（訴訟法學(xué)專業(yè)論文）司法adr研究.pdf

內(nèi)容摘要 司法a d r 是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興 起的在司法程序內(nèi)迅速解決糾紛的種新的方法和手段，它對于降低當(dāng)事人的訴 訟成本、減少當(dāng)事人之間的對抗、節(jié)約國家司法資源以及緩解訴訟遲延具有重要 意義。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法a d r 制度，理論上對于司法a d r 的研究也只是剛剛起步。因此，加強對司法a d r 的研究非常必要。本論文以司法 a d r 為主要的研究對象，研究的目的在于：通過對司法a d r 性質(zhì)、特征、功能 等一系列基本問題的考察，以及在對世界范圍內(nèi)司法a d r 制度運作狀況進行比較 研究的基礎(chǔ)上，明確這種新的糾紛解決方法的完整內(nèi)涵，它的產(chǎn)生原因、發(fā)展?fàn)?況以及在當(dāng)前社會條件下對它的合理評價。并在此基礎(chǔ)上，對我國的司法a d r 制 度的建構(gòu)進行分析和論證。全文共分四部分，約三萬余字。 f f 第一部分，司法a d r 基本問題的考察。首先對司法a d r 的內(nèi)涵和性質(zhì)進行 了界定。認為司法a d r 是以法院為主持機構(gòu)，具有準司法性質(zhì)的替代性糾紛解決 方法。其次闡述了司法a d r 的特征和功能，最后分析了司法a d r 與其他糾紛解 決機制的聯(lián)系與區(qū)別。 第二部分，司法a d r 引起的爭論與思考。司法a d r 的產(chǎn)生和發(fā)展，對于法 官和理論研究者提出了一系列值得關(guān)注的問題，例如法院是否應(yīng)該引入a d r ? 司 法a d r 怎樣才能最有效地發(fā)揮作用? 在司法a d r 中如何保持基本的公正? 在該 部分，筆者總結(jié)了各國理論與實務(wù)界對司法a d r 的諸多爭論，也從不同角度闡明 了自己對法院引入a d r 的若干思考。 第三部分，兩大法系代表性國家或地區(qū)的司法a d r 及其利用狀況。在該部分， 筆者對兩大法系代表性國家的司法a d r 制度進行了較為系統(tǒng)的介紹。通過這一介 紹，使我們了解到國外豐富多彩的司法a d r 制度，以及各國司法a d r 的利用狀 況和運作方式，這就為我國司法a d r 的制度建構(gòu)提供了可資借鑒的范例。 第四部分，我國司法a d r 制度的建構(gòu)。要在我國建構(gòu)司法a d r 這種全新的 糾紛解決制度，首先要對這一制度的必要性與可行性進行論證。既而，筆者立足 于本國國情，結(jié)合國外經(jīng)驗，探討了法院附設(shè)調(diào)解和法院附設(shè)調(diào)解仲裁這兩 種適合我國國情的司法a d r 制度的具體運作。盧一衫 主題詞：司法a d r ；調(diào)解；仲裁 a b s t r a c t j u d i c i a la d ri s a l l i m p o r t a n tc o m p o n e u ti n t h e p l u r a l i s t i cd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m i th a sb e e nr a i s e di nt h ew o r l di nr e c e n ty e a r sa n di sak i n do fn e w m e t h o d a n dm e a n so fs o l v i n gd i s p u t e sr a p i d l yi nt h ej u d i c i a lp r o c e s s i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c e i n r e d u c i n g l a w s u i tc o s to f p a r t i e s ，d e c r e a s i n g c o n f r o n t a t i o nb e t w e e n p a r t i e s ， e c o n o m i z i n gn m i o n a lj u d i c i a l r e s o u r c ea n da l l e v i a t i n gl a w s u i td e l a y o u rc o u n t r yi s l a c k i n gi ns u c haj u d i c i a la d r w h i c hi saw i d e - s p r e a dp o p u l a r i t yi nt h ew o r l da t p r e s e n t b e s i d e s ，t h er e s e a r c ho fj u d i c i a la d r h a sj u s ts t a r t e da n du n d e r t a k e ni no u r c o u n t r yo na t h e o r e t