.1 應(yīng)對受限制問題 的對應(yīng)策略 . 15 4.2 應(yīng)對爭端和仲裁問題的對應(yīng)策略 . 17 5 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之發(fā)展 . - 19 - 5.1 FIDIC 的可持續(xù)發(fā)展 . 19 5.2 我國示范文本的改進(jìn) . 20 6 總 述 . 22 謝 辭 . 24 參考文獻(xiàn) . 25 III 摘 要 改革開放以來，在 工程建設(shè)領(lǐng)域引進(jìn)了招投標(biāo)、工程監(jiān)理機(jī)制后， 我國 又 陸續(xù) 在涉外工程中采用了 FIDIC 合同條件。 FIDIC 合同條件 的采用， 增強(qiáng)了企業(yè)的競爭活力，提高了建設(shè)企業(yè)的技術(shù)和管理水平，工程的質(zhì)量、造價和工期都得到了有效控制。 但是目前我們對 FIDIC 條款的運(yùn)用中仍然存在很多問題，尤其在工程監(jiān)理工作中。 我國的監(jiān)理制尚處于雛形階段 ，而 FIDIC 合同條件已 有四十余年的歷史 ,已經(jīng)發(fā)展成熟 ， 對我國土木工程施工合同的制度有很大的借鑒作用。 FIDIC 合同條件下監(jiān)理工程師處于工程管理的核心地位，對工程的質(zhì)量、進(jìn)度、投資控制都有著法定的權(quán)力，參建各方自覺維護(hù)監(jiān)理工程師的地位。建立完善的法規(guī)體系，創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，是落實(shí) FIDIC 合同條件的保證。 關(guān)鍵詞 ： FIDIC 合同條件；工程監(jiān)理；招投標(biāo)；仲裁 IV The FIDIC Conditions of Contract for application in China ABSTRACT Our country engineering construction field after introduction of the bidding, project supervision mechanism, and take the lead in foreign engineering used the FIDIC contract conditions； these are the results of the reform and opening in China. Due to the project management USES FIDIC contract conditions, enhance the vitality of the enterprise competition, and improve the level of the construction enterprise technology and management, project quality, cost and time limit for a project has been effectively controlled. But now we use of FIDIC clause still exist many problems, especially in engineering supervision work. Supervision system in our country is still in its infancy, and FIDIC contract conditions, has a history of more than 40 years, has grown up, civil engineering construction contract system in China has a lot of reference. FIDIC contract conditions, the core position of supervision engineer in project management, to control the engineering quality, progress, investment, has the legal power, cooperated-building parties to maintain the position of supervision engineer. Build perfect regulations system, create a good legal environment, is to carry out the FIDIC contract conditions. Key Words: FIDIC contract conditions； Engineering supervision； The bidding； The arbitration - 1 - 1 前 言 1.1 FIDIC 在我國的應(yīng)用背景和意義 隨著中國加入世界貿(mào)易組織， 中國建設(shè)投資 不斷擴(kuò)大， 各種融資方式 也 被廣泛采用于基本建設(shè) 。 這些直接刺激 了 建設(shè)投資的增長，為建筑業(yè)提供 了 更為廣闊的市場。 同時，中國的基本建設(shè) 以 及工程項(xiàng)目的管理體制、國家建筑管理體制、建筑行業(yè)的施工、監(jiān)理、設(shè)計(jì)等管理體制將逐步與國際慣例接軌，按照國際建筑業(yè)的行業(yè)規(guī)范運(yùn)行的國內(nèi)建筑業(yè)市場逐步形成。 然而， 加入 WTO 就意味著國內(nèi)建筑市場的進(jìn)一步開放、國外企業(yè)的進(jìn)一步加入及建筑市場競爭的加劇。作為市場競爭主體的我國相當(dāng)部分建筑企業(yè)及工程咨詢企業(yè)，經(jīng)濟(jì)效益低下，產(chǎn)值利潤持續(xù)下降，整體水平仍然很低，缺乏在國際競爭規(guī)則下經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn) ， 與國外一流企業(yè)相比有很大差距。在這一過程中一部分企業(yè)將逐漸失去競爭力，被淘汰出市場。而另一部分具有競爭力的建筑業(yè)企業(yè)由于適應(yīng)市場，會得到較好的發(fā)展 。 這就給我國建筑企業(yè)及工程咨詢單位提出這樣的課題：如何面對入世的挑戰(zhàn)，如何在激烈的按國際工程慣例運(yùn)行的競爭環(huán)境中立于不敗之地 ？ 面對入世挑戰(zhàn)，等 待和觀望絕不是對策。我們只有研究并參照國際工程慣例，分析自身優(yōu)勢與劣勢，制定好相應(yīng)對策，做好充分準(zhǔn)備，才能在入世的挑戰(zhàn)中不被淘汰。由于各國在建筑法律制度上的眾多差異帶來直接統(tǒng)一建筑立法的極大困難，在建筑領(lǐng)域的國際通行的做法是通過推廣和使用標(biāo)準(zhǔn)建筑合同文本取得的。這些文本通常被稱為國際工程慣例。這些標(biāo)準(zhǔn)建筑合同文本主要有： （ 1） 國際咨詢工程師聯(lián)合會 (Federation International Des Engineers - Conseils，簡稱 FIDIC)制定的 FIDIC 合同文本； 2） 英國皇家建 筑師學(xué)會，皇家注冊測量師學(xué)會等組成的聯(lián)合會（ Joint Contract Tribunal，簡稱 JCT）制定的 JCT 標(biāo)準(zhǔn)合同文本，主要用于房屋建筑，在英聯(lián)邦國家普遍適用，現(xiàn)行版本為 1998 年版； （ 3）英國土木工程師學(xué)會（ The Institution of Civil Engineers，簡稱 ICE）制訂的ICE 合同文本及 NEC 合同文本（ New Engineering Contract），前者主要用于道路，橋梁，水利等大型土木工程構(gòu)筑物，在英聯(lián)邦國家普遍適用；后者可相互交替靈活使用，適用于房屋建筑 - 2 - 在內(nèi)的 所有傳統(tǒng)工程，于 1991 年出版，并于 1995 年改版為第 2 版； （ 4）美國建筑師協(xié)會（ The American Institute of Architects，簡稱 AIA）制訂的 AIA建筑合同文本，主要適用于美國和美國勢力影響的地區(qū)。 盡管國際工程慣例，主要是 FIDIC 合同，從 20 世紀(jì) 80 年代中期的魯布格水電站項(xiàng)目就開始引入國內(nèi)，但國內(nèi)建筑企業(yè)及工程咨詢單位對國際工程慣例及 FIDIC 合同的學(xué)習(xí)、研究、把握、借鑒仍然非常不夠，僅停留在對條款的表面認(rèn)識及簡單分類的層次，缺乏深入研究和深層次理解。事實(shí)上，在我國范圍 尚很窄的工程項(xiàng)目、特別是涉外工程項(xiàng)目中，引用或借鑒 FIDIC合同文本或其他類似的國際標(biāo)準(zhǔn)合同文本，幾乎都在不同程度上存在問題，或?qū)贤谋镜睦斫馄疃m得其反，或不注意合同文本與中國國情的差異而效果不明顯，或引用合同文本據(jù)的具體條款與法律沖突而障礙重重，或迷信這些合同文本而無視其缺點(diǎn)與不足、生搬硬套 。 一方面是我國加入 WTO、國際慣例普遍適用的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，另一方面是作為我國建筑市場主體的建筑企業(yè)和工程咨詢單位對國際工程慣例，知之不多，解之不透的現(xiàn)實(shí)。在 這種 情況下，學(xué)習(xí)、借鑒并盡快掌握國際工程慣例 ，并與我國國情 結(jié)合，對本國施工合同文本進(jìn)行全面詳盡的比照研究， 是我國廣大建筑企業(yè)和工程咨詢單位迎接加入 WTO 挑戰(zhàn)、刻不容緩的必由之路。 