（民商法學(xué)專業(yè)論文）論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力.pdf

內(nèi)容摘要 內(nèi)容摘要 違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力是合同法律制度的一個重要組成部分 大陸法系 國家和地區(qū)的民法或合同法中都有關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的規(guī)定 我國 合同法 第5 2 條第5 項就在此等規(guī)定之列 本文以我國 合同法 第5 2 條第 5 項的理解和適用為中心 從我國 合同法 第5 2 條第5 項在公私二元法律體 系中和在法律適用過程中的規(guī)范功能出發(fā) 界定強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵 外延及其形 式 以對強(qiáng)制性規(guī)范的目的解釋為主要的法律解釋方法 對違反強(qiáng)制性規(guī)范的合 同進(jìn)行類型化 本文包括導(dǎo)論 正文 結(jié)語三部分 其中正文由三章組成 導(dǎo)論主要是引出本文的論題 簡要地說明本文的研究論證所采用的方法 第一章主要為本文奠定理論基礎(chǔ) 確定我國 合同法 第5 2 條第5 項此等 規(guī)定在公私二元法律體系中和在法律適用過程中的規(guī)范功能 第二章的內(nèi)容是關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范的 主要是確認(rèn)強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵 外延和 形式 第三章是正文的核心部分 首先對關(guān)于合同違反強(qiáng)制性規(guī)范的一些基本概念 進(jìn)行澄清界定 然后把合同違反強(qiáng)制性規(guī)范的樣態(tài)分為直接違反和間接違反兩種 類型 接著再對這兩個子項進(jìn)行分類 法律的目的解釋方法在此類型化過程中起 著基本的指導(dǎo)作用 通過此文 筆者力圖對違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力作出清晰的梳理 為判斷 違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力初步建立一套實用的條理的步驟與方法 關(guān)鍵詞 合同 強(qiáng)制性規(guī)范 效力 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e v a l i d i t yo f t h ec o n t r a c t si nv i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e si sa ni m p o r t a n tp a r t o ft h es y s t e mo fc o n t r a c tl a w i ti sc o m m o nt of i n ds u c hp r o v i s i o n s 鶴d e a lw i t ht h e v a l i d i t yo f t h ec o n t r a c t si nv i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e si nt h ec o n t i n e n t a ll e g a ls t a t e s a n dr e g i o n sa n dt h ea r t i c l e5 2 5 o fc o n t r a c tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a r e f e r r e da st h ea r t i c l e5 2 5 o fc o n t r a c tl a w f a l l sw i m i i lt h e s ep r o v i s i o n s f o c u s i n g o nt h ec o m p r e h e n s i o na n dt h ea p p l i c a t i o no ft h ea r t i c l e5 2 5 o fc o n t r a c tl a w t h i s t h e s i s f i r s t l ym a k e st h er e g u l a t i n gf u n c t i o n so ft h ea r t i c l e5 2 5 o fc o n t r a c tl a wc l e a r i nt h ep u b l i c p r i v a t ed u a l i s t i cl e g a ls y s t e ma n di nt h ea p p l i c a t i o no fl a w t h e nd e f i n e s t h ec o n n o t a t i o n t h ed e n o t a t i o na n dt h es o u r c e so fm a n d a t o r yr u l e sa n da f t e rt l l 她o n t h eb a s i so fi n t e r p r e t a t i o no ft h ep u r p o s e so f m a n d a t o r yr u l e s t r i e st oc l a s s i f yt h e c o n t r a c t si nv i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e s t h i st h e s i sc o m p r i s e so ft h r e ep a r t s i e i n t r o d u c t i o n t e s ta n dc o n c l u s i o n t h e t e s tf u r t h e rc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s t h ei n t r o d u c t i o nd r a w st h e p r o p o s i t i o no ft h i s t h e s i sa n dg i v e sab r i e f e x p l a n a t i o no fm e t h o d so ft h es t u d y c h a p t e ro n e i st oe s t a b l i s ht h eb a s i ct h e o r yf o rt h i st h e s i sb yw a yo f d e f i n i n gt h e r e g u l a t i n gf u n c t i o n so ft h ea r t i c l e5 2 5 o fc o n t r a c tl a wi nt h ep u b l i c p r i v a t e d u a l i s t i cl e g a ls y s t e ma n di nt h ea p p l i c a t i o no fl a w c h a p t e rt w oi sc o n c e r n e da b o u tt h em a n d a t o r yr u l e s t h ec o n n o t a t i o n t h e d e n o t a t i o na n dt h es o u r c e so fw h i c ha r ea n a l