i c a ll e v e l ，t h e r e f o r ei ti sv e r yn e c e s s a r yt os w e n g t h e nt h er e s e a r c h o f j u d i c i a la d r j u d i c i a la d r i st h ek e yn o t eo f t h ep a p e r t h ep u r p o s eo f t h er e s e a r c h i sa sf o l l o w s ：m a k i n gc l e a ro f t h ec o n n o t a t i o no f t h i st o t a l l yn e w d i s p u t er e s o l u t i o n ，t h e r e a s o nf o ri t s a p p e a r a n c e ，s t a t e o fd e v e l o p m e n ta n dr a t i o n a l a p p r a i s a l o fi tu n d e r p r e s e n ts o c i a lc o n d i t i o n st h r o u g ha ni n v e s t i g a t i o no f as e r i e so fb a s i cq u e s t i o n sa b o u t t h en a t u r e ，c h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so f j u d i c i a la d r a n dac o m p a r a t i v es t u d yo f j u d i c i a la d r i nt h ew o r l d b a s e do nt h ea b o v ed i s c u s s i o n ，t h ea u t h o ra n a l y s e sa n d p r o v e st h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d rs y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef u l lt e x tf a l l si n t o f o u r p a r t sa n d h a sm o r et h a n3 0 ，0 0 0w o r d s a l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r t ： i n v e s t i g a t i o no ft h eb a s i cp r o b l e mo fj u d i c i a la d r f i r s t l y , t h e a u t h o rd e f i n e st h ei n t e n t i o na n dn a t u r eo f j u d i c i a la d r t h ca u t h o rr e g a r d sj u d i c i a l a d ra sq u a s i - j u d i c i a ld i s p u t er e s o l u t i o nn l e t h o dw h i c hh a sc o u r ta si t sp r e s i d i n go r g a n t h e nt h ea u t h o re x p l a i n sc h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so f j u d i c i a la d r f i n a l l yi nt h i s p a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n n e c t i o n a n dd i f f e r e n c eb e t w e e n j u d i c i a la d ra n do t h e r d i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m s t h es e c o n dp a r t ：d i s p u t ea n dt h i n k i n gc a u s e db yj u d i c i a la d r t h ep r o d u c t i o n a n dd e v e l o p m e n t o f j u d i c i a la d rp u tf o r w a r d as e r i e so f q u e s t i o n s t h a ts h o u l db ep a i d a t t e n t i o nt ob yt h ej u d g ea n dt h e o r yr e s e a r c h e r , s u c ha s ，s h o u l dw ei n t r o d u c ej u d i c i a l l a d