1.2 FIDIC 在我國建設(shè)市場工程的應(yīng)用及現(xiàn)狀 隨著改革開放的發(fā)展， 我國工程建設(shè)領(lǐng)域在引進(jìn)招投標(biāo)、工程監(jiān)理機(jī)制后，又率先在涉外工程中采用了 FIDIC 合同條件 。 由于采用了 FIDIC 合同條件進(jìn)行工程管理，解決了長期以來我國完全依靠行政手段分配任務(wù)，工程建設(shè)基本上有建設(shè)單位獨(dú)家經(jīng)營的老辦法所帶來的弊病，增強(qiáng)了企業(yè)的競爭活力，提高了建設(shè)企業(yè)的技術(shù)和管理水平，工程的質(zhì)量、造價和工期都得到了有效 控制。實(shí)踐證明， FIDIC 合同條件不僅適應(yīng)與國際市場的需要，也完全適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，隨著我國的入關(guān)，在我國的更多企業(yè)和工程項(xiàng)目中推廣這種管理方法已迫在眉睫。 由于 我國加入 WTO 和改革開放的不斷深入，工程項(xiàng)目雇主、工程咨詢、勘查、設(shè)計(jì)和施工單位，都面臨著國內(nèi)外兩個國際競爭市場。一個是按照 “ 國際慣例要求 ” 的國內(nèi)外資項(xiàng)目、國際基金組織和外國政府對國內(nèi)的融資項(xiàng)目的承發(fā)包市場；一個是按照國際慣例要求的國際項(xiàng)目承發(fā)包市場 。 企業(yè)要在狹縫中求生存，在擦肩中求發(fā)展，無論是雇主還是承包商，都要與國際合同條件接軌 ，以更好的保護(hù)各自的應(yīng)得權(quán)益，而 FIDIC 合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。 - 3 - 從雇主的角度來看，為了雇主項(xiàng)目的投資利益，面臨著國內(nèi)外 承 包商的投標(biāo)競爭，如何維護(hù)雇主項(xiàng)目的投資利益，其重要的武器之一就是應(yīng)用 FIDIC 合同條件。雇主應(yīng)尋求 既熟悉全過程的項(xiàng)目管理技能，又熟悉 FIDIC 合同條件的咨詢實(shí)體或咨詢工程師，所以， FIDIC 合同條件又是工程咨詢實(shí)體和工程咨詢工程師應(yīng)必備的技能。 從承包商的角度來看，盡管 FIDIC 主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機(jī)構(gòu) 和發(fā) 展中國家咨詢業(yè)務(wù)的發(fā)展服務(wù)的，但是，各類承包 商都要受到按國際慣例招標(biāo)的雇主的 FIDIC 合同條件的促進(jìn)和約束。而且， 1999 年版本的 FIDIC 合同條件對承包商的要求更嚴(yán) 。 1.3 本文主要內(nèi)容 本文分析了 FIDIC 合同條件在我國應(yīng)用中的聯(lián)系和區(qū)別，尤其在我國工程監(jiān)理工作中的對比分析，說明了雖然 FIDIC 合同條件是我國與國際接軌之后應(yīng)用的主要文本，但是在我國的實(shí)際應(yīng)用中還存在著很多問題。本文列出了幾點(diǎn)限制性的問題，以及我國在解決爭端和仲裁的時候，應(yīng)用 FIDIC 合同條款與我國施工合同示范本文之間的區(qū)別和一些問題。針對這些問題，本文討論并分析了其原因，并且提 出了一些應(yīng)用策略。 FIDIC 合同條款誕生于英國，其法律背景和人文環(huán)境與我國有很多差異。本文分析并設(shè)想了 FIDIC 合同條件在我國的發(fā)展，有其條件，也有其限制。關(guān)鍵在于熟悉并真正理解了 FIDIC合同條款，根據(jù)我國的實(shí)際情況，取長補(bǔ)短，找出適合于我國的發(fā)展道路。 最后本文總述了 FIDIC 合同條款與我國國情以及新出臺的國內(nèi)法規(guī)的關(guān)系，并提出一些在FIDIC 合同條件下，我國在應(yīng)用中應(yīng)當(dāng)特別注意的一些問題。 - 4 - 2 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之異同 2.1 FIDIC 合同文本是我國的主要應(yīng)用文本 FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會的簡稱）是各國工程咨詢行業(yè)的唯一的全球性國際民間組織，現(xiàn)有 64 個國家的 67 個工程咨詢協(xié)會參加。由 FIDIC 制定的建筑標(biāo)準(zhǔn)合同，特別是其中的土木工程施工合同條件，集工業(yè)發(fā)達(dá)國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗(yàn)，把工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)和管理等有機(jī)結(jié)合起來的合同條件，已為聯(lián)合國和世界銀行、亞洲銀行等國際金融組織以及許多國家普遍承認(rèn)和廣泛采用，是工程界引用的主要工程國際慣例，是許多國家制定本國工程合同的藍(lán)本。 FIDIC 建筑標(biāo)準(zhǔn)合同文本是由一系列合同文本組成。 FIDIC 下設(shè)土木工程合同委 員會等許多專業(yè)委員會，這些專業(yè)委員會編制了許多規(guī)范建筑業(yè)的文件，主要是建筑合同標(biāo)準(zhǔn)文本。這些文本主要有： （ 1）業(yè)主與咨詢工程師服務(wù)合同范本（俗稱 “ 白皮書 ” ）； （ 2）土木工程施工合同條件（俗稱 “ 紅皮書 ” ）； （ 3）電氣與機(jī)械工程合同條件（俗稱 “ 黃皮書 ” ）； （ 4）設(shè)計(jì)建造與交鑰匙工程合同條件（俗稱 “ 桔皮書 ” ）； （ 5）土木工程施工分包合同條件； （ 6） 1999 年出版的四份新的合同標(biāo)準(zhǔn)格式，包括：（ a）施工合同條件； （ b） 永久設(shè)備和設(shè)計(jì)建造合同條件 ,用于由 總 承包商按照業(yè)主的要求設(shè)計(jì)和提供設(shè)備或工程； （ c） EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件 ,用于業(yè)主基本不參與工作，承包商負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、采購和建造并提供一個配備完整、可以運(yùn)行的項(xiàng)目； (d)合同簡短格式 ,用于價值相對較低的工程。 FIDIC 土木工程施工合同條件最為國際工程界廣泛認(rèn)可，是通常所稱的國際工程慣例。FIDIC 土木工程施工合同條件起源于英國，其豐厚的底蘊(yùn)、廣泛的適用性使其得到了國際的普遍認(rèn)可，特別是其第 3 版，在全世界的國際工程項(xiàng)目中得到了廣泛的認(rèn)可，成為了許多國家的國內(nèi)工程施工合同文本的藍(lán)本。 我國研究、討論、應(yīng)用最多的是 FIDIC 土木工程施工合同條件第 4 版。該版包括 通用條款和專用條款兩個部分及 “ 協(xié)議書 ” 和 “ 投標(biāo)書及其附件 ” 兩個標(biāo)準(zhǔn)格式。其中，通用條款是學(xué)習(xí)、研究、討論的重點(diǎn)，是我國工程界通常所稱的 FIDIC 合同條款。通用條款包括 25 個部分， - 5 - 72 條， 194 款，包含了一個土木工程施工承包合同應(yīng)具有的各方面條款，全面地規(guī)定了合同雙方的權(quán)利和義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，確定了合同管理的內(nèi)容和做法。 FIDIC 合同條款具有其典型及專有的特征。 FIDIC 合同條款以 “ 發(fā)包人或其委托的咨詢單位負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、承包人負(fù)責(zé)施工 ” 為條件，以 “ 承包人施工獲報(bào)酬、發(fā)包人付款得工程 ” 為架構(gòu)，以 “ 程序公開、公平競 爭、機(jī)會均等 ” 為原則，具有工程施工合同的典型特征。除了這些共有特征之外， FIDIC 合同條款還有三個專有特征： 其一，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)均衡合理。這正是 FIDIC 條款揚(yáng)名天下的原因之所在。 其二，突出工程師的地位和作用。工程師幾乎擁有工程順利實(shí)施所必須具有的一切權(quán)力，甚至包括修改合同，其既是設(shè)計(jì)者，又是業(yè)主的代理人。 其三，是一種重新計(jì)量的單價合同。 FIDIC 約定了詳盡的計(jì)量程序，確保了在施工過程中工程量計(jì)算準(zhǔn)確。 以上表明： FIDIC 建筑標(biāo)準(zhǔn)合同具有系統(tǒng)的合同體系及其不斷發(fā)展完善的合同文本； FIDIC建筑標(biāo)準(zhǔn)合同，特 別是其土木工程施工合同條件，總結(jié)了世界土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗(yàn)，適用于不同的法律體系，具有一般工程施工合同典型的特征及其固有獨(dú)特的模式，已經(jīng)被國際工程實(shí)踐及許多國家的國內(nèi)工程實(shí)踐所認(rèn)同?？?見， FIDIC 建筑標(biāo)準(zhǔn)合同，特別是其土木工程施工合同條件，是我國研究和借鑒國際工程慣例的主要藍(lán)本 。 2.2 FIDIC 合同條件和我國的施工合同文本在我國工程監(jiān)理工作中的對比 我國的監(jiān)理制尚處于雛形階段 ，而 FIDIC 合同條件已 有四十余年的歷史 ,已經(jīng)發(fā)展成熟 ，對我國土木工程施工合同的制度有很大的借鑒作用。