y z e d c h a p t e rt h r e ei st h ec o r ep a r to ft h i st h e s i s i ti sf i r s tt om a k et h ed e f i n i t i o n so f s o m ec o n c e p t sw i t hr e s p e c tt ot h ec o n t r a c t s v i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e s t h e n t h e c o n t r a c t s v i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e sa r ec l a s s i f i e di n t os u c ht y p e s 嬲d i r e c t v i o l a t i o na n di n d i r e c tv i o l a t i o nw h i c ha t ef u r t h e re l a s s i f i e d t h em e t h o do f i n t e r p r e t a t i o no ft h ep u r p o s e so fl a w sp l a y saf u n d a m e n t a la n dg u i d i n gr o l ei nt h e 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 t h r o u g ht h i st h e s i s t h ea u t h o rm a k e sa na t t e m p tt oc l e a r l yr e a r r a n g et h e v a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t si nv i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to f a p r a c t i c a la n do r d e r l ys e to fm e a s u r e sa n dm e t h o d sf o rt h ej u d g i n go ft h ev a l i d i t yo f t h ec o n t r a c t si nv i o l a t i o no fm a n d a t o r yr u l e s k e yw o r d s c o n t r a c t m a n d a t o r yr u l e s v a l i d i t y 廈門大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 茲呈交的學(xué)位論文 是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下獨(dú)立完成的研究成果 本人在論文寫作中參考的其他個人或集體的研究成果 均在文中以明 確方式標(biāo)明 本人依法享有和承擔(dān)由此論文產(chǎn)生的權(quán)利和責(zé)任 聲明人 簽名 同幣 勺 盆 7 年鑰歲 日 廈門大學(xué)學(xué)位論文著作權(quán)使用聲明 本人完全了解廈門大學(xué)有關(guān)保留 使用學(xué)位論文的規(guī)定 廈門大 學(xué)有權(quán)保留并向國家主管部門或其他指定機(jī)構(gòu)送交論文的紙質(zhì)版和 電子版 有權(quán)將學(xué)位論文用于非營利目的的少量復(fù)制并允許論文進(jìn)入 學(xué)校圖書館被查閱 有權(quán)將學(xué)位論文的內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢 索 有權(quán)將學(xué)位論文的標(biāo)題和摘要匯編出版 保密的學(xué)位論文在解密 后適用本規(guī)定 本學(xué)位論文屬于 1 保密 在年解密后適用本授權(quán)書 2 不保密 作者簽名 導(dǎo)師簽名 日期 知 了年午月了 日 日期 呻f 月魯日 7 2 v 轤柳 霄 導(dǎo)論 導(dǎo)論 中華人民共和國合同法 以下簡稱 合同法 第5 2 條第5 項規(guī)定 違 反法律 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效 本文主要是以違反強(qiáng)制性規(guī)范合 同的效力為研究對象 即 合同法 第5 2 條第5 項的理解和適用問題 為了方 便理解這個問題 先從以下兩個事例說起 事例l 香煙零售販甲 從無煙草專賣許可證的批發(fā)商乙處購進(jìn)一批緊俏 香煙 又將它們轉(zhuǎn)賣給了另一零售攤販丙 可是 在交貨之際香煙的市場價格 大幅度上揚(yáng) 于是甲拒絕交貨 理由是 煙草專賣法 第3 3 條規(guī)定 無煙草 專賣批發(fā)生產(chǎn)許可證經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的 由煙草專賣行政主管部門責(zé)令 關(guān)閉或者停止經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù) 沒收違法所得 并處罰款 甲乙之間的 買賣合同違反了該規(guī)定 事例2 在一商場的有獎銷售活動中 商家提供的最高獎金為l 萬元 甲 幸運(yùn)中獎 但商家認(rèn)為其設(shè)立獎金為1 萬元的行為無效 拒絕提供獎金 理由 是其設(shè)立1 萬元的獎金是違法的 即違反了 反不正當(dāng)競爭法 第1 3 條關(guān)于抽 獎式的有獎銷售 最高獎的金額不得超過五千元的規(guī)定 上面這兩個事例都涉及到違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力問題 如果從文義上 解釋 合同法 第5 2 條第5 項使之適用于這兩個事例 結(jié)果往往是 事例l 中 甲乙間的買賣合同無效 事例2 中商家和顧客甲之間的贈與合同無效 但我們 不妨深入地思考一下 以判斷合同無效這種看似簡單的方式處理類似這樣的事 例 是否真的符合法律規(guī)范的旨趣和基本的法律原則呢 是否能實現(xiàn)法律的調(diào) 整目標(biāo)呢 是否符合人們一般的法律感情呢 是否能取得良好的社會效果呢 違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同無效 這在許多成文法國家和地區(qū)的民法中都有相 應(yīng)的規(guī)定 但是許多有此規(guī)定的國家均感覺到法律規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范合同一 律無效不妥 于是 在他們的立法 司法實踐中出現(xiàn)了一種矛盾的現(xiàn)象 在確 認(rèn)合同無效的同時 卻又在法律實踐中和理論上采取與創(chuàng)制各種方法來達(dá)到法 律適用的例外 反觀我國 目前在司法實踐中 法官往往機(jī)械 片面地適用強(qiáng) 制性規(guī)范而宣告合同無效 在民法理論上 近年出版的絕大多數(shù)合同法或民法 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 的教科書 解釋書等都持這樣一種觀點(diǎn) 凡是違反強(qiáng)制性規(guī)范合同當(dāng)然是無效 的 由此可見 在對違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的判斷上 其他成文法國家或 地區(qū)的處理態(tài)度與我國的處理態(tài)度是存在著差異的 