ri nt h ec o u r t ? h o wt om a k ej u d i c i a la d rf u n c t i o nm o s te f f e c t i v e l y ? h o wt o k e e pb a s i cf a i m e s sd u r i n gj u d i c i a la d r ? i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e sag r e a t d e a lo fd i s p u t e sa b o u tj u d i c i a la d r a m o n gp r a c t i c ec i r c l e sa n da c a d e m i cc i r c l ei n v a r i o u sc o u n t r i e sa n de x p o u n d ss e v e r a lo fh e r t h i n k i n ga b o u tj u d i c i a la d rf r o m d i f f e r e n ta n g l e s t h et h i r dp a r t ：j u d i c i a la d ra n dc o n d i t i o n so fi t su t i l i z a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e ss y s t e m a t i c a l l yt h e j u d i c i a la d r se x i s t i n gi nt h et w o r e p r e s e n t a t i v el e g a lf a m i l i e s t h r o u g ht h i si n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st ot h e r e a d e rt h er i c ha n dv a r i e dj u d i c i a la d r s ，c o n d i t i o n so ft h e i ru t i l i z a t i o na n dw a y so f t h e i ro p e r m i o ni nt h e i rc o u n t r i e s ，t h u so f f e r i n gt ot h er e a d e rm a n ye x a m p l e st h a to u r c o u n t r yc a r ll e a mf r o md u m n g t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d ri no u r c o u n t r y t h ef o u r t hp a r t ：c o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d r i no u rc o u n t r y f i r s to fa l l ，t h e a u t h o rp o i n t so u tt h a tt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f j u d i c i a la d r m u s tg e tp r o v e d t h e n ，b a s e do nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n sa n db o r r o w e de x t e r n a le x p e r i e n c e ，t h ea u t h o r p r o b e si n t oc o n c r e t eo p e r a t i o n so f j u d i c i a lm e d i a t i o na n dj u d i c i a lm e d a r bw h i c h a r e s u i t a b l ef o ro u r c o u n t r y , k e yw o r d s ：j u d i c i a la d r ；m e d i a t i o n ； a r b i t r a t i o n 2 司法a d r 研究 前言 2 0 世紀后半葉以來，在西方國家乃至整個世界掀起了變革民事司法制度的浪 潮，這場延續(xù)至今的改革是在特定的歷史背景下展開的：二戰(zhàn)后社會的迅速發(fā)展 所導(dǎo)致的訴訟數(shù)量和新類型訴訟的與日俱增對司法制度提出了大量新的要求和挑 戰(zhàn)；然而，原有的司法制度由于自身的局限性無法有效地滿足這種新的社會需求， 訴訟遲延、訴訟成本高昂成為大多數(shù)國家民事司法制度的一大詬病，當(dāng)事人接近 法院的權(quán)利受到不同程度的侵犯，社會公眾對于司法裁判的不滿情緒日益增加。 對此，絕大多數(shù)國家紛紛推行司法改革來解決這一危機。