同時 ,也有利于我國施工 、 監(jiān)理隊(duì)伍走向國際化。 對比兩者，我們應(yīng)該一方面 取其精華 ，另一方面 保留我們的優(yōu)勢 。 2.2.1 作用的范圍與效力 FIDIC 合同條件是國際土木工程施工的通則 ， 已經(jīng)日趨成熟 。 一般的國際項(xiàng)目 (尤其是大型項(xiàng)目以及世界銀行貸款項(xiàng)目 )合同均可以以它為依據(jù) 。 該合同條件規(guī)則詳細(xì) ， 適用性強(qiáng) ；使用者可將有關(guān)法律 、 法規(guī)附于專用條款部分。但是 FIDIC 合同條件本身并不具法律約束力 ， 僅具有合同效力。我國示范文本是針對我國土木工程施工特點(diǎn)制訂 ， 適用于國內(nèi)大、中、小型工程。它尚處于發(fā)展時期 ， 亟待進(jìn)一步完善 ， 尤其缺乏與我國現(xiàn)行監(jiān)理 制有效結(jié)合。但是 ,它與我國法律、法規(guī)緊密結(jié)合 ， 將有關(guān)法律、法規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。例如 ， - 6 - 我國示范文本及相關(guān)法律均明確規(guī)定禁止工程轉(zhuǎn)包。我國建設(shè)部關(guān)于建設(shè)施工合同管理辦法明確規(guī)定條 “ 簽定合同 ， 必須以建設(shè)施工合同示范文本的合同條件明確約定條款 ，說明本合同條件同時具有合同約束力和法律約束力。 2.2.2 合同中的時間規(guī)定 FIDIC 合同條件中日期均為 7 的倍數(shù) ， 適合于大型工程項(xiàng)目。在大型工程項(xiàng)目施工中 ，咨詢監(jiān)理組織結(jié)構(gòu)級別較多 （ 例 ： 監(jiān)理員 工程師代表 駐地工程師 總監(jiān)工程師 ） 。但對中小項(xiàng)目管理層 次要簡化得多 ， 顯然日期以 7 倍數(shù)將會貽誤工程。雖然專用條款可對日期修改 ，但對整個合同條件的日期全做修訂則顯得很麻煩。而相應(yīng)的我國示范文本對日期規(guī)定相對較短 ， 不適于大型項(xiàng)目。因此 ， 在訂立合同文件時 ， 必須注意 “ 日期 ” 的合理性。防止因 “ 日期 ” 不合理使各方頻繁違約 ， 最終使合同流于形式。 2.2.3 關(guān)于工程規(guī)范 FIDIC 合同條件規(guī)定的 “ 工程規(guī)范 ” 為監(jiān)理工程師組織編寫的對本項(xiàng)目的技術(shù)、質(zhì)量、工藝有關(guān)的要求 ； 其規(guī)程和規(guī)定具有很強(qiáng)的針對性。而示范文本中 “ 工程規(guī)范 ” 主要指有關(guān)國家規(guī)范、行業(yè)規(guī)范和地方規(guī)范的總稱。所 有這些規(guī)范是在對我國的現(xiàn)行的結(jié)構(gòu)計(jì)算體系 ，材料和施工工藝充分考慮的基礎(chǔ)上并經(jīng)過長期研究、實(shí)驗(yàn)后制定的 ， 因此更適合于我國工程實(shí)際。但由于規(guī)范具有相對滯后 ， 對一些新產(chǎn)生的材料、施工工藝往往未涉及。因此可參考 FIDIC合同條件關(guān)于 “ 工程規(guī)范 ” 的制定辦法在具體合同中制訂本工程的專門 “ 規(guī)范 ”， 使其具有更強(qiáng)的針對性。 2.2.4 監(jiān)理工程師及其與業(yè)主和承包商的關(guān)系 FIDIC 合同條件處處體現(xiàn)監(jiān)理工程師的地位與作用。監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商之間是平等的 ， 其中監(jiān)理工程師是承包商、業(yè)主之間的中介。業(yè)主、承包商的權(quán)力和義 務(wù)的實(shí)現(xiàn)與監(jiān)理工程師緊密相關(guān) ， 并且紿終受監(jiān)理工程師監(jiān)督和審核。三大控制中的監(jiān)督工程師。監(jiān)理工程師掌握控制投資、進(jìn)度和質(zhì)量的權(quán)力 ， 其中對進(jìn)度和質(zhì)量的控制是以對資金的控制為基礎(chǔ)。即在承包商的施工過程中 ， 已完工程部分質(zhì)量未達(dá)到其規(guī)范要求時 ， 則相應(yīng)的工程不予計(jì)量 ，且該部分工程款不予支付。而在進(jìn)度與承包商提供的施工進(jìn)度計(jì)劃不符時 ， 監(jiān)理工程師可根據(jù)實(shí)際情況下達(dá)趕工令或修改施工進(jìn)度計(jì)劃。如此造成的承包商違約 (對其他承包商使用場地的 - 7 - 影響 ， 竣工日期影響 )引起的損失應(yīng)由承包商承擔(dān)。 FIDIC 合同條件在投資、進(jìn)度、質(zhì)量方面 賦予監(jiān)理工程師的權(quán)力使得三大控制真正得以實(shí)現(xiàn)。而我國示范文本對監(jiān)理工程師有關(guān)的權(quán)限及其如何實(shí)現(xiàn)沒有明確規(guī)定。在實(shí)際中 ，業(yè)主由于不了解三大控制之間緊密聯(lián)系 ， 往往不愿將控制投資的權(quán)力賦予監(jiān)理工程師。這使得監(jiān)理工程師因不能控制資金而使質(zhì)量、進(jìn)度的控制削弱了很多。最終 ， 使監(jiān)理工程師成為 “ 顧問 ” 。 FIDIC 合同條件中規(guī)定監(jiān)理工程師可利用暫定金額和計(jì)日工兩種手段處理工程中發(fā)生的變更和意外事件。暫定金額在工程量清單中規(guī)定 ， 監(jiān)理工程師有權(quán)決定是否使用它。而計(jì)日工是對以日計(jì)價的工人使用和付酬的總稱。當(dāng)工程中出現(xiàn)與設(shè) 計(jì)不同的環(huán)境狀況時 ， 或是業(yè)主需要對工程部分修改時 ， 一般會發(fā)生工程變更 ， 監(jiān)督工程可根據(jù)情況決定采用暫定金額支付 ，或?qū)π《伊闵⒐ぷ鞑捎糜?jì)日工付酬。此規(guī)定便監(jiān)理工程師可以靈活處理施中出現(xiàn)的各類情況 ， 又有利于各方的履約 ， 還避免結(jié)算超預(yù)算。我國現(xiàn)行示范文本對此未予以明確規(guī)定 ,而此規(guī)定可使可使我國工程建設(shè)投資控制更富有實(shí)際意義。在 FIDIC 合同條件中一項(xiàng)具有靈活性和約束性的規(guī)則是承包商必須 “ 使監(jiān)理工程師滿意 ” 。對此 ， 應(yīng)有以下理解 ： 首先 ， 要求監(jiān)理工程師具有良好的職業(yè)道德和過硬的業(yè)務(wù)水平 ， 必須嚴(yán)格遵守有關(guān)工程質(zhì)量 的規(guī)定 ， 嚴(yán)格把關(guān)。其次 ， 對于一個有經(jīng)驗(yàn)的承包不能預(yù)料的情況 ， 經(jīng)常使承包商不能按合同規(guī)定達(dá)到對工程施工的要求 ， 監(jiān)理工程師應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況確定有關(guān)工程部分的標(biāo)準(zhǔn) ， 并根據(jù)實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用支付。這有利于保護(hù)業(yè)主利益 ， 同時 ， 使承包商最大限度的履約 ， 防止互相扯皮的發(fā)生。隨著我國監(jiān)理制的日趨成熟 ， 監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高 ， 可將此規(guī)則適當(dāng)引入我國施工合同中。 2.2.5 索 賠 國外承包商投標(biāo)報(bào)價的原則是 “ 低報(bào)階 ， 高索賠 ” 。承包商在投標(biāo)階段便將工程中可能引起索賠的各種原因考慮在其報(bào)價中 ， 從而使投標(biāo)價很低 (相對于我國工程招標(biāo)中的報(bào)價 )。但在合同簽定后工程實(shí)施中 ， 利用各種非已方違約責(zé)任或業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)向業(yè)主索賠 ， 而雙方索賠的依據(jù)便是合同文件。因此 ， FIDIC 合同條件嚴(yán)格并詳細(xì)地規(guī)定了索賠的條件和程序。首先 ， 當(dāng)承包商認(rèn)為某事件的發(fā)生足以構(gòu)成引起索賠的條件時 ， 在第一次發(fā)生的 28 天內(nèi)遞交 “ 索賠意向 ” 。其次 ， 監(jiān)理工程師根據(jù)事件發(fā)生的具體情況要求承包商提供相應(yīng)書面材料。若造成影響已結(jié)束 ，監(jiān)督工程師根據(jù)所授權(quán)限或與承包商協(xié)商處理方案 ， 或組織業(yè)主與承包商協(xié)商 ， 若在影響尚未結(jié)束 ， 則要求承包商每隔一定天數(shù)遞交事件情況的書面報(bào)告并在影響結(jié)束后遞交最終詳細(xì)報(bào) - 8 - 告 ， 同時監(jiān)督工程師保持同期記錄。監(jiān)督工程師可與承包商協(xié)商處理方案 ； 當(dāng)為趕工期時 ， 監(jiān)理工程師有權(quán)決定暫定一個處理結(jié)果 ， 最終結(jié)果可在峻工后一并處理。以上所有材料和處理結(jié)果均須報(bào)送業(yè)主批準(zhǔn)。 (見 FIDIC 合同條件第 53 條 )。在施工中 ， 監(jiān)理工程師的責(zé)任是盡力減少索賠的發(fā)生 ， 但索賠一經(jīng)發(fā)生應(yīng)及時按規(guī)定程序處理 。 