即使是在我國 不同地方 的法院 甚至是同一法院在不同時間 面對類似的違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同 也 存在著迥然不同的做法 有的認(rèn)定無效 有的卻對法律進(jìn)行迂回解釋 從而達(dá) 到維持合同效力的目的 那么 該如何正確地判斷違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 呢 這個大問題又能析離出幾個具體的問題 規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 的法律條款的規(guī)范功能是怎么樣的昵 強(qiáng)制性規(guī)范的的內(nèi)涵和外延是什么呢 如何解釋 違反 一詞的具體涵義呢 在違反強(qiáng)制性規(guī)范后 合同的效力是否 只有無效這樣的一種選擇路徑呢 具體情況具體分析 也許是一個辦法 但 這實際上是一種不負(fù)責(zé)任的逃避 法官依照什么來 具體分析 當(dāng)事人依照 什么來預(yù)測契約的命運(yùn) 尋找合理的 抽象度盡可能低的判斷模式 才是法學(xué) 的任務(wù) 在現(xiàn)有的法律體制內(nèi) 運(yùn)用相關(guān)的民法學(xué)理論和合同法理論來解決 以上的問題 從而正確地解釋和適用 合同法 第5 2 條第5 項的規(guī)定 就是本 文的出發(fā)點(diǎn)和目的所在 法學(xué)作為 f j 學(xué)科有自己獨(dú)特的研究方法 以法律文本為研究對象是法學(xué) 研究的特征之一 對法律文本進(jìn)行解釋也就成為法學(xué)研究的重要方法之一 本 文的目的既然是為了使 合同法 第5 2 條第5 項得到正確的理解和適用 則首 先以法解釋學(xué) 特別是民法解釋學(xué)的方法為指導(dǎo)進(jìn)行論證研究 此外 比較方 法也是民法學(xué)的主要研究方法之一 本文擬通過對其他國家特別是大陸法系國 家和地區(qū)關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同效力的立法例 判例學(xué)說等方面進(jìn)行比較考 察 分析綜合出在我國法律語境下關(guān)于判斷違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的有益 經(jīng)驗和理論構(gòu)造 解亙 論違反強(qiáng)制性規(guī)范契約之效力 殺自日本法的啟示陰 中外法學(xué) 2 0 0 3 1 3 8 2 第一章關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的立法規(guī)定 第一章關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的立法規(guī)定 第一節(jié)各國關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的立法規(guī)定 在成文法國家和地區(qū)的民法典或合同法中 一般都能找到關(guān)于違反強(qiáng)制性 規(guī)范合同的效力的規(guī)定 德國民法典 第1 3 4 條規(guī)定 法律行為違反法律上的禁止時 無效 但 法律另有規(guī)定的除外 法國民法典 第6 條規(guī)定 個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善 良風(fēng)俗的法律 第1 1 3 1 條規(guī)定 無原因的債 基于錯誤原因或不法原因的債 不發(fā)生任何效力 第1 1 3 3 條規(guī)定 如原因為法律所禁止 或原因違反善良風(fēng) 俗或公共秩序時 此種原因為不法的原因 應(yīng)當(dāng)指出的是 法國民法典開創(chuàng)了 合同自由原則的現(xiàn)代民法基本原則之典范 但法國民法典中的法律行為制度并 沒有德國民法典那樣周密完善 瑞士債法典 第1 9 條規(guī)定 在法律限度內(nèi) 當(dāng)事人可以自由確定合同 內(nèi)容 存在違反法律規(guī)定之條款的合同 只有在符合下列情形時有效 1 法 律沒有設(shè)立不可變更之規(guī)則 2 變更不得侵害公序良俗或者他人之權(quán)利 第 2 0 條規(guī)定 含有不能履行 違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效 日本民法典 第9 0 條規(guī)定 以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的 法律行為 無效 但沒有關(guān)于違反法律強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為無效之規(guī)定 俄羅斯聯(lián)邦民法典 第1 6 8 條規(guī)定 不符合法律或其它法律文件的法律 行為無效 不符合法律或者其他法律文件要求的法律行為是自始無效法律行為 但法律規(guī)定此種法律行為是可撤銷法律行為或者規(guī)定了違法的其他后果的除 外 澳門民法典 第2 8 7 條規(guī)定 違反強(qiáng)行性之法律規(guī)定而訂立之法律行為 無效 但法律另有規(guī)定者除外 臺灣民法典 第7 l 條規(guī)定 法律行為 違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者 無 效 但其規(guī)定并不以之為無效者 不在此限 一 3 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 綜合以上一些大陸法系國家或地區(qū)的規(guī)定可以看出 盡管現(xiàn)代民法都信奉 合同自由的原則 但是在合同違背法律時 沒有一個國家的法律制度放棄將這 種合同宣告為無效的權(quán)力 按照傳統(tǒng)的法律觀念 私法自治是自由的憲政制度 和法律制度中不可或缺的價值觀 合同自由原則是私法自治的核心內(nèi)容 強(qiáng)調(diào) 合同的約束力來自意思或意愿 而不是來自外部力量的干涉 那么 為何各國 的法律規(guī)定中還有關(guān)于違反法律強(qiáng)制性規(guī)范的合同無效的規(guī)定呢 可以看出 在此類法律規(guī)定的后面 還隱藏著更為深層的基本理論問題 把他們抽離出來 即是 公法與私法的關(guān)系如何 在公法與私法的關(guān)系中 規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范 合同無效的法律條款所起的是什么樣的規(guī)范功能呢 第二節(jié)我國 合同法 第5 2 條第5 項的規(guī)范功能 首先有必要明確功能的內(nèi)涵 功能 從語義的角度分析 是指事物或方法 所發(fā)揮的有利的功效 在法學(xué)的語境中 法的功能有不同含義 一般是指法所 固有的可能對社會生活發(fā)生影響的功用和性能 本文所使用的功能概念是借用 我國臺灣地區(qū)民法學(xué)的術(shù)語 囝與一般的法的功能的概念是有差別的 本文所稱 的功能指的是法律規(guī)定或法律規(guī)范在整個法律體系中和在法律適用過程中所起 的作用或功效 法律體系是一國現(xiàn)行法律規(guī)則和原則按一定邏輯順序組合起來 的整體 但構(gòu)成法律體系的法律規(guī)范并非簡單相加 而是相互關(guān)聯(lián) 互相支持 互通有無 共同構(gòu)成的一個相對獨(dú)立但完整的規(guī)則系統(tǒng) 違反強(qiáng)制性規(guī)范合同 的效力制度是整個法律體系的一個重要組成部分 合同所違反的強(qiáng)制性規(guī)范包 