（刑法學專業(yè)論文）單位犯罪若干問題研究.pdf

中文摘要一 中文摘要 隨著我國經濟的飛速發(fā)展 單位犯罪呈不斷蔓延之勢 其所帶來的問題也日 益凸顯 由于我國立法上正式確認單位犯罪的時間不是很長 所以相關立法還不 是很成熟 對單位犯罪的理論研究也不夠深入和全面 不能滿足社會與經濟發(fā)展的 需要 理論的相對薄弱勢必又會反過來影響立法和司法實踐 因此有必要對單位 犯罪中一些有爭議的問題進行深入的研究 以期促進單位犯罪理論研究的進步 推動單位犯罪的立法和司法的完善 本文從單位犯罪主體的概念和特征入手 對 一些特殊的有爭議的單位犯罪主體資格認定問題進行研究 對于純正單位犯罪 筆者著力研究的是其罪名分布以及自然人實施這類對社會有危害的行為時該怎樣 處罰 對純正單位犯罪的研究有利于更深刻全面的了解單位犯罪 解決目前單位 犯罪中存在的問題 彌補理論上的空白 隨后在接下來的一章中簡要介紹一下國 內外有代表性的刑事責任理論 分析其優(yōu)點和不足 從中汲取其精華 找出最適 合我國刑法發(fā)展現(xiàn)狀 同時又可以解決發(fā)展中出現(xiàn)的各種問題的單位犯罪刑事責 任的理論 最后 筆者借鑒英美法系關于單位犯罪理論研究 立法以及司法上的 先進經驗 提出了完善單位犯罪的幾點建議 以期完善我國單位犯罪的刑罰制度 推動單位犯罪的立法和司法的完善 關鍵詞 單位犯罪 刑事責任 刑罰制度 黑龍江大學碩士學位論文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y u n i tc r i m eh a sb e e ne x t e n d e dc o n s t a n t l y t h e p r o b l e m st h eu n i tc r i m et a k e se m e r g ec l e a r l y d u et ot h et i m et h a tt h eu n i tc r i m eh a d b e e na c c e p t e db yo u rl e g i s l a t u r ei sb r i e f t h ep e r t i n e n tl e g i s l a t i o n sa r en o tm a t u r ea n d t h et h e o r e t i cr e s e a r c hi sa l s on o tt h o r o u g ha n dc o m p r e h e n s i v e a l lt h a tc o u l dn o tm e e t t h er e q u i r e m e n to ft h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y b yc o n t r a r i e s t h e u n s u b s t a n t i a lt h e o r ys h o u l da f f e c tl e g i s l a t i o n 鋤dj u d i c i a lp r a c t i c e s ow em u s td o e m b e d d e dr e s e a r c ho ns o m ea r g u m e n t a t i v ep r o b l e m so fu n i tc r i m et op r o m o t et h e t h e o r e t i cr e s e a r c ha n dt h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o na n dj u s t i c e o nt h eb a s eo fo t h e r s c h o l a r sf u n d a m e n t a lt h e o r e t i cr e s e a r c hi nc r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l eb e g i n s 機t ht h e c o n c e p t i o na n dc h a r a c t e ro fs u b j e c to fu n i tc r i m e a n dr e c o g n i z e ss o m ea r g u m e n t a t i v e p r o b l e m sa b o u ts u b j e c to fu n i tc r i m e f o rp u r i t yu n i tc r i m e t h ea u t h o rg i v e se m p h a s i s t oa n a l y z et h ed i s t r i b u t i o no fi m p u t a t i o na n dh o wt op u n i s ht h en a t u r a lp e r s o nw h e nh e o f f e n d sp u r i t yu n i tc r i m e t h er e s e a r c ho fp u r i t yu n i tc r i m ei sp r o p i t i o u st or e c o g n i z e t h eu n i tc r i m ec o m p l e t e l ya n ds o l v es o m ep r o b l e m so fu n i tc r i m e a l lt h a tw i l lm a k eu p ab