這場全球性司法改革的 一個顯著特征是：大力發(fā)展替代性糾紛解決機制( a r e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 來減輕訴訟機制的壓力，促進糾紛解決機制的合理化、多元化，加強簡易程序、 小額法院的作用，提倡訴訟中的和解等。o a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) 概念源于莢國，原來是指2 0 世紀逐步發(fā) 展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在著的、民事 訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。oa d r 最初僅存在于民間領(lǐng) 域內(nèi)，與在法院進行的訴訟程序無關(guān)，但隨著a d r 功能的不斷拓展和地位的日益 提高，2 0 世紀7 0 年代以來，英美法系國家特別是美國一些州法院在法院內(nèi)設(shè)立了 仲裁和調(diào)解等第三人解決糾紛的制度，這實際上是把a d r 當(dāng)作了訴訟程序中的一 環(huán)，這種a d r 被稱為司法a d r ( j u d i c i a la d r ) ，或稱附設(shè)在法院的a d r ( c o u r t a n n e x e da d r ) 。在訴訟大國美國，9 5 的民事案件通過替代性糾紛解決程序以 及和解方式得到解決，只有不到5 的案件進入法庭審理階段。 可以說，司法a d r 在緩解美國法院的訴訟壓力，提高糾紛解決效率方面起到了舉足輕重的作用。當(dāng) 司法a d r 以其特有的優(yōu)勢在英美國家迅猛發(fā)展之時，也受到了其他國家的密切關(guān) 注，加拿大、澳大利亞、韓國、新西蘭等國紛紛仿效，陸續(xù)開發(fā)出適合本國國情 的司法a d r 形式。日本和我國臺灣地區(qū)傳統(tǒng)的法院附設(shè)調(diào)解制度在全球性的司法 “范愉：吐界司法改革的潮流、趨勢與中國的民事審判方式改革，法學(xué)家，1 9 9 8 年第2 期。 4 這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“替代性( 或代替性、選擇性) 糾紛解決方式”。亦可根據(jù)其實質(zhì)意義譯 為“審判外( 訴訟外或判決外) 糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。 8 l u 憾野惺：關(guān)于美國民事訴訟的運營情況，日本法曹會1 9 9 4 年版，第1 0 5 頁。 l 司法a d r 研究 a d r 浪潮中也得到了進一步發(fā)展。如今司法a d r 已成為世界各國民事訴訟法學(xué)和 司法實踐領(lǐng)域的一項重要課題。 與西方許多法治化程度較高的國家不同，我國仍處于法治現(xiàn)代化的進程中， 現(xiàn)代意義上的司法體制和訴訟程序尚未真正建立。8 0 至9 0 年代，當(dāng)世界各國a d r 限在蓬勃發(fā)展之際，我國剛剛進入法治現(xiàn)代化建設(shè)的高潮。從9 0 年代開始延續(xù) 至今的民事訴訟制度改革的重點是改變“超職權(quán)主義”的審判模式，實現(xiàn)審判制 度的規(guī)范化、正規(guī)化；同時強調(diào)限制法官的職權(quán)，限制法院調(diào)解的作用，加強當(dāng) 事人的舉證責(zé)任，加強訴訟程序的對抗性。此外，在法治化進程中，我們當(dāng)然地 把法院和訴訟作為建立法治權(quán)威的制度性象征，把擴大民眾對訴訟的利用作為提 高社會法律意識、建立法治秩序和信念的基本進路；同時積極地以訴訟統(tǒng)合、替 代傳統(tǒng)的調(diào)解、仲裁等糾紛解決方式。 盡管這些改革和發(fā)展思路具有一定的合理性，但我們在改革訴訟程序的同 時，卻忽略了我國傳統(tǒng)替代性糾紛解決機制的價值和現(xiàn)代a d r 的廣闊前景；當(dāng)我 們把訴訟量的日益增加作為衡量民眾法律意識提高的一項重要指標時，卻忽視了 這一思想背后潛藏的巨大危機：首先，對司法的過高期待和糾紛解決途徑的單一 化，會直接導(dǎo)致法院壓力加大，使得法院不得不向增加法官人數(shù)、簡化訴訟程序 尋找出路。但是程序的簡化總歸有一定限度，過度簡化的程序必然以犧牲程序保 障為代價，法官人數(shù)增加會影響法官隊伍整體素質(zhì)的提高，最終必將導(dǎo)致司法審 判質(zhì)量的降低和民眾對于司法的疏離。其次，過多的訴訟還會加劇社會關(guān)系的對 抗性和緊張，增加經(jīng)濟生活和市場運行的成本，貶損自治協(xié)商、道德誠信、傳統(tǒng) 習(xí)慣等一系列重要的價值和社會規(guī)范，使社會和共同體的凝聚力逐步衰退。總之， 筆者認為，在我國法治化進程中，在完善民事訴訟制度的同時，不能忽略替代性 糾紛解決機制的配合與響應(yīng)。否則，不僅不利于奠定一個良好的現(xiàn)代司法的基礎(chǔ)， 而且會過早地引發(fā)現(xiàn)代西方法治中的一些固有弊端。 