括公法上的強(qiáng)制性規(guī)范 這樣 如何銜接具有私法性質(zhì)的民法規(guī)范與具有公法 性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范 借以維持公私二元法律體系的和諧運(yùn)行 就成為 合同法 第5 2 條第5 項此類規(guī)定的重要功能所在 同時 合同法 第5 2 條第5 項是一 條比較抽象的規(guī)定 其在具體的法律適用過程中的如何發(fā)揮其規(guī)范功能也是一 o 德 亞歷山大 馮 阿雷廷 德國法律行為制度構(gòu)成與展望 a 孫憲忠 制定科學(xué)的民法典 中德民法典 立法研討會文集 c 北京 法律出版社 2 0 0 3 6 2 新華漢語詞典編委會 新華漢語詞典 m 北京 商務(wù)印書館國際有限公司 2 0 0 4 3 4 1 周旺生 法的功能和法的作用辨異 j 政法論壇 2 0 0 6 9 1 1 2 o 臺灣學(xué)者蘇永欽教授在其著作中提出關(guān)于 臺灣民法 第7 l 條的 基本功能 與 技術(shù)功能 兩個概 念 由于 基本功能 與 技術(shù)功能 這兩個概念在我國大陸的民法學(xué)中很少得到運(yùn)用 而且兩者之間的 外延有相互重疊的嫌疑 因此本文只采用功能一詞 周永坤 法理學(xué) m 匕京 法律出版社 2 0 0 4 8 5 4 第一章關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的立法規(guī)定 個重要的理論問題 只有明確了 合同法 第5 2 條第5 項此等規(guī)定的規(guī)范功能 才能正確界定強(qiáng)制性規(guī)范的范圍 才能對違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力做出正確 的判斷 一 在公私二元法律體系中的規(guī)范功能 自羅馬法以來 法律在傳統(tǒng)法學(xué)上被分為兩類 一為公法 二為私法 雖 然公法與私法的劃分向來無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn) 有利益說 效力說 主體說 統(tǒng)治關(guān) 系說 意思說等等 但對法進(jìn)行這樣的劃分已經(jīng)成為一種通行的做法 公法和私法的區(qū)別大致是 第一 從調(diào)整的對象來看 公法涉及國家組織 原則和組織方式以及政府的運(yùn)作程序 公民的權(quán)利救濟(jì)等方面 公法關(guān)系主要 是一種以服從為特征的不平等法律關(guān)系 民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān) 系和財產(chǎn)關(guān)系 第二 從法的理念來看 私法是權(quán)利之法 以私法自治為核心 精神 而控制權(quán)力則是公法的一條基本原則 第三 從功能上看 公法以社會 為本位 實現(xiàn)社會利益的協(xié)調(diào)發(fā)展 私法以個人為本位 其利益取向是個人利 益的最大化 在不損害其他合法利益的前提下實現(xiàn)個人利益的最大張揚(yáng) 在明確公法與私法的區(qū)別的前提下 確立公法與私法的關(guān)系是理解違反強(qiáng) 制性規(guī)范合同的效力這一問題的重要理論前提 如果秉持私法優(yōu)先的觀念 即 私法區(qū)分的動機(jī)發(fā)端于對個人利益及獨(dú)立性的重視和肯定 并由此承認(rèn)個人 與國家對立的存在 公 私法劃分的觀念和實踐使得法律從體系上始終關(guān)心個 體的人及其利益的存在 反對借國法或公益的名義抹殺個人的需要 用羅馬法 的話來說 是 給每個人以穩(wěn)定和永恒權(quán)利的意志 那么在出現(xiàn)合同違反強(qiáng) 制性規(guī)范的情形下 合同無效將不會是唯一或是優(yōu)先的選擇 如果認(rèn)同公法優(yōu) 先的觀念 即 公法的目的必須得到實現(xiàn) 私法必須服從公法的利益 那么 在判斷違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時 合同的法律后果往往是無效的 那么 公法與私法間的關(guān)系的應(yīng)然狀態(tài)是什么樣的呢 正如拉倫茨所言 在公法與私法之間 并不能用刀子把它們精確無誤地切割開 就像我們用刀 子把一只蘋果切成兩半一樣 公法與私法在許多方面相互交錯在一起 其中歷 梁慧星 民法總論 m 北京 法律出版社 2 0 0 1 3 2 口龍衛(wèi)球 民法總論 m 1 北京 中國法制出版社 2 0 0 3 9 解亙 論違反強(qiáng)制性規(guī)范契約之效力 來自日本法的啟示陰 中外法學(xué) 2 0 0 3 1 3 8 5 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 史原因起著一定的作用 即 只能從歷史的原因中作出解釋 從法律技術(shù)層 面上分析 劃分公法與私法有助于在不同性質(zhì)的法律規(guī)范之間劃分一條 涇渭 分明 的界限 以便于尋找和適用法律的方便 有利于法律研究的便利 價值 立場的不同更是劃分私法與公法的推動力 私法領(lǐng)域奉行的是平等原則 私法 自治原則 誠實信用原則 公序良俗原則等等 其中 私法自治原則又處于核 心地位 公法領(lǐng)域奉行的是權(quán)力控制原則 社會利益優(yōu)先原則等等 在各自的 場域之內(nèi) 公法和私法有自己特有的調(diào)整方式及調(diào)整規(guī)律 而事實上 社會和 國家 公共權(quán)力和私人權(quán)利 公共利益和私人利益 公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的劃 分也不是一成不變的 無論公法對國家行為的規(guī)制 還是私人對私法自治的確 認(rèn) 都是市民社會要求獲得國家強(qiáng)制力支持的表現(xiàn) 私人權(quán)利要通過依法運(yùn)行 的公共權(quán)力的保障才能實現(xiàn) 而且 公法和私法對應(yīng)的公共利益和私人利益 在法律制度的具體對號入座中常常發(fā)生困難 公法與私法的劃分在2 0 世紀(jì)之前 是比較清楚的 但是 當(dāng)人類進(jìn)入2 0 世紀(jì)后 社會在各個方面一無論是政治 經(jīng)濟(jì)還是文化方面都發(fā)生了重大變化 這些深刻的社會變化對法的理念和立法 產(chǎn)生了重大影響 法的理念由 個人本位 轉(zhuǎn)為 社會本位 立法上 國家主 動干預(yù)社會并侵入傳統(tǒng)私人領(lǐng)域 帶有公法色彩的法律大量出現(xiàn) 現(xiàn)代化同時 帶動公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的擴(kuò)張 兩者之間呈現(xiàn)的不只是反映在意識形態(tài)的波段式 拉鋸 而且是越來越多的交錯 應(yīng)然面的法律體系 很自然地從公私法的二元 變成多元 面對著公法與私法相互交錯的現(xiàn)象 如何調(diào)整公法與私法的關(guān)系 也就成 為人們深入思考的問題 對此 德國法學(xué)家進(jìn)行了有益的探索 2 0 世紀(jì)6 0 年 代后期崛起的 政治法學(xué) 積極主張將私法政治化 以統(tǒng)一公 私法的規(guī)范 德國民法學(xué)者r a i s e r r e i c h 等則建議將私法依其規(guī)范領(lǐng)域的 公眾性程度 分 為古典私法 大眾化或類型化關(guān)系之私法 企業(yè)之間私法與社團(tuán)私法 與旨在 否定公 私法二元法律結(jié)構(gòu)的激烈主張不同 有些學(xué)者態(tài)度則相對溫和 主張 不動搖私法體系的基本架構(gòu) 