l a n k i nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r t h ea r t i c l ei n t r o d u c e ss o m er e p r e s e n t a t i v et h e o r ya b o u t c r i m i n a l o b l i g a t i o na n df m d st h e i ra d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e s w el e a r nt h e i r a d v a n t a g e sa n df i n dt h et h e o r ya b o u tc r i m i n a lo b l i g a t i o nw h i c ha d a p tt oa p p l yi no u r c o u n t r ya n dc o u l ds o l v eo u rp r o b l e m si nd e v e l o p i n gp r o c e s s i nt h ee n d t h ea u t h o r l e a r n ss o m eo t h e rc o u n t r y sa d v a n c e de x p e r i e n c ea b o u tt h e o r e t i cr e s e a r c h l e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a lp r a c t i c e p u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a lf o ri m p r o v i n gu n i tc r i m e t h ea u t h o r e x p e c t st od os o m eh e l pf o ri m p r o v i n go u rp u n i s h m e n ts y s t e ma n dp r o m o t i n g d e v e l o p m e n to ft h el e g i s l a t i o na n dj u s t i c e k e y w o r d s u n i tc r i m e c r i m i n a lo b l i g a t i o n p u n i s h m e n ts y s t e m i i 獨刳性聲明 獨創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學位論文是本人在導師指導下進行的研究工作及取得的研 究成果 據(jù)我所知 除了文中特別加以標注和致謝的地方外 論文中不包含其他 人已經發(fā)表或撰寫過的研究成果 也不包含為獲得墨蕉江太堂或其他教育機構的 學位或證書而使用過的材料 學位論文作者簽名 懈 簽字日期 抄l 勺年f 月r 日 學位論文版權使用授權書 本人完全了解墨蘊塹太堂有關保留 使用學位論文的規(guī)定 同意學校保留并 向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版 允許論文被查閱和借閱 本 人授權墨蕉江太堂可以將學位論文的全部或部分內容編入有關數(shù)據(jù)庫進行檢索 可以采用影印 縮印或其他復制手段保存 匯編本學位論文 學位論文作者簽名 簽字日期 0 忉年彳月j 日 學位論文作者畢業(yè)后去向 工作單位 通訊地址 新躲寸魚紗 簽字日期 2 汐解臼r 日 電話 趁薌酬葛 g 鄉(xiāng)如 郵編 緒論 緒論 刑法中的犯罪歷來是以自然人為基礎 法人成為刑法處罰的對象是近現(xiàn)代刑 法的產物 在現(xiàn)代文明社會中 法人的社會活動已經遍及我們生活中的方方面面 推動了商業(yè)經濟的發(fā)展 但其中一些法人為了謀取非法利益實施了許多危害社會 的行為 破壞了經濟秩序 如何打擊和遏制這一行為 已成為各國普遍面臨的問 題 在1 7 世紀前 世界上大多數(shù)國家恪守羅馬法 社團不能犯罪 這一原則 杏 認法人可以犯罪 但隨著產業(yè)革命的爆發(fā) 社會化大生產的形成促進了法人制度 的形成 文化上社會連帶主義取代了古典自然主義 為立法上確立法人犯罪掃清 了障礙 英國是最早承認法人犯罪的國家 早在1 7 世紀英國法院就對一些不履行 法律義務造成危害結果的公司追究刑事責任 隨后1 8 2 7 年議會頒布的 關于進一 步改善刑事案件的處罰的法令 首次規(guī)定在刑事案件中 所謂 人 應包括法人 從法律上確認了法人的犯罪主體的地位 美國 澳大利亞等英美法系國家隨后受 其影響都較為普遍的承認法人構成犯罪的可能性 由于法人犯罪的情況日益嚴重 大陸國家出于打擊犯罪的現(xiàn)實需要也慢慢的開始接受法人犯罪 法國在1 9 9 4 年生 效的刑法典中明確承認了法人犯罪 德國 日本等國也在附屬的一些刑法規(guī)范中 承認了法人犯罪 1 9 7 9 年以前我國由于計劃經濟的模式 單位尚不存在特殊的經濟利益問題 所以1 9 7 9 年的刑法中并無單位犯罪的規(guī)定 隨著市場經濟的確立 企業(yè)制度的改 革 出現(xiàn)了單位犯罪的現(xiàn)象 1 9 8 7 年頒布實施的 海關法 首次規(guī)定了單位犯罪 從這一年到1 9 9 7 年的這一段時期內可以說是單位犯罪的單行刑法和附屬刑法的立 法時期 大量單位犯罪的法律不斷涌現(xiàn) 例如1 9 8 8 年全國人大常委會的 關于懲 