本文從分析司 法a d r 的基礎(chǔ)理論入手，繼而對兩大法系的司法a d r 制度進行 了比較研究，最后論述了在我國設(shè)立這一制度的必要性與可行性以及我國司法 ：范愉： a d r 與法治的可持續(xù)發(fā)展糾紛解決與a d r 研究的方法與理念 一f 包愉：a d r 與法治的可持續(xù)發(fā)贏糾紛解決與a d r 研究的方法與理念 司法a d r 研究 a d r 帶t j 度的具體建構(gòu)。在本文中，筆者嘗試對以下問題進行探討：司法a d r 帶i j 度 的內(nèi)涵、特征、功能何在? 它與其他糾紛解決機制有什么聯(lián)系和區(qū)別? 司法a d r 在當(dāng)今世界的發(fā)展?fàn)顩r如何，我們從中可以得到哪些啟示? 在我國設(shè)立這一制度 的理論依據(jù)是什么? 司法a d r 在我國的法治環(huán)境下如何運作? 等等。 一司法a d r 基本問題的考察 ( ) 司法a d r 的含義和性質(zhì) a d r 概念最早起源于美國，原指美國從6 0 年代逐漸發(fā)展起來的訴訟之外的 糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為對世界各國民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方 式的總稱。根據(jù)主持訴訟外糾紛解決機制的主體的不同，a d r 主要可以分為：( 1 ) 民間性質(zhì)的a d r ，主持這類a d r 的機關(guān)可能是民間自發(fā)成立的糾紛解決組織， 也可能是由政府或司法機關(guān)組織或援助的民間糾紛解決機構(gòu)，如我國的人民調(diào)解 機構(gòu)，日本的交通事故紛爭處理中心和美國的鄰里司法中心等；( 2 ) 行政機關(guān)或 準行政機關(guān)附設(shè)的a d r ，如消費者協(xié)會所設(shè)的a d r ，勞動爭議仲裁等都屬于這 種類型的a d r ：( 3 ) 司法a d r ( 又稱法院附設(shè)a d r ) ，這種類型的a d r 是以法 院為主持機構(gòu)的訴訟外糾紛解決方法。美國是司法a d r 發(fā)展最快的國家，司法 a d r ( j u d i c i a la d r ) 的概念源于美國，屬于現(xiàn)代a d r 的一種，但實際上它所代 表的糾紛解決機制在其它國家早已存在，例如日本的調(diào)停制度就具有悠久的歷史， 它和我國臺灣地區(qū)的法院調(diào)解一樣，同屬于司法a d r 的范疇。澳大利亞的昆明蘭 州早在1 8 9 2 年就已制定了法院調(diào)解法案( 現(xiàn)在仍有效) 。 目前，許多國家的司法a d r 尚處于創(chuàng)立和發(fā)展的階段，學(xué)界對于司法a d r 并 沒有明確而統(tǒng)一的定義。筆者對司法a d r 內(nèi)涵的界定是以以下要素為標準的：首 先，司法a d r 是以法院為主持機構(gòu)的替代性糾紛解決方法；其次，司法a d r 與 訴訟程序相關(guān)聯(lián)，它可以作為訴訟程序的前置階段。如我國臺灣地區(qū)的法院調(diào)解 發(fā)生在起訴前，其目的是通過調(diào)解解決糾紛，避免案件進入訴訟程序。另外，司 法a d r 也可以作為訴訟程序中的一環(huán)，如美國的法院附設(shè)調(diào)解、法院附設(shè)仲裁。 。袁泉、郭玉軍：a d r 西方盛行的解決民商事爭議的熱門制度，法學(xué)評論，1 9 9 9 年第j 期。 3 司法a d r 研究 它們雖然是訴訟程序的一環(huán)，但按照法院解決糾紛的傳統(tǒng)方法來說，仍然被視為 訴訟外的即不經(jīng)過判決解決糾紛的程序。再次，司法a d r 是替代訴訟的訴訟外糾 紛解決方法，解決糾紛是司法a d r 最基本的功能。基于以上分析，筆者認為司法 a d r 是指以法院為主持機構(gòu)，與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，但與訴訟程序截然不同的具有 準司法性質(zhì)的訴訟外糾紛解決方式的總稱。雖然司法a d r 一般不適用民事訴訟 法，而另由特別的程序法或法院規(guī)則加以規(guī)定，但其與法院的訴訟程序又有一種 制度上的聯(lián)系，可以被作為訴訟程序的前置階段。 司法a d r 具有準司法性質(zhì)，這種準司法性質(zhì)可以從兩個角度來分析。首先， 與傳統(tǒng)訴訟程序相比，司法a d r 具有非司法性質(zhì)。這主要表現(xiàn)在以下三個方面： 其一，對于傳統(tǒng)的審判程序而言，法官必須嚴格按照實體法和程序法認定事實， 作出裁判。而法院附設(shè)a d r 程序從本質(zhì)上說屬于合意解決糾紛的機制，解決糾紛 的根據(jù)可以是當(dāng)事人自主選擇的地方習(xí)慣和行業(yè)慣例或其它社會規(guī)范，而不必然 要遵從法律規(guī)范，同時解決糾紛的程序簡便快捷、靈活多樣。其二，主持傳統(tǒng)審 判程序的是法官或陪審團。在法院附設(shè)a d r 的程序中，無論是促進雙方和解的中 立人還是作出評價性判斷或假定性裁決的“法官”，通常都是來自于法院之外的律 師、退休法官、相關(guān)行業(yè)專家或法院的輔助人員。