而僅基于新的社會事實對契約 侵權(quán)行為等制度 進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整 并在方法上普遍接受一種結(jié)構(gòu)或功能取向的解釋方法 使私 o 德 卡爾 拉倫茨 德國民法通則 上 m 王曉曄 邵建東等譯 北京 法律出版社 2 0 0 3 6 7 郭明瑞 于宏偉 論公法與私法的劃分及其對我國民法的啟示 j 環(huán)球法律評論 2 0 0 6 4 4 2 6 國蘇永欽 民事立法與公私法的接軌 m 匕京 北京大學(xué)出版社j o o s 7 4 6 第一章關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的立法規(guī)定 法操作的結(jié)果盡可能與干預(yù)社會的公法不相沖突 無論前述激烈的主張還是相 對溫和的主張 要么直接調(diào)整了私法的概念和體系 要么修正了私法的價值和 方法 對傳統(tǒng)的法律結(jié)構(gòu)造成了很大的沖擊 因此 既回應(yīng)社會的變遷 沖淡 公 私間的緊張關(guān)系 縮短公 私法聞的距離 化解其價值矛盾 又確保并鞏 固私法體系的獨(dú)立存在 使體系內(nèi)的概念 方法不致發(fā)生過于劇烈的變動就成 為比較優(yōu)化的選擇 如果國家一方面用公法期待人民為一定的作為或不作為 另外一方面又賦予與此相反的法律行為完全的效力 以公權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行 就會 出現(xiàn)價值或政策的矛盾 比如刑法禁止殺人 法院當(dāng)然不可能承認(rèn)黑道殺人合 同的效力 圓由此 大陸法系各國民法普遍設(shè)有因違反強(qiáng)制性規(guī)范而使合同無效 的規(guī)定 合同法 第5 2 條第5 項也在此等規(guī)定之列 可見 合同法 第5 2 條第5 項此等規(guī)定鋪設(shè)了公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的 管道 起到在維護(hù)私法原有的體系的前提下 溝通公私法之間關(guān)系的規(guī)范功 能 從另外一個角度來看 此等法律條款的設(shè)定 恰恰是私法自治原則或合同 自由原則的體現(xiàn) 因為此等條款構(gòu)筑了一條抵抗公法侵蝕的 堤壩 調(diào)整其他 社會關(guān)系的公法規(guī)范要進(jìn)入私法領(lǐng)域之前 必須經(jīng)過此類條款的檢驗 把判斷 合同的效力作為私法領(lǐng)域自有的調(diào)整事項處理 因為判斷合同是否有效是私法 領(lǐng)域本來應(yīng)有的內(nèi)容 而不是規(guī)定公法事項的法律規(guī)范的任務(wù) 然而 在明確 其在公私二元法律體系中的功能后后 僅僅是知道了其 是什么 還不明白其 怎么樣 即公法規(guī)范如何通過該條 管道 進(jìn)入私法領(lǐng)域的 是暢通無阻地 魚貫而入 還是經(jīng)歷層層過濾之后 再慢慢滲透到私法之中呢 這就涉及到 合同法 第5 2 條第5 項此等規(guī)定在具體的法律適用過程中的功能問題了 二 在法律適用過程中的規(guī)范功能 一 三種學(xué)說 對規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的法律條款在具體的法律適用過程中的 蘇永欽 私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性 m 北京 中國人民大學(xué)出版社 2 0 0 4 3 3 3 4 蘇永欽 民事立法與公私法的接軌 m 北京 北京大學(xué)出版社 2 0 0 5 8 9 口孫鵬 論違反強(qiáng)制性規(guī)范行為之效力 弓豪析 中華人民共和國合同法 第5 2 條第5 項的理懈和適用 j 法商研究 2 0 0 6 5 12 4 7 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 規(guī)范功能 有三種不同的學(xué)說 1 引致規(guī)范說 此說以德國法學(xué)家f l u m e 為代表 該說認(rèn)為 德國民法典 第1 3 4 條事實上沒有說明什么 而僅為一引致規(guī)范 其本身沒有獨(dú)立的規(guī)范內(nèi) 涵 也根本不具有解釋規(guī)則的意義 而是單純引致到某一具體規(guī)范而已 法官 尚需從具體禁止規(guī)范的目的斷定違反行為之效果 2 解釋規(guī)則說 此說以德國法學(xué)家c a n a r i s 為代表 該說認(rèn)為 德國民法 典 1 3 4 條應(yīng)該定性為解釋規(guī)則 即認(rèn)定法律行為在違反禁止性規(guī)范時 除另 有規(guī)定外 原則上即應(yīng)為無效 借以肯定國家透過立法對經(jīng)濟(jì) 社會秩序的干 預(yù) 貫徹其政策 3 概括條款說 此說認(rèn)為 德國民法典 第1 3 4 條非單純的引致規(guī)范 其 操作的復(fù)雜性亦遠(yuǎn)超過單純的解釋規(guī)則 而為具有對法官的授權(quán)性質(zhì) 需要價 值補(bǔ)充的概括條款 二 對三種學(xué)說的評價 引致性規(guī)范引用的是強(qiáng)制性規(guī)范中的構(gòu)成要件內(nèi)容 而規(guī)定合同的法律效 果 則是該引致規(guī)范的主要內(nèi)容 引致規(guī)范的存在是立法技術(shù)避免繁瑣重復(fù)或 掛一漏萬的手段 有學(xué)者認(rèn)為 以民法以外的部門法對法律行為進(jìn)行控制是 一涉及部門法之間相互協(xié)調(diào)的問題 在此控制中 民法的內(nèi)容合法原則僅具有 一般引致功能 它僅能起到使內(nèi)容違法行為原則上歸于無效的作用 要使這一 控制深入化 還有必要對不同部門法規(guī)范的效力評價作進(jìn)一步分析和解釋 引致規(guī)范說不將違反強(qiáng)制性規(guī)范合同一律解釋為無效 有其積極的意義 但在 被引致到的規(guī)范未明確違反行為的效力而且也不能從相關(guān)規(guī)范中間接推導(dǎo)出其 效力時 單純的引致便于事無補(bǔ) 在實務(wù)上也難以有建樹 似乎在我國的法理學(xué)和民法學(xué)教科書里面沒有看到對 解釋規(guī)則 涵義和 外延的解說 德國法學(xué)中的 解釋規(guī)則 似乎可以理解為一種具有宣示功能的 法律規(guī)則 即通過法律條文中的語言順序的安排來反映立法者的價值取向 先 德 卡爾 拉倫茨 德國民法通則 下 m 王曉曄 邵建東等譯 北京 法律出版社 2 0 0 3 5 8 8 蘇永欽 私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性 m 北京 中國人民大學(xué)出版社 2 0 0 4 3 5 o 同上 黃茂榮 法學(xué)方法和現(xiàn)代民法 m 北京 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 1 1 3 7 董安生 民事法律行為 m 北京 中國人民大學(xué)出版社 2 0 0 2 1 5 7 8 第一章關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力的立法規(guī)定 規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同無效 再以但書即合同的有效作為例外 反映了立 法者以合同的無效為基本的價值立場 同時也規(guī)定了當(dāng)事人之間舉證責(zé)任的負(fù) 擔(dān) 可以看出 解釋規(guī)則說支持公益絕對的觀念 倘若如此 則公法勢必洶涌 而入 嚴(yán)重挫傷私法自治 