治走私罪的補充規(guī)定 這是首次以單行刑法的方式確認單位犯罪 從1 9 8 8 年以 后至1 9 9 5 年 國家立法機關以平均每年兩項的立法速度先后制定了包括 關于懲 治違反公司法的犯罪的決定 關于懲治虛開 偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票 黑龍江大學碩士學位論文 犯罪的決定 等在內的涉及單位犯罪的1 0 余部單行和附屬刑事法律 增設了大量 可以由單位構成犯罪主體的罪名 隨后1 9 9 7 年的刑法典以刑法總則設專節(jié)規(guī)定結 合分則相關章節(jié)規(guī)定的立法模式確立了單位犯罪的刑事責任 目前我國的單位犯 罪罪名已達百余種 明確規(guī)定并分布在除了第五章侵犯財產罪 第九章瀆職罪和 第十章軍人違反職責罪三章之外的其他七章之中 而且單位犯罪的分則條文還在 以吸收與新設的方式不斷構建著 單位犯罪的立法內容正朝著進一步寬展化 細 密化的方向發(fā)展 我國刑法理論對單位犯罪的研究早在2 0 世紀8 0 年代就開始了 雖然理論根 基不如英美國家 但伴隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟體制的建立 法 制建設速度不斷加快 對單位犯罪的研究得到了越來越多學者的重視 并獲得了 飛躍性的進展 相關專著和期刊類文章如雨后春筍 例如 專著類有 趙秉志 單 位犯罪比較研究 m 北京 法律出版社 2 0 0 4 年 石磊 單位犯罪關系論 m 濟南 山東大學出版社 2 0 0 5 年 蔣熙輝 單位犯罪刑事責任探究與認定 m 北 京 人民法院出版社 2 0 0 5 年 陳鵬展 單位犯罪司法實務問題釋疑 m 北京 中國法制出版社 2 0 0 7 年 沙君俊 單位犯罪的定罪與量刑 m 北京 人民法院出 版社 2 0 0 2 年 田承春 單位犯罪的構成與訴訟 m 北京 中國民主法制出版社 2 0 0 4 年 鮮鐵可 單位犯罪的定罪與量刑 m 一匕京 人民法院出版社 2 0 0 2 年 期 刊類文章比較有代表性的有 陳興良 單位犯罪 以規(guī)范為視角的分析 j 河南省政 法管理干部學院學報 2 0 0 3 年第1 期 董玉庭 簡述單位犯罪的兩種類型 j 光明 日報 2 0 0 9 年6 月 葉良芳 論單位犯罪的形態(tài)結構 兼論單位與單位成員責任分離 論 j 中國法學 2 0 0 8 年第6 期等等 上述文獻中有的從犯罪單位和單位犯罪直接人 員之間的關系入手展開對單位犯罪本體性基礎問題的深入研究 例如石磊 單位犯 罪關系論 m 濟南 山東大學出版社 2 0 0 5 年 有的基于不同國家和地區(qū)在單位 犯罪上的既相互聯(lián)系又有所區(qū)別的關系 把我國的單位犯罪總論和分論中的基礎 問題同英美等國家進行了比較研究 例如趙秉志 單位犯罪比較研究 m 北京 法 律出版社 2 0 0 4 年 有的從理論和實踐兩個角度對單位犯罪進行研究 主張要對 單位犯罪和自然人犯罪實行責任等構 并對我國現(xiàn)行立法進行分析比較 認為最 緒論 i 適合我國單位犯罪立法的是責任一體化的模式 如蔣熙輝 單位犯罪刑事責任探究 與認定 m 北京 人民法院出版社 2 0 0 5 年 還有的學者關注于司法實踐中大量困擾 司法工作人員的單位犯罪司法實務問題 并將這些實務問題分為幾大類并一一解 決 如陳鵬展 單位犯罪司法實務問題釋疑 m 北京 中國法制出版社 2 0 0 7 年 筆者在許多優(yōu)秀的刑法學者過去的理論研究基礎上 在本篇文章中重點討論以下 幾個問題 第一 從單位犯罪主體的概念和特征入手 對一些學者們有爭議的特殊 的單位犯罪主體資格認定問題進行研究 隨著市場經濟的飛速發(fā)展 單位犯罪的 司法實踐中不斷的出現(xiàn)新問題 突出地表現(xiàn)在一些二級單位主體資格的認定 動態(tài) 中的單位主體資格的認定和單位實施自然人犯罪行為的定性處理問題上 筆者從 犯罪單位所具有的合法性j 獨立性 組織性 有一定的財產和經費這四個特征入 手 進行具體分析 研究討論這些問題 最后提出自己的觀點 筆者認為對單位 犯罪的主體的研究具有重大的現(xiàn)實意義 第二 盡管單位犯罪研究一直是我國刑 法學界研究的熱點問題 但對于純正單位犯罪的研究鮮有所見 可以說是理論上 的一個空白 刑法中以自然人主體作為犯罪的常態(tài) 一般在但書中才規(guī)定單位可 以犯此種罪 甚至在規(guī)定刑罰制度時都以自然人模式為基準 而純正單位犯罪卻 是只能由單位構成犯罪主體而不能由自然人構成犯罪主體的犯罪 在此筆者著力 研究的是純正的單位犯罪罪名分布以及自然人實施這類對社會有危害的行為時該 怎樣處罰 對純正單位犯罪的研究有利于更深刻全面的了解單位犯罪 解決目前 單位犯罪中存在的問題 彌補理論上的空白 第三 國內外對于單位刑事責任的 歸責問題看法不一 在這種情況下 有關的理論研究和司法實踐缺乏統(tǒng)一的依據(jù) 和明確的指導 這就導致了許多理論和法律存在一些矛盾之處 所以對刑事責任 的研究是非常必要的 筆者首先要討論一下國內外有代表性的刑事責任理論 國 外如替代責任論 企業(yè)組織責任論 國內如雙層機制論 復合主體論等 并分析 其優(yōu)點和不足 從中汲取其精華 最終找出最適合我國目前刑法發(fā)展現(xiàn)狀的單位 犯罪刑事責任理論 第四 筆者首先討論了我國刑罰制度在實踐中出現(xiàn)的一些缺 陷 例如刑罰方式的單一以及罰金刑適用上的弊端等問題 然后借鑒英美法系關 于單位犯罪理論研究 立法以及司法上的先進經驗 提出了完善我國單位犯罪的 黑龍江大學碩士學位論文 幾點建議 例如增設單位犯罪的刑罰種類 建立以罰金刑為主 其他刑罰為輔的 刑罰體系等 