而在我國 ， 由于長期來形成的業(yè)主與承包商事實(shí)上的不平等 ， 使承包商在發(fā)生非已責(zé)任引起的損失時 ， 很少采取索賠而采用非正當(dāng)方式解決 ， 我國的示范文本雖對索賠已有了明確規(guī)定 ， 但尚缺乏強(qiáng)化、細(xì)化 ， 以使其具有更強(qiáng)的可操作性 。如何在業(yè)主與承包商雙方建立索賠意識以及索賠制 ， 使施工中的問題從合同中找到解決方法。這是當(dāng)前合同管理中亟待解決的問題。目前必須使業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師從思想尚拋棄傳統(tǒng)守舊的觀念 ， 以正確的態(tài)度對待工程中的索賠事件 ， 并且各自主動運(yùn)用合同賦予的這項(xiàng)權(quán)力保護(hù)自己的利益不受或少受損失。同時 ， 在相應(yīng)合同、法律、法規(guī)中應(yīng)明確而詳細(xì)的規(guī)定有關(guān)索賠事宜 ， 并且有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)我國目前工程中的實(shí)際情況進(jìn)行及時修訂 ， 以達(dá)到循序漸進(jìn) ， 對工程施工具有更大的指導(dǎo)意義?？傊?， 工程中索賠機(jī)制的建立有利于雙方對合同的共同遵守 ， 并且符合業(yè)主與承 包商各自的利益。 2.2.6 關(guān)于合同糾紛的處理綜觀 FIDIC 合同條件全文可以看出其遵循著一個規(guī)則 ： 當(dāng)意外事件發(fā)生后 ， 紿終注意業(yè)主與承包商之間的信息溝通及監(jiān)理工程師的協(xié)調(diào)作用。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。尤其是一方違約或業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)造成合同能被終止的處理 ， 每一步都是建立在給予雙方充分協(xié)商的機(jī)會 ， 盡力避免因合同的終止使雙方蒙受重大損失。合同條件 67 條及其各款規(guī)定爭端的處理如圖 1。仲裁于接到通知的 56 天后開始 ， 在此期間業(yè)主與承包商可進(jìn)行最后協(xié)商。當(dāng)然 ,從流程圖也可看出 ， 爭端處理的時間有可 能很長。但同時 ， FIDIC 合同條件 67條第 3 款規(guī)定 ，“ 在工程進(jìn)行過程中 ， 顧主 ， 工程師及承包商各自的義務(wù)不得因仲裁正在進(jìn)行為理由而加以改變。 ” 工程監(jiān)理在工程建設(shè)中有著舉足輕重的作用，尤其在國際工程管理中，更是體現(xiàn)著我國施工合同與國際上各種合同條件的優(yōu)勢和不足。我國的監(jiān)理隊(duì)伍，我認(rèn)為肩負(fù)著我國施工合同管理健康發(fā)展的重任。熟練掌握 FIDIC 與我國施工合同之間的區(qū)別和聯(lián)系，才能讓我們在出現(xiàn)爭端時處理得更加適當(dāng)，靈活。 - 9 - 3 FIDIC 合同條件于 我 國應(yīng)用之問題 3.1 FIDIC 在我國應(yīng)用中的限制性問題 我國已加入 WT0，建設(shè)市場必將對外開放，進(jìn)入我國的建設(shè)資金將成倍增長，國外的承包商、監(jiān)理公司也將參與我國的市場競爭，我們必須加快與國際接軌的步伐，按國際慣例辦事，盡快推廣使用 FIDIC 合同條件，主動適應(yīng)國際慣例，迎接挑戰(zhàn)。但是受社會環(huán)境、傳統(tǒng)文化、法制建設(shè)、建筑管理體制、精神文明程度等諸多因素的影響， FIDIC 合同條件在我國受到了一定的限制，如何使國際上先進(jìn)的項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)為我國現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)是個值得探討的問題。 存在的問題主要有以下幾個方面： 3.1.1 合同的社會環(huán)境 FIDIC 合同條件是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的 條件下產(chǎn)生并應(yīng)用的，是在人們視合同為 “ 圣經(jīng) ” 的社會里應(yīng)用的，是在法制完善的國家應(yīng)用的。我國處于市場經(jīng)濟(jì)的初期，舊的社會機(jī)制還在起作用，新的社會機(jī)制還未完全建立，法制不夠完善，人們的法制觀念不強(qiáng)，社會文明程度有待提高。目前，還存在建筑行政主管部門地方保護(hù)、政企不分的現(xiàn)象，統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場還未建立，存在著業(yè)主建設(shè)資金不到位、無合法手續(xù)就上項(xiàng)目的現(xiàn)象，存在著由于買方市場而造成的承包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、監(jiān)理單位圍著業(yè)主轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，存在著監(jiān)理取費(fèi)不足、裝備配置簡陋的現(xiàn)象，業(yè)主視承包商和監(jiān)理為雇員。社會環(huán)境影 響了人們對合同條件的自覺遵守， FIDIC 合同條件在執(zhí)行過程中困難重重。 3.1.2 承包商的選擇 FIDIC 合同條件要求承包商的確定必須是通過公平的競爭產(chǎn)生，而在我國目前還缺乏公開、公平、公正的招標(biāo)市場。存在著政府部門保護(hù)本地企業(yè)的現(xiàn)象，業(yè)主保護(hù)關(guān)系單位，有意排斥潛在有實(shí)力的投標(biāo)單位而照顧并無競爭實(shí)力的關(guān)系單位的現(xiàn)象，承包商往往并無完成項(xiàng)目的能力也無投標(biāo)的資格，而是靠資質(zhì)掛靠、拉攏腐蝕評委、收買建設(shè)單位來獲得承包機(jī)會，一些招標(biāo)成了空有形式的走過場式的假招標(biāo)。從招標(biāo)開始就脫離了公平競爭的軌道，違背了 FIDIC 合同條件的原則。 - 10 - 3.1.3 投標(biāo)報(bào)價的方法 FIDIC 合同條件的前提是按固定單價編制招標(biāo)文件，承包商是根據(jù)企業(yè)自身的生產(chǎn)成本、利潤加稅金及風(fēng)險(xiǎn)金確定單價后報(bào)價，報(bào)價的高低反映了企業(yè)的綜合素質(zhì)、管理水平和資信實(shí)力。我國當(dāng)前的招標(biāo)文件則要求根據(jù)國家定額、費(fèi)率進(jìn)行報(bào)價，而定額、費(fèi)率僅反映全社會該行業(yè)平均的勞動生產(chǎn)率，并不能準(zhǔn)確反映單個企業(yè)的真正競爭力，中標(biāo)的承包商未必具備相應(yīng)的實(shí)力，造成了執(zhí)行合同的困難。 3.1.4 監(jiān)理工程師的權(quán)力和地位 FIDIC 合同條件下監(jiān)理工程師處于工程管理的核心地位，對工程的質(zhì)量、進(jìn)度、投 資控制都有著法定的權(quán)力，參建各方自覺維護(hù)監(jiān)理工程師的地位。我國現(xiàn)階段的監(jiān)理工程師只能是在業(yè)主授權(quán)下工作，處于被動的地位，加上一些業(yè)主認(rèn)為監(jiān)理工程師權(quán)力太大，擔(dān)心大權(quán)旁落而不放權(quán)，監(jiān)理工程師的工作難免處處受到牽制，無法切實(shí)履行其法定監(jiān)理職責(zé)。依照我國的現(xiàn)有法規(guī)與 FIDIC 合同條件相比，我國監(jiān)理工程師權(quán)力不足，表現(xiàn)在以下方面 : （ 1） 參加招標(biāo)、簽訂合同方面。 FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師全過程參與招標(biāo)及合同簽定，有建議權(quán)，我國監(jiān)理工程師缺乏這些權(quán)利； （ 2） 質(zhì)量爭議裁決權(quán)。 FIDIC 合同條件規(guī)定，當(dāng)業(yè)主與承 包商對工程質(zhì)量有爭議時，主要由監(jiān)理工程師裁決，而我國主要由建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量監(jiān)督站裁決； （ 3） 簽字付款權(quán)。 FIDIC 合同條件規(guī)定監(jiān)理工程師有簽字付款權(quán)，有暫定金額的使用權(quán)，我國雖然規(guī)定付款必須經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，但現(xiàn)實(shí)中未必要監(jiān)理工程師簽字，簽字也未必付款，更無暫定金額的使用權(quán)； （ 4） 工程變更及變更估價權(quán)。 FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有工程變更及估價的權(quán)力，只要監(jiān)理工程師認(rèn)為有必要對工程或其中任何部分的形式、質(zhì)量或數(shù)量作出變更。我國監(jiān)理工程師沒有這些權(quán)力。 （ 5） 分包商確認(rèn)權(quán)。 FIDIC 合同條件 規(guī)定，工程分包商必需經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)，我國法規(guī)雖然也規(guī)定了分包商必需經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)，但現(xiàn)實(shí)中業(yè)主往往是繞過監(jiān)理工程師，自行決定分包隊(duì)伍，監(jiān)理工程師也無能為力； （ 6） 發(fā)布開工、停工、復(fù)工的權(quán)力。 FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有發(fā)布開工、停工、復(fù)工的權(quán)力，在我國監(jiān)理工程師發(fā)布這些指令需事先征得業(yè)主的同意方可； - 11 - （ 7） 施工組織設(shè)計(jì)、技術(shù)方案的確認(rèn)權(quán)。 FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有施工組織設(shè)計(jì)、技術(shù)方案的認(rèn)可權(quán)，我國監(jiān)理工程師只有建議權(quán)，還需書面向業(yè)主報(bào)告。 （ 8） 承包商與業(yè)主爭端解決權(quán)。 FIDIC 合 同條件下的監(jiān)理工程師對此享有準(zhǔn)仲裁的權(quán)力，我國監(jiān)理工程師 無 裁決權(quán)。 3.1.5 監(jiān)理工程師的素質(zhì) FIDIC 機(jī)構(gòu)全體會員協(xié)會對監(jiān)理工程師的行為準(zhǔn)則都有很高的要求 : （ 1） 承擔(dān)本職業(yè)的社會責(zé)任； （ 2） 堅(jiān)持職業(yè)尊嚴(yán)、地位和榮譽(yù)； （ 3） 為可持續(xù)發(fā)展尋找辦法； （ 4） 保持與技能、法規(guī)、管理的發(fā)展相適應(yīng)的能力； （ 5） 公正地提出建議、判斷和決策； （ 6） 不接受任何酬謝； （ 7） 不得以任何方式破壞其他工程師的業(yè)務(wù)； （ 8） 工程師對客戶的選擇及付費(fèi)和工作判斷不受自己的主觀影響； （ 9） 告知客戶可能發(fā)生的利益沖突； （ 10） 增強(qiáng)按照能力進(jìn)行選擇的觀念；同時對監(jiān)理工程師的培養(yǎng)也有一套嚴(yán)格的程序。 我國的監(jiān)理行業(yè)存在監(jiān)理人員素質(zhì)偏低的問題。我國的用人機(jī)制和教育制度決定了監(jiān)理人員專業(yè)單一，高素質(zhì)的懂管理、經(jīng)濟(jì)、法律、工程技術(shù)的復(fù)合型人才奇缺。當(dāng)前，我國的監(jiān)理工程師大多是設(shè)計(jì)、施工等人員轉(zhuǎn)行而來，人員參差不齊，有些監(jiān)理人員對程序都不太熟悉，解決不了現(xiàn)場出現(xiàn)的問題，不善于利用合同給予的權(quán)利，責(zé)任心不夠強(qiáng)、榮譽(yù)感不夠強(qiáng)的現(xiàn)象較嚴(yán)重，業(yè)務(wù)水平亟待提高，少數(shù)監(jiān)理工程師與承包商、材料供應(yīng)商有不正常的利益關(guān)系，以權(quán)謀私、損人利己的現(xiàn)象還存在 。監(jiān)理人員普遍的英語水平低，這些都影響了 FIDIC 合同條件的貫徹執(zhí)行。 3.1.6 業(yè)主行為不規(guī)范 當(dāng)前的建筑市場是買方市場，時常有建設(shè)單位強(qiáng)迫承包商、材料供應(yīng)商、監(jiān)理公司簽訂不平等條約的現(xiàn)象，這種權(quán)力與義務(wù)不對等，勢必造成承包商、材料供應(yīng)商偷工減料、投機(jī)取巧的行為，造成監(jiān)理工程師無法公平、公正地工作。長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使業(yè)主的合同意識差，法制 - 12 - 觀念差，隨意性大；業(yè)主常常對監(jiān)理工作橫加干涉，并插手監(jiān)理人員職責(zé)范圍內(nèi)的具體工作，不授予應(yīng)該授予的權(quán)力，科學(xué)管理項(xiàng)目的意識差，給監(jiān)理人員執(zhí)行合同帶來很大的困難。 3.1.7 法制環(huán)境 FIDIC 合同條件是在法制完善、合同意識強(qiáng)的環(huán)境下運(yùn)用的，人們自覺遵守合同，違背合同將會受到法律懲罰。目前，我國法制尚不完善，人們法制觀念淡薄，意識不到違背合同就是違法，加上有些法規(guī)不嚴(yán)謹(jǐn)，存在漏洞，給投機(jī)取巧者造成機(jī)會，無法可依、有法不依、違法不究、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象較普遍，無專業(yè)的建設(shè)工程經(jīng)濟(jì)法庭和司法隊(duì)伍，建設(shè)合同各方的權(quán)力均得不到法律完全保障。 3.2 FIDIC 解決爭端和仲裁與我國示范文本之間的問題 由于長期以來我國實(shí)行的是以行政為主導(dǎo)的建設(shè)市場模式，所以業(yè)主和承包商的合同地位始終是不平等的 ，爭端的解決也是主要依靠行政權(quán)力的干預(yù)。加上合同雙方通常是國有企事業(yè)單位，當(dāng)事人都缺乏對合同利益和各自財(cái)產(chǎn)的保護(hù)意識，所以有些當(dāng)事人缺乏訂立爭端解決的方式方法的意識，在合同中經(jīng)常不事先規(guī)定仲裁等爭端救濟(jì)方法。 在爭端的解決上也比較生硬，程序不規(guī)范，略顯出經(jīng)驗(yàn)性的不足。 事實(shí)上， FIDIC 合同文本同國內(nèi)的建設(shè)工程合同文本的關(guān)于爭端解決的規(guī)定的最大不同在于： FIDIC 合同要求雙方發(fā)生爭端后，必須先提交工程師予以解決。而國內(nèi)的合同文本是要求雙方發(fā)生爭端后，可以提交合同監(jiān)理單位予以解決。以上表述雖然只有 “ 必須 ” 和 “ 可 以 ” 的差別，但在實(shí)踐中卻有很大的差別，前者規(guī)定了工程師的預(yù)決是必經(jīng)程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預(yù)決規(guī)定為選擇性程序。事實(shí)上，工程承包過程中，工程師或合同監(jiān)理單位是始終參與整個工程進(jìn)展的，對雙方在工程中的合同行為都有較為清楚地了解，所以如果工程師能夠保證公正的地位，那么由工程師來對合同爭端進(jìn)行調(diào)解是較為合適，也是較為經(jīng)濟(jì)的一種手段。當(dāng)然，工程師的解決方案并不是最終的終局決定，因此， FIDIC 合同還規(guī)定了當(dāng)事人如果對工程師的決定有異議，可以在規(guī)定的時間內(nèi)向仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁。實(shí)踐過程中，合同雙方當(dāng)事人都不愿通過仲 裁或訴訟解決爭端，因?yàn)檫@兩種方式都存在時間長、代價高的風(fēng)險(xiǎn)，而是根據(jù)工程師的決定協(xié)商考量達(dá)成協(xié)議。所以可以看出：同國內(nèi)的合同文本相比， FIDIC 合同的爭端解決方式的設(shè)置是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，充分地考慮了合同的可操作性。 - 13 - 3.3 FIDIC 在我國應(yīng)用中應(yīng)當(dāng)注意的問題 3.3.1 認(rèn)真理解 FIDIC 合同條款的含義 FIDIC 合同條款是在 20 世紀(jì) 80 年代末才開始在中國應(yīng)用的，即使對我國大多數(shù)從事項(xiàng)目工作的人來說也還是比較陌生的。同時， FIDIC 合同條款又是在英國的法律背景下寫出來的，除了兩國法律不同外，還有人文背景上 的差異，對同樣的問題，其理解也是不一樣的。另外，還加上 FIDIC本身冗長繁瑣不易理解。因此，我國在應(yīng)用 FIDIC合同條款時，除了認(rèn)真閱讀 FIDIC合同條款的原文外，還應(yīng)當(dāng)多讀與此相關(guān)的文件，并且多向有關(guān)專家請教，將 FIDIC 合同條款真正讀懂。只有這樣，才能把 FIDIC 合同條款應(yīng)用好。 3.3.2 不能用行政手段替代按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則進(jìn)行的招投標(biāo) （ 1） 其一是不能按照行政隸屬關(guān)系簽定承發(fā)包合同；其二是不能以項(xiàng)目指揮部代替業(yè)主的職責(zé)；其三是業(yè)主不能違背 FIDIC 合同條款的規(guī)定，不恰當(dāng)?shù)刂付ǔ邪?；其四是業(yè)主不能違 反 FIDIC 合同條款的有關(guān)規(guī)定，干預(yù)承包商的工作。 （ 2） 不能隨意刪改 FIDIC 合同條款中的相互約束條款。其一是在招標(biāo)文件中，不妥當(dāng)?shù)貏h減業(yè)主責(zé)任條款，是合同對業(yè)主缺乏足夠的約束力；其二是不妥當(dāng)?shù)叵魅醭邪痰臋?quán)益，是承包商的相關(guān)權(quán)益受到損害。 （ 3） 要認(rèn)真履行合同條款。有些項(xiàng)目的業(yè)主，既不認(rèn)真按期付款或按合同規(guī)定為承包商提供必要的支持條件，又不愿承擔(dān)合同規(guī)定中的相應(yīng)職責(zé)。這樣既傷害了承包商，又同樣使業(yè)主的項(xiàng)目受到傷害。（ 4） 不能以任何借口干預(yù)工程師的工作。不能以“質(zhì)量監(jiān)督站”或其他形式代替 FIDIC 合 同條款下的工程師職能，使工程師的責(zé)權(quán)分離，無法履行合同規(guī)定的職責(zé)。 