并可能導(dǎo)致當(dāng)事人間的利益的顯著不公正 概括條款可以理解為衡平規(guī)定 法律規(guī)定可以依其對主管機(jī)關(guān) 特別是法 院 的拘束力的強(qiáng)弱 被區(qū)分為嚴(yán)格規(guī)定與衡平規(guī)定 嚴(yán)格規(guī)定系指那些法條 他們將一個一般而清楚之法律效果系于一個一般而清楚的構(gòu)成要件 從而當(dāng)構(gòu)成 要件被充分時 該法律效果便毫無例外地因而發(fā)生 法院或其他主管機(jī)關(guān)對之不 享有判斷余地 關(guān)于法律構(gòu)成要件部分 或裁量余地 關(guān)于法律效果部分 與 嚴(yán)格規(guī)定相對應(yīng) 衡平規(guī)定就是授予法院或其他主管機(jī)關(guān)判斷余地或裁量余地 的法律規(guī)定 該說將一個無內(nèi)容的引致性規(guī)范或是單純的解釋規(guī)則提升為一項 對法官授權(quán)的概括條款 并透過有意識的司法創(chuàng)造建立一套精致的法律行為控 制標(biāo)準(zhǔn) 實現(xiàn)私法自治的原始理想與國家對社會 經(jīng)濟(jì)干預(yù)的最佳調(diào)和 因此 在認(rèn)識 合同法 第5 2 條第5 項在具體的法律適用過程中的功能上 本文認(rèn)為 其為概括條款或衡平規(guī)定 必須由法官或仲裁者于具體案件中進(jìn)行 價值判斷 公平裁決 其規(guī)范功能方能具體顯現(xiàn) 第三節(jié)本章小結(jié) 關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力問題 大陸法系各國民法中都有相應(yīng)的規(guī) 定 合同法 第5 2 條第5 項即在此等規(guī)定之列 在歷史背景 國情各異的不 同的國家的民法或合同法中 出現(xiàn)相同或類似的規(guī)定絕不是偶然的 盡管不能 排除法律移植的因素在起作用 但其背后更有深層的理論基礎(chǔ) 從公法和私法 相互關(guān)系的理論框架下進(jìn)行宏觀分析 可以得出作為溝通公法與私法的 管道 是 合同法 第5 2 條第5 項此等規(guī)定在公私二元法律體系中的規(guī)范功能所在的 結(jié)論 從法律適用的角度看 概括條款是 合同法 第5 2 條第5 項的規(guī)范功能 所在 考察出 合同法 第5 2 條第5 項的規(guī)范功能 從而為下文的展開奠定了 理論基礎(chǔ) 提供了論證方向 黃茂榮 法學(xué)方法和現(xiàn)代民法 m 北京 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 1 1 2 2 孫鵬 論違反強(qiáng)制性規(guī)范行為之效力 兼析 中華人民共和國合同法 第5 2 條第5 項的理解和適用 j 法商研究 2 0 0 6 5 1 2 5 9 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 第二章強(qiáng)制性規(guī)范之理論 須在法律規(guī)范分類的語境中去理解強(qiáng)制性規(guī)范 只有在與其他性質(zhì)或類型 的法律規(guī)范的比較中 才能更好明晰強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵和外延 第一節(jié)強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵 一 強(qiáng)制性規(guī)范與法律規(guī)范 強(qiáng)制性規(guī)范是法律規(guī)范的一種 法律規(guī)范 法律規(guī)定和法條是有區(qū)別的三 個概念 法律或者法律規(guī)范 本身就是一個體系 其下分成各個較小的規(guī)范單 元或體系 那種最低的規(guī)范單元 即在法律中能夠發(fā)揮其規(guī)范功能的最小單位 稱為法律規(guī)定 一部制定法在語言形式上往往由諸多法條組合而成 但是 制 定法作為法律或法規(guī)范 即從規(guī)范功能而言 并不是由法條組成 而是由法律 規(guī)定所組成 一個法條能構(gòu)成一個法律規(guī)定 但在大多數(shù)情況下 一個法條通 常不能構(gòu)成一個法律規(guī)定 往往是法律文本的諸多法條 以多種方式相互交織 和相互合作才能產(chǎn)生一個法律規(guī)定 各個法條只有當(dāng)其取于一定之價值標(biāo)志 針對一定之生活類型被組合成一套規(guī)定后 它對系爭生活類型的意義才能相對 地確定下來 同時也才產(chǎn)生其規(guī)范功能 法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu) 有三要素說 認(rèn)為法律規(guī)范由假定 處理 制裁或由假定 行為模式 法律后果組成 也有 兩要素說 認(rèn)為法律規(guī)范是由行為模式和法律后果組成 還有四要素說 不管 采用什么樣的學(xué)說 一個法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)一般是由法律構(gòu)成要件事實和法 律效果兩部分組成 因此 合同法 第5 2 條第5 項規(guī)定違反法律 行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)范的合同無效 該條款 從形式看是只是一個法律條文 從內(nèi)容上 看是一條法律規(guī)定 須結(jié)合其他被違反的法律規(guī)定 才稱得上一個法律規(guī)范 才能發(fā)揮其規(guī)范功能 例如 甲乙雙方訂立買賣贓物的合同 該行為違反了我 國 治安管理處罰法 第6 0 條的規(guī)定 從當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的角度 德 卡爾 拉倫茨 法學(xué)方法論 m 陳愛娥譯 北京 商務(wù)印書館 2 0 0 3 1 3 5 圓黃茂榮 法學(xué)方法和現(xiàn)代民法 m 北京 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 1 1 0 1 1 0 第二章強(qiáng)制性規(guī)范之理論 上分析 治安管理處罰法 第6 0 條既規(guī)定了當(dāng)事人的行為模式 又規(guī)定了行 政法律后果 是一個法律規(guī)范 i 從判斷該買賣合同效力的角度上看 此法律條 文只是一條法律規(guī)定 須結(jié)合 合同法 第5 2 條第5 項才能構(gòu)成一個法律規(guī)范 因此 當(dāng)事人之所以要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任 或是其他法律效果的產(chǎn)生 是因 為其違反了法律規(guī)范而不是違反了法律規(guī)定 法律條文是法律規(guī)定 法律規(guī)范 的表現(xiàn)形式 法律規(guī)定 法律規(guī)范是法律條文的內(nèi)容 法律規(guī)范側(cè)重動態(tài)的功 能方面 法律規(guī)定側(cè)重于靜態(tài)方面 經(jīng)常一個法律規(guī)定等同于一個法律規(guī)范 這時候 法律規(guī)定和法律規(guī)范就是同義詞 如果一個法律規(guī)范是由法律規(guī)定組 成時 這時候在用語上法律規(guī)范與法律規(guī)定就有區(qū)別 這就是本文舍強(qiáng)制性規(guī) 定不用而用強(qiáng)制性規(guī)范的原因所在 盡管 合同法 第5 2 條第5 項用的是強(qiáng)制 性規(guī)定一詞 值得一提的是 許多民法和合同法著作不區(qū)分法律規(guī)定和法律規(guī) 范 