以期完善和深入發(fā)展我國單位犯罪的理論研究 第一章單位犯罪主體范圍問題 i i 第一章單位犯罪主體范圍問題 第一節(jié)單位犯罪主體的概念和特征 單位犯罪伴隨著我國市場經濟體制的改革和發(fā)展而呈不斷蔓延之勢 刑法對 此已經做出了很多明確的規(guī)定 并且不斷擴展單位可以構成犯罪的范圍 但從總 體上看 還是遠遠不能滿足嚴厲打擊單位犯罪的需要 同時單位犯罪的主體和形 式變得越來越復雜多樣化 無論是對單位犯罪主體的研究還是法律實施都提出了 新的挑戰(zhàn) 這就要求我們從我國的單位犯罪特點出發(fā) 在理論和實踐兩方面深層 次地認識和研究單位犯罪的主體問題 尤其是對于一些目前還有很大爭議的一些 特殊主體問題 這無疑具有重要的現(xiàn)實意義 一 單位犯罪主體的概念 概念是反映事物本質屬性的形式 準確認識單位犯罪主體的概念 對于深入 了解單位犯罪 準確區(qū)分單位犯罪的范圍以及責任認定都具有重要的意義 我國刑法第3 0 條規(guī)定 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關 團體實施的危害社 會的行為 法律規(guī)定為單位犯罪的 應當負刑事責任 在此基礎上 1 9 9 9 年最 高院制定并施行的 最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題 的解釋 中的第1 條規(guī)定 刑法第3 0 條規(guī)定的 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 既 包括國有 集體所有的公司 企業(yè) 事業(yè)單位 也包括依法設立的合資經營 合 作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資 私營等公司 企業(yè) 事業(yè)單位 結合以上兩 個規(guī)定可以看出我國單位犯罪的主體必須是以公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關 團 體的形式出現(xiàn)的單位 筆者認為 單位犯罪的主體是指實施了刑法中明文規(guī)定的危害社會行為的公 司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關和團體 接下來筆者就這一概念中單位犯罪主體所應 該具備的特征做一下討論 黑龍江大學碩士學位論文 二 單位犯罪主體的特征 單位犯罪區(qū)別于自然人犯罪關鍵在于其犯罪主體的不同 正確歸納單位犯罪 主體的特征則是單位犯罪主體問題的首要問題 只有深入的了解單位犯罪主體的 特征 才能進一步對有爭議的主體是否具備單位犯罪主體資格做出判斷 目前 刑法學界對單位成為單位犯罪主體必備的特征大致有以下四種觀點 第一種觀點認為作為單位犯罪的主體必須具備合法性 組織性與獨立性三個 特征 第二種觀點認為作為犯罪主體的單位必須具有以下四個基本特征 1 合法 性 即單位必須是依法成立并取得法律主體資格的社會組織 2 組織性 即單 位是具有一定組織結構形式的組織 3 有一定的經費和財產 單位才可能成為 社會組織體 才可能開展活動 包括實施犯罪行為 除此之外也是單位履行法定 義務的物質保證 4 有一定的獨立性 單位在一定的范圍內 享有一定獨立決 策權 能夠以自己組織的名義獨立地進行社會活動 并獨立地享有權利 承擔義 務 圓 第三種觀點認為 犯罪主體不僅需要具備以上的四點基本特征 還需具有一 個實質條件一承擔刑事責任能力 即單位必須具備刑法上的辨認和控制能力 第四種觀點認為 單位犯罪主體的特征其實可分為兩個層次 第一個層次是 單位的形式特征 即合法性 組織性 獨立性及具有一定的經費和財產 第二個 層次是單位的實質特征 即單位具有刑事責任能力 如果不加區(qū)別 將這兩個不 同層次 不同性質的特征不加區(qū)別地并列為單位的特征 恐有不妥 上述觀點中 筆者認同第二種觀點 認為作為犯罪主體的單位必須具備以下 四個基本特征 田宏杰 單位犯罪使用中的疑難問題研究i m i 吉林人民出版社 2 0 0 0 年 第1 6 頁 王作富 刑法論衡 m 法律出版社 2 0 0 4 年 第7 5 8 5 頁 國沙君俊 單位犯罪的定罪與量刑 m 人民法院出版社 2 0 0 2 年 第6 4 6 7 頁 回石磊 單位犯罪關系論 m 山東大學出版社 2 0 0 5 年 第2 8 頁 第一章單位犯罪主體范圍問題 一 合法性 筆者認為單位的合法性是包含依法成立和合法存在兩種含義的 有學者在這 個問題上 只論述單位依法成立的含義 卻沒提及單位的合法存在 筆者認為兩 方面的含義缺少任何一個 單位都是不能具備犯罪的主體資格的 從最高院 關 于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋 第2 條中我們也可以一見端 倪 個人為進行違法犯罪活動而設立的公司 企業(yè) 事業(yè)單位實施犯罪的 或者 公司 企業(yè) 事業(yè)單位設立后 以實施犯罪為主要活動的 不以單位犯罪論處 前一種情況是從單位 依法成立 的角度進行規(guī)定 而后一種情況是從單位 合 法存在 的角度進行的規(guī)定 1 依法成立 依法成立所要表明的是 首先單位的設立必須合法 即它的設立宗旨是合法 的 符合社會公共利益 其次 設立程序必須合法 目前法律對不同性質的單位 的成立都規(guī)定了相關明確的核準登記手續(xù) 必須按照相關程序辦理 機關和事業(yè) 單位必須根據(jù)國家法律和行政命令設立 企業(yè)和社會團體必須經過有關國家機關 批準后 再分別經過工商部門和民政部門核準登記而設 2 合法存在 合法存在的含義是 