而且司法a d r 程序進行中，法 官通常不直接介入雙方交涉的過程。其三，傳統(tǒng)審判程序的判決裁定生效后具有 終局性，這是司法最終解決原則的要求：但通過司法a d r 程序獲得的調(diào)解結(jié)果， 仲裁裁決通常是非約束性的，或者司法a d r 程序只是為當(dāng)事人提供了評價性判斷 或參考性意見，當(dāng)事人可以拒絕接受并要求法院重新審理。其次，與法院外a d r 相比，司法a d r 又具有一定的司法性質(zhì)，這主要表現(xiàn)在以下兩方面：第一，法院 對于司法a d r 程序的管理和監(jiān)督。根據(jù)美國1 9 9 8 年a d r 法，每個聯(lián)邦法院應(yīng) 當(dāng)指派在a d r 程序方面富有經(jīng)驗的雇員或一位司法官員來執(zhí)行、管理、監(jiān)督和評 價法院的a d r 程序，他們還負責(zé)招收、考查和培訓(xùn)在司法a d r 程序中充當(dāng)中立 人和仲裁人的律師。圓第二，司法a d r 程序與法院的訴訟程序有一種制度上的聯(lián) 系，在某些法定條件下，可被作為訴訟程序的前置階段，法院還可對其進行司法 審查。在此意義上，它們也就構(gòu)成了司法系統(tǒng)的組成部分。同時司法a d r 也可以 1 范愉：非訴訟糾紛解決機制研究中國人民大學(xué)出版社2 0 0 0 年版第3 7 7 頁。 參見2 8 us c & 6 5 1 ( d ) 4 司法a d r 研究 被看作是案件進入法院之后的非審判的糾紛解決途徑，這種途徑與審判途徑相輔 相成，共同承擔(dān)著解決糾紛的司法職能。 ( 二) 司法a d r 的基本特征 】牛目對于訴訟，司法a d r 具有附屬性特征。司法a d r 對于訴訟的附屬性可 以從三方面來理解，首先，“司法是解決法律爭端與訟案的最文明、最公正因而是 最可信賴的法律機制”已為世界所公認，因而訴訟應(yīng)當(dāng)是解決民事糾紛的最主要 形式。法院附設(shè)a d r 雖然有公共權(quán)力的參與，但公共權(quán)力的影響程度仍然有限， 當(dāng)事人的意志對于糾紛的最終解決仍然起決定作用。法院附設(shè)a d r 不能有效解決 的爭議，最終仍要通過訴訟解決。故司法a d r 的價值取向與其它一些旨在提高訴 訟效率的改革措施一致，都是在承認既有的審判制度作為解決糾紛最高或最重要 方式的前提下對其進行補充；其次，并不是所有的爭議都可以用司法a d r 來解決， 比如一些復(fù)雜的憲法或公認問題還是要由法院以訴訟機制解決。所以司法a d r 對 于訴訟的替代性是有限的。正如美國的桑德( s a n d e r ) 教授所言：“我并不認為主 張新的憲法權(quán)利的爭議應(yīng)該由仲裁或調(diào)解解決；恰好相反，a d r 的目的是為了使 法院免于陷入那種不需要他們參與也能解決的案子中，使法院能集中精力解決必 須由他們解決的爭議，因此有必要保留法院( 訴訟) 作為解決爭議的最終機構(gòu)。 最后，當(dāng)事人利用司法a d r 解決糾紛實質(zhì)上是在“法律的陰影( s h a d o wo ft h e l a w ) ”下，通過討價還價的方式進行的。因為當(dāng)事人在用司法a d r 解決糾紛時必 然會預(yù)測如果案件付諸訴訟的話，法院將會作出何種裁判。另外，司法a d r 的許 多程序規(guī)則也是仿照訴訟規(guī)則來制定的，兩者有某些相似之處。這也反映出司法 a d r 對于訴訟的附屬性。 2 司法a d r 具有程序靈活、簡便的特征。與訴訟程序的嚴格復(fù)雜不同，司 法a d r 具有簡便和非形式化的特點，因此就具備了訴訟程序所沒有的便捷迅速， 成本低廉等優(yōu)勢，司法a d r 的靈活性體現(xiàn)在采用a d r 方式處理案件的時間、地 點，可以根據(jù)實際情況以便于當(dāng)事人參加的原則來確定，而不必受法院排期開庭 的限制。同時，運用a d r 解決糾紛的整個程序不像訴訟程序那樣嚴肅僵硬，當(dāng)事 人往往容易在輕松自由的環(huán)境下達成和解。此外，當(dāng)事人不必像在訴訟中那樣嚴 “楊嚴炎：美國的司法a d r ，政治與法律，2 0 0 2 年第6 期。 ”f s a n d e r , v a r i e t i e s o f d i s p u t e p r o c e s s i n g , t of d r w e s t p u b c o 1 9 7 6 ，p p1 3 0 - 1 3 3 繁引自郭玉軍、甘勇：美國 選擇性爭泌解決方式( a d r ) 介評中國法學(xué)，2 0 0 0 年第5 期。 5 司法a d r 研究 格遵守舉證、質(zhì)證等規(guī)則，畢竟司法a d r 的目標是尋求當(dāng)事人的和解而不是“尋 找判決”。 程序的靈活簡易既是司法a d r 的優(yōu)勢所在，也是引起諸多爭論的問題所在。 現(xiàn)代司法訴訟機制是以程序保障為基本原理和出發(fā)點的，程序的確定性、平等性 和技術(shù)性源于其本質(zhì)的規(guī)定性；。訴訟就是通過程序?qū)崿F(xiàn)正義，解決糾紛。那么司 法a d r 的靈活簡便性是否能夠保障基本的公正呢? 