3.3.3 把握 FIDIC 合同條件的索賠條件，是應(yīng)用 FIDIC 合同條件的突破口 先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的 “ 確定 ” 條款的 “ 明槍暗箭 ” 的分析研究起步，再逐步關(guān)注 FIDIC 的其他合同條件，對雇主或承包商就不會出現(xiàn)大的威脅，將會順利保障合同項(xiàng)目的實(shí)施完成。以 EPC 交鑰匙合同條件為例： 該條款共 20 條， 166 款?？鄢丿B條款僅為 37 個條款 。最好 先深入的有系統(tǒng)的學(xué)習(xí) 、 和雇主的 三個主要合同條件與 37 個主要條 款的關(guān)系、聯(lián)系和 - 14 - 約束。在學(xué)習(xí)這 37 個條款中，將會引出相互關(guān)聯(lián)的其他諸多合同條款，就會更好的領(lǐng)會其他條款與關(guān)鍵條款的互為根據(jù)，互為關(guān)聯(lián)的依賴關(guān)系。 2 5 款 ，正向 5 款，反向 18 款，將會明了雇主的條款啟動根據(jù)，以及與其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。可以使雇主或承包商采取措施和對策，減少或避免雇主應(yīng)得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起 ； 20.1 款 承包商的索賠 )，正向 2 款，反向 14 款，將會明了承包商的條款啟動 根據(jù)，以及其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。可以使承包商維護(hù)應(yīng)得的索賠利益，同時，也可使雇主減少或避免不必要引起 ； 3 5 款 ，正向 1 款，反向 21 款，將會使雇主或承包商明了雇主要 “ 與承包商商定或確定 ” 的關(guān)鍵條款內(nèi)容和問題，雇主的條款啟動根據(jù)，以及其他條款相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等根據(jù)和依據(jù)要求，解決雙方在索賠方面，以及項(xiàng)目實(shí)施中的有關(guān)重要問題?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬?yīng)解決的索賠和條款規(guī)定中重要 問題。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動，爭取順利實(shí)施項(xiàng)目和履行合同。對 “ 雇主的索賠 ” 或 “ 承包商的索賠 ” 條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責(zé)任、職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利的信譽(yù)基礎(chǔ)上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的 。 - 15 - 4 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之策略 4.1 應(yīng)對受限制問題的對應(yīng)策略 上一章曾提到我國在應(yīng)用 FIDIC 合同條款時主要的七點(diǎn)受限制問題，下面是針對這七點(diǎn)問題的相應(yīng)對策： （ 1） 總結(jié)反思，提高認(rèn)識。采用 FIDIC 合同條 件，可以加快我國建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)范化管理和標(biāo)準(zhǔn)化過程，提高工程項(xiàng)目管理水平，使我國的項(xiàng)目管理模式盡快與國際接軌。認(rèn)識到它可以提高我國的投資效益，且有利于反腐倡廉。因此，我們廣大的基本建設(shè)人員特別是政府職能部門的同志應(yīng)充分認(rèn)識到 FIDIC 合同條件的科學(xué)性、先進(jìn)性實(shí)用性，只有認(rèn)識到運(yùn)用 FIDIC 合同條件的意義，才能更快地解決運(yùn)用它存在的問題。 （ 2） 建立完善的法規(guī)體系，創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，是落實(shí) FIDIC 合同條件的保證。法制是政府管理的基礎(chǔ)，市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，完善、配套、操作性強(qiáng)的法律法規(guī)是十分重要的，我國已經(jīng)在 建筑法律法規(guī)體系的建立上取得了很大的成績，但是，還不是十分完善，在立法的思路、質(zhì)量上存在一些問題；不同的法律法規(guī)在同一問題上的闡述并不一致；在職責(zé)劃分、責(zé)任認(rèn)定方面不嚴(yán)謹(jǐn)，仍有疏漏。我們應(yīng)根據(jù)加入 WTO 后我國建筑市場面臨的新情況、新問題、新要求，結(jié)合以前實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，培養(yǎng)懂工程管理、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的司法人員，建立完善的建筑市場法規(guī)體系及嚴(yán)格的執(zhí)法監(jiān)督體系，依法規(guī)范建筑市場。構(gòu)建與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的完善的法律體系是 FIDIC 合同條款得以落實(shí)的根本保證。 （ 3） 深化建設(shè)行業(yè)管理體制的改革，營造公平的市場競爭環(huán)境， 是運(yùn)用 FIDIC 合同條件的基礎(chǔ)。要建立符合 FIDIC 合同條件要求的程序公開、公平競爭、合同雙方平等的建筑市場體系，完善建筑市場運(yùn)行的規(guī)則，推動建筑市場主體的市場化，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場，確保參建各方的平等主體地位。轉(zhuǎn)換政府建設(shè)行政主管部門的職責(zé)，使他們以依法管理為主，政策引導(dǎo)、市場調(diào)節(jié)、行業(yè)紀(jì)律、專業(yè)組織管理為輔，政府充分依靠專業(yè)人士實(shí)現(xiàn)對建筑產(chǎn)品生產(chǎn)過程的直接管理，重視發(fā)揮專業(yè)人士組織及行業(yè)協(xié)會在行業(yè)紀(jì)律和建筑市場管理中的作用，樹立行業(yè)協(xié)會的專業(yè)權(quán)威，靠行業(yè)協(xié)會管理專業(yè)人士。明確政府部門、業(yè)主 、承包商、監(jiān)理工程師等各方的職責(zé)，做到各負(fù)其責(zé) ， 職責(zé)明確；完善責(zé)任體制，大力推行招標(biāo)投標(biāo)制、建設(shè)監(jiān)理制、市場準(zhǔn)入制、項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、合同管理制，加大落實(shí)參建各方的責(zé)任的力度。確保各責(zé)任主體有能力履行職責(zé)和承擔(dān)責(zé)任，確保建筑市場的有序性，構(gòu)建一個公平、公正、公開、的建筑管理、交易平臺。 - 16 - （ 4） 建立與國際接軌的建筑業(yè)管理機(jī)制，為 FIDIC 合同條件的運(yùn)用創(chuàng)造條件。建筑市場運(yùn)行機(jī)制是指通過建筑市場建立起來的，在建筑產(chǎn)品生產(chǎn)過程中形成的，經(jīng)濟(jì)活動每個組成部分之間的內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。國際建筑市場運(yùn)行機(jī)制的基本模式是 :在建 筑業(yè)管理法規(guī)的約束下，圍繞建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)，建筑市場的各主體方 (包括業(yè)主方、工程監(jiān)理方、承包商及供應(yīng)商等 )通過市場競爭機(jī)制的作用構(gòu)成相互制約的合同關(guān)系及監(jiān)督管理關(guān)系。在這種關(guān)系中，以專業(yè)人士為核心的監(jiān)理工程師對市場機(jī)制的有效運(yùn)行及項(xiàng)目建設(shè)的成敗起著重要作用，因?yàn)樗麄冋莆罩こ探ㄔO(shè)所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理方面的知識和技能，具體監(jiān)督、管理工程項(xiàng)目的全部建設(shè)過程。在這種模式中，業(yè)主沒有特殊的地位，政府也沒有特殊的地位。 （ 5） 提高監(jiān)理工程師的素質(zhì)，是應(yīng)用 FIDIC 合同條件的關(guān)鍵。監(jiān)理工程師必須有才，會用權(quán)、善用權(quán)、用 好權(quán)；監(jiān)理工程師必須有德，讓別人放心他用權(quán)，信任他用權(quán)。根據(jù)我國監(jiān)理隊(duì)伍人才結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，當(dāng)前最重要任務(wù)的是培養(yǎng)既懂工程技術(shù)又懂管理、法律、外語的復(fù)合型人才。