單位依法成立后合法性在單位存續(xù)期間的持續(xù)存在狀態(tài) 同時單位的合法存在是犯罪單位獨立主體資格以及獨立刑事責任能力狀態(tài)持續(xù)的 必然要求 單位的合法存在要求單位要符合相關的程序要件 例如履行相關法 律規(guī)定的在單位存續(xù)期間的年度檢查 同時還要符合相關的實質要件 比如單位 必須在存續(xù)期間持續(xù)具備單位主體的四個特征等 上文提到的最高院 關于審理 單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋 中的第2 條 公司 企業(yè) 事業(yè)單 位設立后 以實施犯罪為主要活動的 不以單位犯罪論處 的規(guī)定就體現(xiàn)了單位 合法存在這一特征 有了這一規(guī)定后依法成立的單位如果以實施犯罪為其主要活 胡云騰 單位犯罪主體 a 丁慕英 刑法實施中重點難點問題研究 q 法律出版社 1 9 9 8 年 第3 7 5 頁 沙君俊 單位犯罪的定罪與量刑f m 人民法院出版社 2 0 0 2 年 第5 3 5 4 頁 石磊 單位犯罪關系論 m 山東大學出版社 2 0 0 5 年 第3 l 頁 黑龍江大學碩士學位論文 i i i i i i i i i i i i r ti i i i 動的 該單位將不再屬于單位犯罪主體的范圍 二 組織性 組織性 是指單位具有相當數(shù)量的基本固定的工作人員 具有一定的組織機 構 也就是說單位不是簡單的個人相加 而是所有單位成員的有機結合 單位 成員依照區(qū)別于自然人的共同的發(fā)展目標 經營理念等形成了自己特定的各司其 職而又合作互助的組織機構 正是這些組織機構最終構建了單位這個具備團體人 格的有機整體 單位之成為單位 必須是人的有機集合體 只有當單位中的每個 人的意志形成共同意志 而共同意志又有機地形成團體意志時 單位才可能具有 團體人格 三 獨立性 所謂獨立性 是 指單位在一定范圍內能以自己單位的名義獨立進行經濟社 會活動 并享有權利和承擔義務 表現(xiàn)為具有相對獨立的決策能力以及自主活動 的能力 獨立性特征可以從兩個角度來看 第一 單位的相對獨立性 所謂的 相對獨立 是考慮我國單位犯罪主體中 包括非法人組織在內的這一情況 相對獨立性具體表現(xiàn)在單位具有不受其他單位 干涉的相對獨立的自由意志和實旌行為的能力 也就是說不是所有的事情單位都 可以自由獨立的憑自己意志決斷實行 只有在有能力自由決斷的范圍內實施的行 為觸犯了法律 符合單位犯罪構成要件時才承擔刑事責任 單位對于其他單位所 具有的獨立性 只是相對獨立性 即作為單位犯罪主體的單位 無須是享有完全 獨立決策權的組織 否則 即混淆了單位與法人之間的區(qū)別界限 回 第二 單位的絕對獨立性 絕對獨立性是指相對于單位內部成員 單位具有 不依附于其成員的獨立的意志以及行為能力 也就是說具有獨立的人格 就是這 種絕對獨立件值單位犯罪能夠在刑法里獨立出來并被其所確認 不至于和單位成 石磊 單位犯罪關系論 m 1 山東大學出版社 2 0 0 5 年 第3 l 頁 江平 法人制度論 m 中國政法大學出版社 1 9 9 4 年 第7 頁 西石磊 單位犯罪關系論 m 1 山東大學出版社 2 0 0 5 年 第3 2 頁 回張明楷 刑法學 m 法律出版杜2 0 0 3 年 第2 0 8 頁 第一章單位犯罪主體范圍問題 員犯罪相混淆 四 有一定的經費和財產 有一定的經費和財產是 單位作為單位犯罪主體的物質條件 財產因素是單 位不可缺少的因素 也是單位取得和保持團體人格的絕對條件 單位的這一特 征可以表現(xiàn)為單位對財產的擁有 還可以表現(xiàn)為對經費的相對獨立的管理支配 單位只有具備這一特征才能真正意義地按照自己的自由意志獨立行使權利和履行 義務 并承擔由其犯罪行為所帶來的刑事責任 單位如果沒有一定的獨立的經費 和財產 它就不具備刑事責任的承擔能力 即使對其進行處罰 刑事責任也難以 落實 單位犯罪的刑事立法就會形同虛設 實現(xiàn)不了刑罰的一般和特殊預防功能 筆者認為如果具備了上述四個特征 我們就可以說這個單位符合了單位犯罪 的主體的特征 可以作為單位犯罪的主體了 而上文提到的第三種觀點認為除了 這四個特征以外 還需具有承擔刑事的責任能力 筆者認為值得商榷 我們知道 我國刑法理論通說認為 刑事責任能力是犯罪能力和刑罰適應能力的統(tǒng)一 單 位主體特征 中的獨立性使單位具有不受其他單位干涉的相對獨立的自由意志和實 施行為的能力 這就表明單位已具備對自己行為的辨認和控制的能力 即單位的 犯罪能力 再看一下單位具有獨立的經費和財產這一特征 它是從單位的刑罰適 應能力這一方面出發(fā) 是保證單位能夠接受處罰 承擔法律責任必備的條件 也 就是說單位如果沒有一定的獨立的經費和財產 它就不具備刑事責任的承擔能力 造成刑事責任難以落實的窘境 那單位犯罪的刑事立法就會形同虛設 實現(xiàn)不了 刑罰的一般和特殊預防功能 單位的組織性表現(xiàn)為所有單位成員的有機結合 單 位成員構建了自己特定的各司其職而又合作互助的組織機構 正是這些組織機構 最終構建了單位這個具備團體人格的有機整體 從單位的組織性可以看出 單位 成員是單位的基本組成部分 是其為單位承擔刑事責任打下了主體的基礎 綜上 所述 本身一個單位如具備了上述四個特征 就說明它已經具備了犯罪能力和刑 罰適應能力 也就是刑事的責任能力 我們就不需要再把刑事責任能力單獨提出 石磊 單位犯罪關系論 m 1 山東大學出版社 2 0 0 5 年 第3 4 頁 馬克昌 犯罪通論 m 武漢大學出版社 1 9 9 9 年 第2 4 4 頁 黑龍江大學碩士學位論文 來 與其他四個特征并列的必要了 而第四種觀點把單位犯罪主體的特征分為形 