所以司法a d r 需要發(fā)展的一 個重要的領(lǐng)域是設(shè)計統(tǒng)一的道德和程序標準以確保公正的程序和結(jié)果。美國學(xué)者 r i c h a r dr e u b e n 把法院附設(shè)a d r 所要求的正當(dāng)程序的核心問題分為公正審理的權(quán) 利、提出和質(zhì)疑證據(jù)的權(quán)利以及由律師代理的權(quán)利。 3 司法a d r 在規(guī)范適用上的不確定性特征。對于審判程序而言，法院作出 判決必須依據(jù)一定的實體性法律規(guī)范或法律原則，盡管法官擁有一定程度的自由 截量權(quán)，但這種權(quán)利的行使也是要受到法律約束的，不能隨意地裁量。而且法官 所依據(jù)的審判規(guī)范具有明確的特點，因為審判規(guī)范作為法官不顧當(dāng)事人意愿而作 出強制性的判決時所憑借依照的根據(jù)，必須具有較明確固定的內(nèi)容，且得到前后 一致的普遍適用，爿能使法官的判斷不致流于個人隨意性而獲得正當(dāng)化的保證。 而司法a d r 程序可以援用多種規(guī)范來解決糾紛，并沒有必須適用某個法律條文的 要求。當(dāng)事人可以自主選擇某種地方習(xí)慣和行業(yè)慣例或其它社會規(guī)范。只要當(dāng)事 人援用的社會規(guī)范不違反強行法的規(guī)定，就應(yīng)該具有解決糾紛的效力。以調(diào)解為 例，調(diào)解應(yīng)該遵循的這些規(guī)范在日本民事調(diào)解法第1 條中表達為“條理”，關(guān)于條 理，一位學(xué)者指出這個概念可以用“道德、自然法、衡平、事物的法則、健全的 常識、道義、法的精神、社會生活上一般的規(guī)范意識、習(xí)慣、公序良俗、信義誠 實等等語詞來替換。在司法a d r 中可以根據(jù)實際情況靈活選擇以某種規(guī)范來解 決糾紛，而且這些規(guī)范的內(nèi)容不像法律那樣具體明確，只有在具體的案件中與實 際情況相結(jié)合才能顯示出妥當(dāng)解決糾紛的作用來。畢竟司法a d r 大多還是屬于當(dāng) 事人自主決定、自行負責(zé)的情況，當(dāng)事人的合意可以成為結(jié)果正當(dāng)化的依據(jù)。因 此，促成當(dāng)事人達成合意的某種規(guī)范在形式上可以靈活多樣，這也正是司法a d r 。范愉：簡論馬錫五市判方式一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運清華法律評論( 第二輯) ， 第2 2 3 頁。 。d e v e l o p m e n t si nt h el a w - - t h ep m h s o f c i v i ll i t i g a t i o n ，h a r v a r dl a wr e v i e w ，v o l u m ei1 3 ，m a y2 0 0 0 ，p 1 8 7 1 參見 h l d 、山升：民事調(diào)解法( 新版) ，轉(zhuǎn)引自王亞新：對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)清華 大學(xué)出版社2 0 0 2 年版第9 3 頁。 6 司法a d r 研究 能夠根據(jù)實際情況，妥善解決糾紛的優(yōu)勢所在。 4 司法a d r 與訴訟程序的關(guān)聯(lián)性特征。在各種形式的a d r 中。司法a d r 與民事訴訟程序的關(guān)系最為密切。在與訴訟程序的關(guān)系上，司法a d r 一方面可以 作為訴訟之外的另一種糾紛解決程序，或者說作為訴訟的前置階段。例如我國臺 灣地區(qū)的法院調(diào)解，不論是強制調(diào)解還是任意調(diào)解，都是在當(dāng)事人起訴前進行的。 如果調(diào)解未獲成功當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，調(diào)解程序中當(dāng)事人所作的陳述或 讓步，不能作為后來裁判的基礎(chǔ)。這種情況下的司法a d r 與訴訟程序是前后繼起， 但又涇渭分明的兩種司法程序。另一方面，司法a d r 的采用是在當(dāng)事人起訴后， 案件進入法院管理權(quán)限后開始的。例如美國的法院附設(shè)調(diào)解，法院附設(shè)仲裁等 a d r 形式，可以被視為訴訟程序的一個環(huán)節(jié)。不論這種司法a d r 是強制性的還 是當(dāng)事人自愿選擇的，它們終歸是法院提供的解決糾紛的另一條途徑，如果司法 a d r 未能成功地解決糾紛，那么案件通常直接或在經(jīng)過一定時間后自動進入訴訟 程序。 ( 三) 司法a d r 的基本功能 1 解決糾紛的功能 有社會便有糾紛，于是就需要解決糾紛的方法和制度。對于民事糾紛的解決 可以采用不同的方法，不同的研究者經(jīng)常從不同的角度對這些方法進行劃分并以 此作為研究的出發(fā)點。如果我們采用自力救濟、社會救濟和公力救濟的劃分方法 來研究民事糾紛的解決機制，那么民事訴訟和司法a d r 都可以歸入公力救濟的 范疇，其中訴訟應(yīng)是公力救濟的典型機制。