要按照 FIDIC 合同條件對監(jiān)理工程師的行為準(zhǔn)則要求和嚴(yán)格的培養(yǎng)程序，根據(jù)遠(yuǎn)期及近期目標(biāo)，按照對不同層次人才的需求，制定人才培養(yǎng)計(jì)劃，加大人才培養(yǎng)力度和知識更新速度，從而培養(yǎng)出現(xiàn)代科學(xué)知識、管理知識又能把握時代脈搏，具有較強(qiáng)的市場預(yù)測能力、調(diào)控能力的復(fù)合型人才。要建立繼續(xù)教育制度，改善教育機(jī)制、用人機(jī)制，從培養(yǎng)人才、使用人才的軟環(huán)境和硬環(huán)境等各個方面創(chuàng)造條 件。要加強(qiáng)思想教育，培養(yǎng)有職業(yè)道德、敬業(yè)精神、有公信力的監(jiān)理專業(yè)人才隊(duì)伍，迎接加入啊。之后更激烈的市場競爭。目前，政府還有必要果斷采取市場監(jiān)管措施，保護(hù)監(jiān)理企業(yè)的合法的基本的經(jīng)濟(jì)利益，以求其生存、提高和發(fā)展，監(jiān)理工程師才有立足之地，提高監(jiān)理工程師素質(zhì)才有可能。 （ 6） 規(guī)范業(yè)主行為，是落實(shí) FIDIC 合同條件的必要條件。加強(qiáng)政策宣傳，讓其充分了解國家的法律法規(guī)，堅(jiān)決依法辦事，糾正業(yè)主的違規(guī)行為。只有這樣，才能創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。還要提高業(yè)主的科學(xué)管理水平，使其認(rèn)識到不科學(xué)管理的危害性和不遵守合同的違法性。對公有 制業(yè)主，要加強(qiáng)思想教育，使其樹立正確人生觀、道德觀、法制觀，加強(qiáng)法律法規(guī)、職守道德、義務(wù)良心、榮譽(yù)幸福觀等方面的教育，讓其學(xué)法守法，正確運(yùn)用法律。 （ 7） 采取措施，保證監(jiān)理工程師的地位和權(quán)利，是使用 FIDIC 合同條件的前提。讓監(jiān)理工程師更好地執(zhí)行 FIDIC 合同條件辦法是 : 1） 規(guī)定業(yè)主提前把監(jiān)理費(fèi)交到專用帳戶； 2） 工程項(xiàng)目的所有者與使用者不直接參與項(xiàng)目的組織實(shí)施，實(shí)現(xiàn)建管分離，由監(jiān)理工程師獨(dú)立管理，業(yè)主無法鉗制監(jiān)理工程師； - 17 - 3） 實(shí)行履約保函制度，承包商和發(fā)包方均交納一定數(shù)量的履約保證金，由監(jiān)理工程師根據(jù)合 同執(zhí)行情況公正掌握； 4） 監(jiān)理工程師依法行使權(quán)利，當(dāng)其與業(yè)主發(fā)生沖突時由雙方指定的第三方或由仲裁部門裁決； 5） 監(jiān)理工程師的行為，由政府部門、行業(yè)協(xié)會進(jìn)行監(jiān)督、管理、獎懲。 4.2 應(yīng)對爭端和仲裁問題的對應(yīng)策略 我國工 程 理性的傳統(tǒng)沒有賦予公正應(yīng)有的位置，不過，如果由此斷言我國傳統(tǒng)文化與工程師的公正彼此相克，進(jìn)而斷言有中國特色的監(jiān)理體制必然排斥國外監(jiān)理方法（比如 FIDIC 合同條款）的話，不免荒唐。問題的關(guān)鍵在于如何對策 ： （ 1） 指導(dǎo)思想：由程序公正到結(jié)果公正 關(guān)于程序公正是否能夠保證結(jié)果公正的問題，法學(xué)界一直 就有程序工具主義與程序本位主義之爭。前者視結(jié)果公正與程序無關(guān)，后者視結(jié)果公正是程序公正的必然產(chǎn)物。不過，鑒于如果程序失去公正，結(jié)果就很能找到申辯它自身公正的理由，因此，一種折衷的認(rèn)識是：程序公正是結(jié)果公正的必要條件，但不是充分條件。有鑒于此，雖然在承發(fā)包合同管理中，承發(fā)包雙方加工程師三方構(gòu)成的互動程序與法律程序性質(zhì)不同，但可視三方互動程序的公正是工程師公正的必要條件。 FIDIC 合同條款不惜大量的篇幅規(guī)定三方互動的程序，客觀上為保證工程師公正提供了基礎(chǔ)。剩下的問題僅是工程師的 “ 自由裁量權(quán) ” 了，這與工程師的品質(zhì) 和素質(zhì)相關(guān)，與程序無涉。 （ 2） 法律保證：以仲裁保證程序公正 考慮到以下三方面的原因： 1我國的司法傳統(tǒng)一向重實(shí)體、輕程序， 2傳統(tǒng)文化中民眾厭訴的心理， 3承發(fā)包合同管理所要求的專業(yè)性很強(qiáng)，因此，以仲裁而不是審判的形式更有利三方糾紛的解決。 仲裁首先所保證的是三方互動程序的公正，即保證了工程師公正的必要條件。至于工程師的 “ 自由裁量權(quán) ” 對結(jié)果公正的影響，可能會為仲裁庭真正的 “ 自由裁量權(quán) ” 所取代。如果考慮到以下兩點(diǎn)， 1仲裁員作出正確判斷的概率不低于工程師， 2合議的結(jié)論一般優(yōu)于獨(dú)斷，則仲裁最終將保 證結(jié)果公正，從而對工程師偏離其公正形成根本性的制約。 （ 3） 特別措施：防止工程師的分贓行為 - 18 - 以仲裁保證工程師公正的前提是：爭議發(fā)展到了不得不通過仲裁來解決。在以仲裁來解決爭議之前，爭議當(dāng)事人雙方還可以通過協(xié)商和調(diào)解來消除分歧 這不僅為我國法律所鼓勵，同時亦為 FIDIC 合同條款所支持（土木工程施工合同條件第 67.2 款）。不過，在國家投資項(xiàng)目中，協(xié)商解決的一個弊端在如下情況中發(fā)生：工程師參與承發(fā)包雙方對國家資產(chǎn)的分贓行為，三方在此的一致或默契防止了仲裁對工程師偏離公正的制約。 （ 4） 外圍條件：工程師的合理 報(bào)酬 工程師作為市場經(jīng)濟(jì)中的盈利組織，從其自身的長足發(fā)展看，由于上述三方面的制約，其自身行為的公正是有利于其長遠(yuǎn)發(fā)展的。不過，這里有一個基本條件是：工程師的報(bào)酬合理。嚴(yán)格而言，工程師的報(bào)酬應(yīng)由投資主體和工程師協(xié)商而定，但在國家投資項(xiàng)目上，如果國家將協(xié)商的權(quán)利完全交給建設(shè)單位，則由于競爭的負(fù)面影響，工程師的報(bào)酬必然會偏低。因此，如果在我國強(qiáng)制性地適用 FIDIC 合同條款的修訂本的話，國家作為業(yè)主就應(yīng)該保留這種協(xié)商權(quán)利，根據(jù)不同項(xiàng)目的性質(zhì)、規(guī)模、難易程度及工作條件制定具體的規(guī)定，最多只是允許建設(shè)單位在一定的百分比 范圍內(nèi)與工程師進(jìn)一步協(xié)商。我國現(xiàn)有的監(jiān)理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)包含在國家物價局和建設(shè)部 1992 年發(fā)布的 關(guān)于發(fā)布工程建設(shè)監(jiān)理費(fèi)有關(guān)規(guī)定的通知 中，該規(guī)定明確宣布監(jiān)理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為指導(dǎo)性價格，把協(xié)商的權(quán)利完全下放給建設(shè)單位，因而并不能保證工程師報(bào)酬的合理性。不過，有必要補(bǔ)充說明的是，如果工程師以低于國家作為業(yè)主規(guī)定的具體報(bào)酬投標(biāo)報(bào)價，若無強(qiáng)健的理由，則應(yīng)以不當(dāng)競爭而廢標(biāo)。 讓工程師的公正與其報(bào)酬相聯(lián)系，是市場經(jīng)濟(jì)的要求。在我國傳統(tǒng)文化中，公正雖并不 具有本位價值，但傳統(tǒng)文化以工具理性處理事情的方式，在公正和利益緊密聯(lián)系的情況下，應(yīng)該說不是抑制、而是促進(jìn)了工程師公正的產(chǎn)生。至此，我們可以看出，斷言中國特色的兩方面必然和 FIDIC 合同條款相斥是毫無道理的，相反，如果國家愿意發(fā)揮其作為業(yè)主的優(yōu)勢并有效地利用傳統(tǒng)文化中的資源，則它們可以很好地結(jié)合，從而真正地形成具有中國特色的監(jiān)理體制。 - 19 - 5 FIDIC 合同條件于我國應(yīng)用之發(fā)展 5.1 FIDIC 的可持續(xù)發(fā)展 中國工程咨詢代表團(tuán) 于 2000 年 9 月 8 日至 9 月 21 日 受 美國工程咨詢協(xié)會的邀請參加 了FIDIC 2000 年年會 。這次 年會的主題是可持續(xù)發(fā)展 新千年的挑戰(zhàn)。為保證工程咨詢業(yè)的可持續(xù)發(fā)展， 大會對 FIDIC 提出了 9 個層次上的行動計(jì)劃： （ 1） 倡導(dǎo)道德準(zhǔn)則和可持續(xù)發(fā)展的國際性指導(dǎo)方針； （ 2） 在各個層次，倡導(dǎo)把 FIDIC 可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，貫徹到向各級政府、業(yè)主和其他決策人提供的工程咨詢服務(wù)中去； （ 3） 確?？沙掷m(xù)發(fā)展原則成為各國工業(yè)、商業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)的全國性團(tuán)體的關(guān)注焦點(diǎn)； （ 4） 重新明確工程咨詢行業(yè)的作用，并向影響基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)乃至整個經(jīng)濟(jì)的公私團(tuán)體，推薦工程咨詢業(yè)的技能； （ 5） 聯(lián)絡(luò)、支持共同致力于可 持續(xù)發(fā)展的其他國際組織； （ 6） 倡導(dǎo)與各金融機(jī)構(gòu)、各產(chǎn)業(yè)部門和商業(yè)組織、有關(guān)國際組織特別是社會福利組織之間的合作； （ 7） 通過國際公約、議定書中關(guān)于氣候變化的文件與承諾，爭取在降低能源需要和溫室效應(yīng)氣體的排放方面，取得明顯進(jìn)步； （ 8） 支持各會員協(xié)會、會員采取可持續(xù)方針，鼓勵他們接受 FIDIC 目標(biāo) ； （ 9） 促進(jìn)技術(shù)發(fā)展和高標(biāo)準(zhǔn)的工程咨詢業(yè)的資質(zhì)、運(yùn)行與合作，從而實(shí)現(xiàn)更好的可持續(xù)性。 