采用的是強(qiáng)制性規(guī)定一詞 本文在引用時遵照原文的用詞 此時強(qiáng)制性規(guī) 定視為強(qiáng)制性規(guī)范的同義詞 二 強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范 強(qiáng)制性規(guī)范是與任意性規(guī)范相對應(yīng)的法律規(guī)范 通說認(rèn)為 按照法律規(guī)范 是否能為當(dāng)事人的意志排除適用的標(biāo)準(zhǔn) 把法律規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性 規(guī)范 強(qiáng)制性規(guī)范是指其適用不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移 不能通過約定予以排除 或變更的規(guī)范 強(qiáng)制性規(guī)范在用語上多帶 應(yīng)當(dāng) 必須 不得 禁止一 等等 但有 應(yīng)當(dāng) 提示的法律規(guī)范并非都是強(qiáng)制性規(guī)范 王軼教授提出 在 強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范外 還有倡導(dǎo)性規(guī)范 授權(quán)第三人法律規(guī)范和混合性 規(guī)范的存在 所謂倡導(dǎo)性規(guī)范 即提倡和誘導(dǎo)合同當(dāng)事人采用特定行為模式的 法律規(guī)范 主要包括三種類型 一是與合同形式有關(guān)的倡導(dǎo)性規(guī)范 例如 合 同法 第1 0 條第2 款規(guī)定 法律 行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 應(yīng)當(dāng)采用 書面形式 當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式 一二是與合同內(nèi)容有 國強(qiáng)制性規(guī)范在臺灣和我國大陸的一些民法教科書中稱為強(qiáng)行性規(guī)范或強(qiáng)行法 依照他們的觀點(diǎn) 強(qiáng)行性 法律規(guī)范又分為強(qiáng)制性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范 此時作為強(qiáng)行性規(guī)范子項的強(qiáng)制性規(guī)范和本文所稱的 強(qiáng)制性規(guī)范不是同一范疇的用語 前者是指應(yīng)為某種行為的規(guī)范 與禁止為某種行為的規(guī)范相對應(yīng) 后者 是指當(dāng)事人意志不能排除適用的法律規(guī)范 國王軼 民法典的規(guī)范配置 以對我國合同法規(guī)范配置的反思為中心明 煙臺大學(xué)學(xué)報 哲學(xué)社會科學(xué)版 2 0 0 5 3 2 6 6 2 8 2 同上 第2 7 7 頁 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 關(guān)的倡導(dǎo)性規(guī)范 關(guān)于各種類型的有名合同具體內(nèi)容的規(guī)范就屬于此類規(guī)范 例如 合同法 第1 7 7 條規(guī)定 供用電合同的內(nèi)容包括供電的方式 質(zhì)量 時 間 用電容量 地址 性質(zhì) 計量方式 電價 電費(fèi)的結(jié)算方式 供用電設(shè)施 的維護(hù)責(zé)任等條款 三是其他類型的倡導(dǎo)性規(guī)范 例如 合同法 第1 3 2 條 第l 款規(guī)定 出賣的標(biāo)的物 應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分 盡管 這些規(guī)定從形式上 大都帶有 應(yīng)當(dāng) 一詞 但這里的 應(yīng)當(dāng) 是指 最好 而不是 必須 授權(quán)第三人的法律規(guī)范 是指賦予合同關(guān)系以外某個特定第三 人針對合同行為享有的特定權(quán)利 尤其是享有請求確認(rèn)影響自身利益的合同無 效或請求撤銷影響自身利益的合同的權(quán)利的法律規(guī)范 例如 合同法 第7 4 條第1 款規(guī)定 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) 對債權(quán)人造成損 害的 債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為 債務(wù)人以明顯不合理的低 價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) 對債權(quán)人造成損害 并且受讓人知道該情形的 債權(quán)人也可以請 求人民法院撤銷債務(wù)人的行為 混合性規(guī)范 即有時發(fā)揮補(bǔ)充性任意性規(guī)范的 功能 有時發(fā)揮效力性禁止性規(guī)范功能的規(guī)范 例如 合同法 第1 5 0 條至 第1 5 5 條關(guān)于出賣人違反權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)和物的瑕疵擔(dān)保義務(wù) 應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 違約責(zé)任的規(guī)定 第七章關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定 等等 這些規(guī)范 就商事合同 而言 當(dāng)事人可以約定排除這些法律規(guī)范的適用 而就民事合同而言 當(dāng)事人 則不得排除其適用 既然是以當(dāng)事人的意志是否能夠排除法律規(guī)范的適用作為劃分標(biāo)準(zhǔn) 那么 從邏輯上 法律規(guī)范就只能劃分為當(dāng)事人意志能排除適用的法律規(guī)范和非當(dāng)事 人的意志能排除適用的法律規(guī)范 即法律規(guī)范只能劃分為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性 規(guī)范兩個子項 兩者的關(guān)系是矛盾關(guān)系 而不是反對關(guān)系 在兩者之外是不能 存在其他類型的法律規(guī)范的 否則 就違反了劃分的邏輯標(biāo)準(zhǔn) 因此 倡導(dǎo)性 規(guī)范 授權(quán)第三人規(guī)范不是與強(qiáng)制性規(guī)范 任意性規(guī)范屬于同一層次的法律規(guī) 范 而是屬于任意性規(guī)范外延的一部分 因為這些規(guī)范盡管在形式上是帶有 應(yīng) 當(dāng) 一詞 但當(dāng)事人的意志還是可以排除其適用的 之所以把它們列出來 是 因為其在形式上和用語上容易和強(qiáng)制性規(guī)范相混淆 而在本質(zhì)上 他們其實是 王軼 民法典的規(guī)范配置 以對我國合同法規(guī)范配置的反思為中心 j 煙臺大學(xué)學(xué)報 哲學(xué)社會科學(xué)版 2 0 0 5 3 2 7 8 o 同上 第2 8 1 頁 1 2 第二章強(qiáng)制性規(guī)范之理論 對任意性規(guī)范進(jìn)行再劃分的子項 是任意性規(guī)范外延的一部分 至于混合性規(guī) 范 是由于對同一法律規(guī)范采取的分析的角度不同才能得出的結(jié)論 盡管違反 了子項不能相容和劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)同一的的邏輯標(biāo)準(zhǔn) 