式和實質互不并列的兩個層次分別進行評價和判斷就更令人不解 因為單位主體 的四個特征如果具備了 就說明同時具備了刑事責任能力 同時上文所述的四個 特征和刑事責任能力猶如物體的兩個不同的角度 其中的一個角度已經能夠作為 判斷主體是否具備單位犯罪主體資格的充分條件了 根本就沒有必要再畫蛇添足 從另一個角度再評價一回 兩個角度是不能并列在一起的 綜上所述 合法性 組織性 獨立性以及具有一定經費 財產四者作為單位犯罪主體資格的特征是充 分而合理的 第二節(jié)單位犯罪主體資格的具體認定 刑法典將公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關和團體規(guī)定為單位犯罪的一般主體 但實踐中實施單位犯罪的組織形式非常復雜 刑法典是不可能將所有的單位犯罪 主體都一一列舉出來 以下筆者從是否具備單位犯罪主體特征的角度將那些沒有 明確列舉但刑法學界和實踐中對其是否構成單位犯罪又有很大爭議的實體 進行 一下討論 一 二級單位 主體資格的認定 二級單位 是對具有犯罪主體資格的單位的所屬單位的一種統(tǒng)一稱呼 是 具有犯罪主體資格單位的下位概念 對于二級單位實施犯罪行為應否承擔刑事責 任 有的學者認為 二級單位如果是為了上級單位的利益 應該認定是上級單位 的單位犯罪 相反就是自然人犯罪 有學者認為 企業(yè)的分支機構雖然隸屬于 企業(yè) 但其本身有固定的名稱 場所 機構 資金等 并由分支機構所在地注冊 登記 從事直接的經營活動 所以屬于單位犯罪的主體 但企業(yè)下屬的職能部門 不具有獨立人格 所從事的活動要受企業(yè)控制 所以不是單位犯罪的主體 還 有觀點認為 非法人企業(yè)一概不能成為單位犯罪主體 否認 二級單位 構成單 李邦有 論單位犯罪的定義 a 刑法問題與爭鳴 第一輯 c 中國方正出版社 1 9 9 9 年 第7 7 頁 李僚義 李恩民 中國法人犯罪的罪與罰 m 中國檢察出版社 1 9 9 6 年 第7 4 頁 第一章單位犯罪主體范圍問題 位犯罪 筆者認為 完全否認 二級單位 的單位犯罪主體資格 是違背刑事 立法的明文規(guī)定的 刑事立法中明確規(guī)定單位犯罪的主體為 公司 企業(yè) 事業(yè) 單位 機關 團體 這里面的企業(yè)應做廣義的理解 即應包括非法人企業(yè) 由于 我國當前法人制度的不健全 使我國有著很多非法人企業(yè) 且他們組織實施犯罪 的情況在實踐中也大量存在 如果一概否認 二級單位 的單位犯罪主體資格 未免有放縱犯罪之嫌疑 是不合理的 對于 二級單位 能否認定為單位犯罪的 主體要以單位犯罪主體的特征為基礎具體情況具體分析 一 單位分支機構和單位內設機構 分支機構是在單位之外設立的能完成單位部分職能并隸屬于單位的組織機 構 例如公司的分公司 大學的分校 學院 而單位的內設機構是在單位內部設 立的非獨立性的職能部門 例如公司的部門 機關內部的科室等 顯然我們可以 看出單位分支機構的獨立性要強于內設機構 對于單位的分支機構和單位內設機構能否成為單位犯罪的主體 我國法律尚 無明確的規(guī)定和具體的司法解釋 對此問題也有不同的觀點 一種觀點主張單位 分支機構和內設機構具備單位犯罪主體的資格 另一種觀點認為這種 非法人機 構一概不能成為犯罪主體 因為其沒有獨立的人格 其行為即為上級法人的行為 如果把其規(guī)定為單位犯罪的主體有悖于罪責刑相適應原則 對其判處刑罰 歸根 是由其所屬法人承擔的 我國刑法學界還有人認為 企業(yè)法人的分支機構是企 業(yè)法人在一定地域成立的 從事與企業(yè)經營范圍相同活動的機構 企業(yè)法人的分 支機構雖然隸屬于法人 但它有固定的名稱 場所 設施 機構 從業(yè)人員 并 經所在地注冊登記 可以直接從事經營活動 所以分支機構屬于法人犯罪的主體 但是 企業(yè)法人下屬的職能部門與企業(yè)法人的分支機構不同 它不具有獨立的人 格 所從事的一切活動均受命于法人 因此不是法人犯罪的主體 曹順明 論單位犯罪的主體范圍陰 河北法學 1 9 9 8 年 第3 期 黃勇民 黃益群 黃應生 單位走私犯罪適用法律問題探討明 人民司法 2 0 0 2 年 第3 期 曹順明 單位犯罪的主體范圍 j 河北法學 1 9 9 8 年 第3 期 李僚義 李恩民 中國法人犯罪的罪與罰 l 川 中國檢察出版社 1 9 9 6 年 第7 4 頁 黑龍江大學碩士學1 立論文 最高人民法院的 全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要 認為 單位 的分支機構或者內設機構 部門實施犯罪行為的處理 以單位的分支機構或者內 設機構 部門的名義實施犯罪 違法所得亦歸分支機構或者內設機構 部門所有 的 應認定為單位犯罪 不能因為單位分支機構或者內設機構 部門沒有可供執(zhí) 行罰金的財產 就不將其認定為單位犯罪 而按照個人犯罪處理 按照紀要的精 神 分支機構或內設機構只要具備以分支機構或者內設機構名義實施犯罪并且違 法所得歸其所有的 就能成為單位犯罪主體 但如果以其名義實施犯罪 但違法 所得歸屬于個人 就應以個人犯罪論處 對于 會談紀要 承認單位的分支機構 或者內設機構可以構成單位犯罪的觀點是正確的 但對于它要求必須具備的兩個 條件 筆者認為是值得商榷的 這兩個條件并不能滿足我們上文所論述的單位犯 罪主體所必備的四個特征 會談紀要 認為有沒有一定的經費和財產并不重要 但單位如果沒有一定的可支配的獨立經費和財產 那么它就沒有刑事責任的承擔 能力 必然造成刑事責任難以落實的窘境 那單位犯罪的刑事立法就會形同虛設 實現(xiàn)不了刑罰的一般和特殊預防功能 所以筆者認為考慮一個實體是否構成單位 犯罪的主體 