可持續(xù)發(fā)展是 FIDIC 全球范圍的主題，作為我國，接下來 要盡快完善在我國推行 FIDIC 條款的條件 。 一是要解決咨詢行業(yè)保險(xiǎn)問題，這 涉及國家體制和政策問題，要由政府來推動解決；二是解決地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷；三是在工程界和商業(yè)界以及政府中加強(qiáng)對 FIDIC 條款的宣傳和學(xué)習(xí)，促進(jìn)投資方、項(xiàng)目業(yè)主、咨詢方和政府部門等在項(xiàng)目管理中推廣應(yīng)用 FIDIC 合同條款，這不僅可以提高行業(yè)水平，也便于中國 “入世” 后的接軌。 迄今為止，在我國現(xiàn)行較為廣泛使用的示范文本僅有 1999 年版建設(shè)工程施工合同 (示范文本 )。但在實(shí)踐中，出現(xiàn)了多種不同承包形式和不同類別的工程，對示范文本的多樣化提出了迫切的需求，由于缺乏其他適合我國國情的標(biāo)準(zhǔn)文本，當(dāng)事人盲目使用國際上的一些 標(biāo)準(zhǔn)文本，有的斷章取義，有的全文照抄，鬧了不少笑話 ； 或者造成合同文件內(nèi)部的邏輯謬誤，甚至條款之間相互矛盾，無法操作和執(zhí)行 ； 或者與我國法律的規(guī)定相抵觸而使某些條款無效或形 - 20 - 同虛設(shè)。因此，隨著我國建筑市場的日益活躍、 建筑業(yè) 的不斷發(fā)展以及建筑法律體系的不斷完善，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實(shí)際，借鑒國際慣例，綜合國際上流行的主要建設(shè)工程合同標(biāo)準(zhǔn)文本體系的優(yōu)點(diǎn)，根據(jù)承包的不同方式、工程的不同規(guī)模和性質(zhì)、投資的不同類別，從結(jié)構(gòu)上和內(nèi)容上及時對已有的標(biāo)準(zhǔn)文本加以充實(shí)和改進(jìn)，制定和完善適合于不同情況、不同項(xiàng)目，具有操作性和實(shí)用性的系列標(biāo)準(zhǔn) 合同文本，便于統(tǒng)一實(shí)踐和統(tǒng)一管理，以適應(yīng)我國 建筑業(yè) 發(fā)展以及建筑市場進(jìn)一步開放的迫切需求，促進(jìn)我國 建筑業(yè) 的管理水平和管理效率的提高。 5.2 我國示范文本的改進(jìn) 完善建設(shè)工程合同施工 (示范文本 )具體內(nèi)容推行的建設(shè)工程施工合同示范文本不僅要符合我國國情，而且，要有一定的前瞻性，必須充分考慮到區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化乃至全球經(jīng)濟(jì)一體化的總趨勢，特別是在我國已經(jīng)加入 WTO 的今天?？偟膩碇v，一部符合我國國情的建設(shè)工程合同示范文本特別是通用條款應(yīng)當(dāng)針對存在的缺陷予以改進(jìn)，包括 : （ 1） 合同文本的適用范圍適當(dāng)，條款比較詳細(xì)。如 限定該合同只適用于公開招標(biāo)、由監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)合同管理的項(xiàng)目。這就使合同文本的針對性較強(qiáng)，有利于合同的執(zhí)行。 （ 2） 借鑒 FIDIC 合同條件，在文本中進(jìn)一步明確工程師的權(quán)利和義務(wù)，以及工作程序和制度，使發(fā)包方、監(jiān)理工程師和承包方在施工的各個環(huán)節(jié)知道怎么去配合，該怎么做，做些什么，這不僅是國際慣例，也是我國新頒布法律法規(guī)的要求。 （ 3） 明確發(fā)包方和承包方的權(quán)利。權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的，不僅要規(guī)定雙方應(yīng)該做什么，各自的權(quán)利規(guī)定也是合同不可缺少的部分，而且表明雙方得失相當(dāng)，充分體現(xiàn)公平互利原則。 （ 4） 充分反映建筑產(chǎn) 品的特殊性，充分體現(xiàn) 項(xiàng)目管理 進(jìn)度、質(zhì)量和投資三大控制思想，正確認(rèn)識建設(shè)工程定額在建設(shè)工程合同中的重要意義，強(qiáng)化國家對建筑活動的干預(yù)，以保證建設(shè)工程質(zhì)量。細(xì)化工程造價結(jié)算和追索工程款的條款，明確工程造價的最終確定方式、簽證、審價的專業(yè)管理和責(zé)任落實(shí)，明確質(zhì)量及驗(yàn)收的具體標(biāo)準(zhǔn)和操作方法，賦予施工組織設(shè)計(jì)和工程驗(yàn)收方案與合同具有同等效力。 （ 5） 借鑒 FIDIC 合同條件所體現(xiàn)的索賠慣例。在索賠程序中，對索賠方式進(jìn)行具體規(guī)定。以專題形式對工期延長和費(fèi)用索賠做出具體規(guī)定，這樣有助于合同條款的清晰和相互聯(lián)系。 （ 6） 將包 括但不限于人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)條款作為文本的必備條款。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，工程項(xiàng)目建設(shè)成敗直接關(guān)系到作為獨(dú)立法人的發(fā)包方和承包方的投資效益，對工程風(fēng)險(xiǎn)的防范也越來越受到重視，保險(xiǎn)作為風(fēng)險(xiǎn)防范的重要手段將是每個工程項(xiàng)目所必須的。 - 21 - （ 7） 建立和完善擔(dān)保制度，充分發(fā)揮各種擔(dān)保方式在建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的重要作用。由于發(fā)包方對承包方?jīng)]有足夠有力的約束手段，發(fā)包方向承包方索賠時的主動地位就受到一定限制，有時甚至相當(dāng)被動，同時，有的發(fā)包方并未具備發(fā)包條件，建設(shè)資金不到位就盲目開展項(xiàng)目，結(jié)果造成盲目壓價、要 求施工單位墊資和拖欠工程款等不利于 建筑業(yè) 健康發(fā)展的混亂局面，而改變這種現(xiàn)狀的有力措施是完善工程保證擔(dān)保體系。 （ 8） 完善不可抗力條款，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)一步闡明不可抗力的范圍特征不得無限地?cái)U(kuò)大與縮小，從而造成免責(zé)范圍的擴(kuò)大與縮小。 綜上所述，我國的建設(shè)工程合同示范文本應(yīng)當(dāng)充分借鑒國際上成熟的建設(shè)工程合同標(biāo)準(zhǔn)文本的優(yōu)點(diǎn)，根據(jù)目前我國的最新法律發(fā)展以及今后進(jìn)一步發(fā)展趨勢，從結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上及時對已有的標(biāo)準(zhǔn)文本加以充實(shí)和改進(jìn)，根據(jù)承包的不同方式、工程的不同規(guī)模和性質(zhì)、投資的不同類別制訂示范文本并予以推廣使用，以適應(yīng)我國 建筑業(yè) 發(fā)展以及建筑市場進(jìn)一步開放的迫切需求。 相信即將出臺的 全國施工合同示范文本和工程總承包合同示范文本 會更加完善。 - 22 - 6 總 述 隨著我國企業(yè)參與國際工程承發(fā)包市場進(jìn)程的深入，越來越多的建設(shè)項(xiàng)目、特別是項(xiàng)目業(yè)主為外商的建設(shè)項(xiàng)目中，開始選擇適用 FIDIC 合同文本。中國的建筑施工企業(yè)開始被迫地接觸這上百頁合同文本中的工程師、投標(biāo)保函、履約保函、業(yè)主支付保函、預(yù)付款保函、工程保險(xiǎn)、接收證書、缺陷責(zé)任期等國際工程建設(shè)的新概念，從北京城建集團(tuán)接觸第一個 FIDIC 合同文本開始，逐步在越來越多的工程 建設(shè)中得到推廣和使用，并與我國建筑市場改革開放相對接，對中國的建設(shè)體制產(chǎn)生影響和沖擊，最典型的體現(xiàn)就是建設(shè)工程施工合同 1999 建設(shè)部示范文本，拋棄了多年來延用的模式，變?yōu)楹?FIDIC 框架一致的通用條款與專用條款，并采用工程師，而今年 7 月 1 日起開始實(shí)施的建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范，更是對舊的量價合一的造價體系的告別。中國的建設(shè)市場正在大踏步地和國際建設(shè)市場融為一體。 從對 FIDIC 合同條件的介紹翻譯和推廣，到 FIDIC 合同對我國工程建設(shè)管理體制的變革產(chǎn)生重大影響，從少數(shù)從事國際工程承包大企業(yè)在國際市場 上的了解運(yùn)用，到在內(nèi)地一般工程承發(fā)包中的接受和使用， FIDIC 合同在我國內(nèi)地的影響也經(jīng)歷了由淺入深的過程。 然而，正如一個連體兒被分為兩