但也反映了法律特有的價 值判斷特性 即判斷的取向以作為主體的人為取向尺度 隨主體的不同而呈現(xiàn) 出相關(guān)的差異 這有助于法律規(guī)范的正確理解和適用 這里需要指出的是 當(dāng)事人的意志不能排除其適用 此標(biāo)準(zhǔn)只是對強(qiáng)制性 規(guī)范在質(zhì)上進(jìn)行了規(guī)定 在強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)部 還可以按照強(qiáng)制性的量的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn) 行二次劃分 即在具有強(qiáng)制性的法律規(guī)范內(nèi)部 根據(jù)不同規(guī)范跟合同效力聯(lián)系 的密切程度 可以再分為不同的規(guī)范類型 這就涉及到強(qiáng)制性規(guī)范的外延問題 了 第二節(jié)強(qiáng)制性規(guī)范的外延 強(qiáng)制性規(guī)范與行為規(guī)范具有密切的關(guān)系 根據(jù)法律規(guī)范拘束的對象的不同 把法律規(guī)范分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范 法條或法律規(guī)定之意旨 若在要求受規(guī)范之人取向于他們而為行為 則他們便 是行為規(guī)范 法條或法律規(guī)定之意旨 若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān) 以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判 則他們便是裁判規(guī)范 行為規(guī)范之特質(zhì)在于 它對行為人具有要求遵行之強(qiáng)制拘束力 因此 無論法律規(guī)范在現(xiàn)實生活中對 行為人發(fā)生何種影響 若該影響非因其拘束力所致 皆不能被歸入行為規(guī)范之 列 行為規(guī)范 在于要求人們根據(jù)他們?yōu)樾袨榛虿恍袨?如果某一法律規(guī)范表 現(xiàn)為對行為人具有法律約束力的行為規(guī)范 則意味著 法律通過劃定積極的行 為模式 限定了行為人的自由選擇空間 此時 對于特定行為 當(dāng)事人基本上 已無自治可能 惟一的選擇就是依照法律要求進(jìn)行活動 因此 首先可以明確 的是 任意性規(guī)范不是行為規(guī)范 對于行為人來說 任意性規(guī)范雖確立了某種 行為模式 但由于它只不過是當(dāng)事人意思表示的補(bǔ)充 其效力當(dāng)然后位于具體 的意思表示 任意性規(guī)范并非旨在制造行為準(zhǔn)則 并無需要行為人遵守之拘束 黃茂榮 法學(xué)方法和現(xiàn)代民法 l 訂 北京 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 1 1 2 2 朱慶育 意思表示解釋理論 精神科學(xué)領(lǐng)域中的私法推理理論 m 北京 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 4 1 8 4 o 同上 第1 8 5 頁 1 3 論違反強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力 力 它對于行為人不具備 規(guī)范的性格 故不屬于行為規(guī)范 易言之 即使任 意性規(guī)范影響了當(dāng)事人的行為取向 它亦已經(jīng)是屬于作為裁判規(guī)范的任意性規(guī) 范輻射于社會生活世界的影響 選擇適用任意規(guī)范成為人們節(jié)省生存成本之生 活經(jīng)驗的一部分 既非由其拘束力所致 自無行為規(guī)范之特質(zhì) 既然任意性 規(guī)范不是行為規(guī)范 而任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范之間是矛盾關(guān)系 那么 可以 順推出這樣的兩個結(jié)論 強(qiáng)制性規(guī)范就是行為規(guī)范 抑或 行為規(guī)范只是強(qiáng)制 性規(guī)范外延的一部分 到底哪個結(jié)論才是符合法律規(guī)范的實際狀況呢 蘇永欽教授指出 換言之 也就是具有強(qiáng)制而非僅指道性質(zhì)的行為規(guī)范 而和同樣具有強(qiáng)制性 非任意性 的組織 程序 權(quán)能規(guī)范或解釋規(guī)則 有其 本質(zhì)差異 行為規(guī)范才會有嚴(yán)格意義的 違反 而生行為人的 責(zé)任 問題 其他規(guī)范的逆反 則只有 效力 是否不具效力 無效或得撤銷 上的問題 后者往往還有補(bǔ)正的機(jī)會 行為規(guī)范的違反則不但無從補(bǔ)正 往往還會擴(kuò)大追 究形式上不構(gòu)成違法的脫法的行為 從轉(zhuǎn)介條款的定性來看 私法需要和公法 接軌 用來控制法律行為效力的 當(dāng)然只有行為規(guī)范 可以看出 行為規(guī)范 只是強(qiáng)制性規(guī)范的一部分 依照蘇永欽教授的觀點(diǎn) 除了行為規(guī)范 強(qiáng)制性規(guī) 范中還包括組織規(guī)范 權(quán)能規(guī)范或解釋規(guī)則等法律規(guī)范 次等劃分似乎是以強(qiáng) 制性規(guī)范的調(diào)整功能和對象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 組織法 就是規(guī)定某種主體或社會組織的產(chǎn)生和消滅 組織機(jī)構(gòu)及其活動 的范圍 活動規(guī)則等關(guān)系的法律規(guī)范 組織法的突出特點(diǎn)是對某種社會組織或 團(tuán)體的各種法律關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整 其中尤其重要的是調(diào)整該組織內(nèi)部的關(guān) 系 組織規(guī)范多見于 公司法 合伙企業(yè)法 這些商事法律或特別民法 解釋規(guī)則 一可以理解為對法律或法律行為進(jìn)行解釋的規(guī)范 例如 合同 法 第1 2 5 條第1 款規(guī)定 當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的 應(yīng)當(dāng)按照合同 所使用的詞句 合同的有關(guān)條款 合同的目的 交易習(xí)慣以及誠實信用原則 確定該條款的真實意思 二可以理解為上文所稱的具有宣示意義的法律規(guī)范 權(quán)能規(guī)范 又稱賦權(quán)規(guī)范 權(quán)能規(guī)范在表達(dá)上也常常是 不得 應(yīng)該 朱慶育 意思表示解釋理論一精神科學(xué)領(lǐng)域中的私法推理理論 m 北京 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 4 1 8 5 蘇永欽 民事立法與公私法的接軌 m 北京 北京大學(xué)出版社2 0 0 5 8 8 國孫曉潔 公司法基本原理 m 北京 中國檢察出版社 2 0 0 6 2 6 1 4 第二章強(qiáng)制性規(guī)范之理論 必須 但行為規(guī)范的 不得 是法律秩序根本不容許行為的發(fā)生 權(quán)能規(guī)范 的 不得 只是不賦予法律效力 精確地說應(yīng)該只是法律上的 不能 或 無 權(quán) 因為在上述情況下法律并不想阻止這類法律行為的實施 而更多的是希望 對這類行為實施的可能性在范圍上進(jìn)行一般的限制 從而更好地引導(dǎo)這些法律 行為 德國法將強(qiáng)