一定要從它是否具備單位犯罪主體的四個特征的角度來討論 筆者是贊同單位分支機構和內設機構在具備一定條件下可以成為單位犯罪主 體的 因為刑法規(guī)定單位犯罪主體的范圍是公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關 團體 這里單位是廣義上的單位 沒有要求單位必須是法人 不具有法人資格的單位的 分支機構及其內設機構沒有被排除出單位犯罪主體范圍 還有從目前實際情況來 看 一部分合法成立的單位的分支機構和單位內設機構雖然不具備法人資格 但 在其日常工作 活動中負責人都具有一些事項的決定權 不需要經過單位法人代 表的批準 是具備相對獨立的決策權的 可以成為單位犯罪的主體 同時筆者也 認為單位分支機構和內設機構不可以一刀切的認為都可以成為單位犯罪的主體 有必要運用單位犯罪主體資格的衡量標準 也就是犯罪單位所具有的合法性 獨 立性 組織性 有一定的財產和經費這四個特征 進行具體分析 對于符合單位 作為犯罪主體衡量標準的分支機構或者內設機構 應當認定其具有單位犯罪主體 資格 如果合法成立的單位的分支機構或者內設的機構具備完善的組織機構 在 第一章單位犯罪主體范圍問題 實施犯罪行為時具有相對獨立人格和相對獨立的財產 并以自己機構的名義對外 活動 犯罪所得又歸屬于本機構 其行為就應當被認為是該分支機構或者內設機 構的行為 此時該單位的分支機構或者內設機構就具有單位犯罪主體的資格 可 以構成單位犯罪 我們知道單位分支機構的獨立性明顯強于內設機構 很多學者都是傾向于承 認分支機構的主體資格 否認內設機構的主體資格的 對此筆者并不認同 從單 位犯罪主體特征角度來看 內設機構是合法設立的職能部門 雖然是非法人組織 但本身并沒有被排除出單位犯罪主體的范圍 它具有自己的組織機構以及自己相 對獨立的意志和部門利益 具有相當數(shù)量的基本固定的工作人員 這些工作人員 各司其職相互配合完成特定的工作 所以說內設機構也是單位成員的有機結合體 內設機構本身的財產來源雖然由上級劃撥 但是隨著經營權的不斷擴大 對外交 往也更加靈活多樣 可以進行一些對外活動 有一些內設機構有條件自主創(chuàng)收 擁有一定的自有資產 如果這個組織機構基于自身的利益 由機構主要成員一致 討論通過以自己部門的名義實施某個犯罪行為為部門謀利 并且符合某個單位犯 罪的構成要件 那就應該以單位犯罪論處 而這種行為如果處罰其上級單位是不 合理的 因為犯罪意志是內設機構的 行為也是內設機構單獨實施的 上級單位 有時甚至是不知情的 例如某個國有單位的內設機構 在經濟業(yè)務往來中 在賬 外秘密收受回扣的行為或者利用其行使職權或業(yè)務便利非法收受財物 為他人謀 取利益的行為 如果最后這些財物都歸該內設機構所有并使用 筆者認為這樣的 行為應該屬于單位犯罪 定單位受賄罪比較合適 對分支機構和內設機構定罪處罰 符合罪責自負的原則 同時這也是符合我 國市場經濟的事實現(xiàn)狀的 單位的分支機構 內設機構都有自己相對獨立的意志 和利益 社會活動范圍隨著經營權的擴大也不斷擴展 在經濟交往中靈活性越來 越高 為外界所認同 不把單位的分支機構 內設機構作為單位犯罪的主體不利 于同單位犯罪作斗爭 將擾亂社會的安定和影響經濟的發(fā)展 而且如果不將其認 沈德詠 經濟犯罪審判指導與參考 m 人民法院出版社 2 0 0 3 年 第2 0 7 頁 黑龍江大學碩士學位論文 i 一 一 一 i i ii i i i i i i i 定為單位犯罪的主體 他們有可能會滋生即使犯罪也會由上級單位承擔責任的思 想 這樣當受到利益驅動還會實施犯罪行為 同時也會刺激更多的單位的分支機 構 內設機構加入到犯罪的行列里來 危害社會的安定秩序 二 承包單位 伴隨著經濟的飛速發(fā)展和經濟體制的改革 企業(yè)的運作經營過程之中出現(xiàn)了 承包這種不同于以往的 通過以訂立合同的方式取得企業(yè)經營管理權的經營模式 這種經營模式為經濟的發(fā)展做出了很大的貢獻 但在經營過程中承包人有時為了 按時完成預定目標或被利益驅動 經常會打著企業(yè)的招牌實施犯罪行為 在這種 情況下承包單位是否具有單位犯罪的主體資格呢 有的學者認為 承包并未改變 發(fā)包企業(yè)的性質 而且承包人在承包經營期間只能以發(fā)包企業(yè)的名義實施經營管 理活動且通過簽訂承包協(xié)議 承包人已經取得了發(fā)包企業(yè)主管人員的身份 所以 認為該種情形只能認定為單位犯罪 筆者認為上述觀點有些過于片面和絕對 承包人承包單位以后 不僅獲得了 企業(yè)的管理決策權 還使得企業(yè)的經營方式發(fā)生了復雜的變化 所以對于承包單 位實施的犯罪行為的定性 有必要從單位犯罪主體資格的四個特征 也就是單位 的合法性 獨立性 組織性以及有一定的財產和經費這一角度 充分考慮承包單 位的性質 承包模式以及權利義務關系進行綜合具體的分析 承包模式可以分為定額上繳承包和經營性承包兩種 定額上繳承包指承包人 向發(fā)包人繳納一定比例的收益后 剩余都歸承包人的一種模式 這種承包方式的實 質是將單位利潤轉化為個人利潤 在實施犯罪時承包人只是表面上代表單位 實 質上所得利益均歸承包人個人所有 這時單位并不具備相對的獨立性和自己相對 獨立的財產 所以這時的承包單位不具備單位犯罪主體的資格 應認定為自然人 犯罪 經營性承包方式是經營權轉移的一種經營方式 這種承包方式不轉移固定資 產和流動資產的所有權 承包人只是具有經營權并根據(jù)經營情況按合同預先規(guī)定 q 陳鵬展 單位犯罪司法實務問題釋疑 m 中國法制出版社 2 0 0 7 年 第1 1 6 頁 第一章單位犯罪主體范圍問題 的比率賺取單位利潤的提成 效益好壞決定所獲提成的多少 這種方式下單位的 所有制沒有任何變化 單位擁有的經費和財產是屬于單位自身獨立的財產 承包 沒有影響到單位的獨立性 承包單位在實施單位犯罪行為時獲得的利益本質上是 歸屬于單位的 換句話說是為了單位謀取利益的 所以是符合單位犯罪主體特征 理應以單位犯罪定性的 二 動態(tài)中 的單位主體資格的認定 一 籌建中的單位 籌建中的單位是否具備單位犯罪主體的資格 對于這一問題有學者認為 原 則上籌建中的單位不具有單位犯罪主體資格 理由是單位作為犯罪主體 必須是 國家法律所認可的 依法成立的組織 處于籌建階段的單位 還不能認為它是存 在的 正如人出生一樣 籌建中的單位 是尚未出生的法律上的主體 故不能構 成單位犯罪 如有犯罪行為 應由籌建者承擔法律責任 還有學者認為籌建中 的單位條件允許可以認定為單位犯罪 筆者同意第一種觀點 籌建中的單位 還沒有依法成立 不具備單位的合法性 不存在獨立的單位意志 也就不能在單位意志支配下實施犯罪的行為 獨立的承 擔法律責任 但需要注意一個問題 僅僅是正在籌備而未成立的單位不具備單位 犯罪主體資格 但進行籌備活動的組織卻是可能成為單位犯罪的主體的 我們知 道在單位籌建的過程中 很大 部分都是有專門的籌建組織的 而且籌建組織的 種類呈多樣化 例如有專門設立籌建組織的 有由相關主管部門直接籌建的 還 有由個人籌建的 有學者認為 籌建組織是合法存續(xù)的社會的組織體 所以在籌 建過程中 一些由集體決定并由有關負責的主管人員實施的犯罪 籌建組織應當 成為單位犯罪主體 孫國祥 論單位犯罪與自然人犯罪的界限 1 法學論壇 2 0 0 1 年 第6 期 吳金水 論單位犯罪的概念 a 刑法問題與爭鳴 第一輯 c 中國方正出版社 1 9 9 9 年 第3 7 頁 廖許小珍 魏亞斐 單位犯罪主體的探討陰 蘭州學刊 2 0 0 5 年 第3 期 阮方民 論單位犯罪的概念和構成 a 高銘喧 刑法論叢 第3 卷 c 法律出版社 1 9 9 9 年 第5 1 5 2 頁 黑龍江大學碩士學1 立論文 筆者同意這種觀點 籌建中的單位因為不符合單位犯罪主體的特征 不可以 成為單位犯罪的主體 但籌建組織如果它本身符合單位犯罪主體要求的幾個特征 的 筆者認為就應該以單位犯罪論處 所以要嚴格按照單位犯罪主體的特征 即 合法性 獨立性 組織性 有一定的財產和經費作為衡量標準 如果符合這幾個 要件的 其所實施的犯罪就按單位犯罪處理 如果不具備這幾個要件 例如只是籌 建組織中的個別人或者只是自然人作為籌建者 打著籌建中單位的牌子實施犯罪 的 只能以自然人犯罪論處 單位如果作為一個籌建組織 在籌建另一個單位的過程中就有可能發(fā)生單位 犯罪 例如實踐中的母公司籌建設立子公司 在可能發(fā)生的單位犯罪中最有代表 性的就是刑法中的第1 5 8 條虛報注冊資本罪 該罪規(guī)定 申請公司登記使用虛假 證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本 欺騙公司登記主管部門 取得公 司登記 虛報注冊資本數(shù)額巨大 后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的 處三年以下 有期徒刑或者拘役 并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下 罰金 單位犯前款罪的 對單位判處罰金 并對其直接負責的主管人員和其他直 接責任人員 處三年以下有期徒刑或者拘役 二 犯罪后被合并 分立的單位 單位在存續(xù)期間實施犯罪行為以后進行合并 分立 是否應該追究變更后的 單位的刑事責任是一個現(xiàn)實問題 對于這一問題存在著兩種截然不同的觀點 一 種觀點認為 不應該追究單位的刑事責任 因為只有當受刑主體和犯罪主體是一 個主體時 追究刑事責任才是正當合理的 但當其在法律上表現(xiàn)為不同的主體時 如果處罰變更后的單位 這不符合刑法中的罪責自負原則 同時 單位變更后 伴隨原單位的消失 刑事責任也隨之消滅 所以不能對變更后的單位進行處罰 持上面觀點的學者們又分為兩個陣營 一部分主張單位犯罪的直接責任人員并不 會隨單位的變更而消亡 所以仍應追究其刑責 另一部分主張 自然人不能拋開 藏冬斌 單位犯罪主體范圍探討 j 法學評論 2 0 0 1 年 第6 期 雪龔培華 單位犯罪司法解釋的理解與適用 a 華東刑事司法評論 第五卷 c 法律出版社 2 0 0 3 年 第2 1 9 2 2 0 頁 第一章單位犯罪主體范圍問題 單位 獨立成為犯罪與受刑主體 所以對這些直接責任人員同樣不能追究其刑事 責任 另外一種觀點認為 在上面的情況下應追究單位的刑事責任 具體應該由變 更后的單位作為被追訴單位 承擔其刑事責任 該學者認為 如果從民法的角度 看 企業(yè)法人分立 合并后 它的權利和義務是由變更后的法人享有并承擔的 法律之間的法理應是相通的 刑事責任所以也理應由變更后的法人承擔 筆者認為這兩種觀點都是片面和不完全的 首先應該明確的是 根據(jù)罪刑自 負的原則 不能讓合并 分立后的單位作為被追訴的單位 其次不追究變更前的 單位的刑事責任 就有可能放縱犯罪 如果單位犯罪后通過合并 分立就可以不 承擔任何刑事責任 違背了正義理念 還會刺激更多單位采取這樣的方式逃脫法 律的制裁 不能發(fā)揮刑罰的預防功能 導致社會秩序的混亂 在這個問題上 還 有學者持單位犯罪后分立或合并 其刑事責任的認定應不同的觀點 該學者認為 單位分立后的刑事責任應由分立后的幾個不同單位按照繼承原單位財產的情況 分別承擔 同時還應對原單位的直接責任人員處以刑罰 單位合并的 在認定原 單位構成犯罪的基礎上免除其刑事責任 只對原單位的直接責任人員處以刑罰 固筆者并不贊同上述觀點 筆者認為單位無論是分立還是合并都意味著原單位在實 體和形