人類社會的糾紛解決方法經(jīng)歷了從私 力救濟到公力救濟的發(fā)展演變過程，其間伴隨著社會救濟的發(fā)展。隨著國家司法 權(quán)的誕生，訴訟成為解決糾紛的最高形式，但訴訟從來不是也不可能是解決糾紛 的唯一途徑，即使那些可以進入法院的案件也不意味著一定要以審判的方式來解 決。因為個國家有限的司法資源決定了它不可能對于所有的案件無限制地投入， 在巨大的訴訟壓力面前，迫切需要開辟新的糾紛解決途徑。其次作為一種糾紛解 決機制，訴訟本身存在許多固有的弊病，這些弊端極大地限制了訴訟的功能和效 果，而司法a d r 的許多優(yōu)勢恰好可以彌補訴訟的不足。因此，今天許多法治國家 已經(jīng)認識到a d r 解決糾紛的重大作用，開始積極將a d r 引入法院系統(tǒng)。 解決糾紛是司法a d r 最為重要的功能，是其它功能存在的前提。無論司法 司法a d r 研究 a d r 是通過斡旋促成當(dāng)事人達成和解，還是通過模擬性的裁判來促成當(dāng)事人達成 和解，解決糾紛始終是它的最終目的。司法a d r 也只有在這一功能層次上可以與 訴訟審判產(chǎn)生互補和替代的關(guān)系。( 當(dāng)然一些憲法和公法案件是排除在司法a d r 解決范圍之外的) 因為訴訟除了解決糾紛以外，還承擔(dān)著其它一些重要的功能， 例如通過審理案件確認和發(fā)展法律規(guī)范，創(chuàng)設(shè)判例，填補法律空白等。摩利凱因 認為：“實際上，法院所進行的工作就是不斷反復(fù)地闡述規(guī)則，重申在我們社會構(gòu) 成使用權(quán)( 所有權(quán)) 法律基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)?！薄Ｋ痉╝ d r 盡管也有一定程度的發(fā) 展法律的功能，但它的意義和重要性是無法和訴訟在這方面的功能相提并論的。 基于解決糾紛的基本功能，司法a d r 可以從同向和異向、“質(zhì)”與“量”兩方面 與訴訟程序并存互動：越來越多地承擔(dān)起糾紛解決的重要功能；分擔(dān)法院壓力， 維護其主導(dǎo)地位及權(quán)威；提供一種緩沖機制，緩和法律與社會的沖突，解決特定 主體的解決特定糾紛的需求。由于司法a d r 程序旨在減少對抗性，增加和解的機 會，因此較之司法和訴訟在促進社會的安定平和上獨具優(yōu)勢，無論是對于市場經(jīng) 濟秩序的合理有序發(fā)展，還是對于家庭、鄰里、以及各種錯綜復(fù)雜的人際關(guān)系、 社會關(guān)系的安定平和的維系，以及促進社會文明道德程度的提高，都具有訴訟所 不及的特殊價值。 2 對于傳統(tǒng)訴訟機制補偏救弊的功能 訴訟制度是人類社會發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，但是沒有哪種制度是盡善盡美 的，訴訟亦不可避免地存在著固有的弊端和局限性。同時二戰(zhàn)以來，社會、經(jīng)濟 的迅速發(fā)展向訴訟審判制度提出了更新、更高的要求，但固有的訴訟、審判制度 由于自身的局限性，無法有效地滿足新的社會需求，呈現(xiàn)出機制陳舊、滯后的跡 象。這是引起西方國家司法改革的社會背景之一，司法a d r 運動試圖用非訴訟 的糾紛處理來代替審判處理的要求在很大程度上就是人們對傳統(tǒng)訴訟機制的矛盾 和弊端的反應(yīng)。司法a d r 在一些國家的成功經(jīng)驗證明，它具有許多訴訟所不具備 的功能優(yōu)勢，當(dāng)然我們不能況訴訟的弊端或局限性就是司法a d r 的優(yōu)勢所在，但 司法a d r 確定起到了對傳統(tǒng)訴訟機制補偏救弊的功能。以下筆者用比較研究的方 法柬論證法院附設(shè)a d r 的這一功能。 - 【英】羅杰科特威爾著，潘大松等譯：法律社會學(xué)導(dǎo)論t 北京華夏出版社1 9 8 9 年版t 第2 4 4 頁 。范偷：世界吲法改革的潮流、趨勢與中國的民事審判方式改革法學(xué)家，1 9 9 8 年第2 期。 8 司法a d r 研究 ( 1 ) 西方近現(xiàn)代民事訴訟制度的本質(zhì)特征之一是它的形式主義和理性主義。 民事訴訟機制被設(shè)計為一種極其縝密的，必須由職業(yè)法律家參與運作的程序或過 程。4 7 所以通常律師參與訴訟是必不可少的。這就蘊藏著當(dāng)事人的意志在由法律家 主持的訴訟中遭到異化的危險，同時當(dāng)事人的日常生活邏輯與法律家的專門技術(shù) 邏輯之間也存在矛盾，因而當(dāng)事人在訴訟程序中會產(chǎn)生被排斥、被強制之感，對 于司法的疏離也就在所難免。解決這一問題的關(guān)鍵在于促進司法程序的民主化， 增強程序的常識化運作水平，強調(diào)應(yīng)該以當(dāng)事人的理解和合意為基礎(chǔ)，支持當(dāng)事 人通過協(xié)商和調(diào)解自主處理案件中的各種問題。司法a d r 所強調(diào)的正是當(dāng)事人以 合意自主解決糾紛的機制，它以簡易的事實認定代替了訴訟中嚴格的舉證責(zé)任， 以當(dāng)事人通俗易懂的程序代替了復(fù)雜深奧的訴訟程序，它有效地保障了當(dāng)事人的 自主、自律精神。而司法a d r 的常識化運作具體表現(xiàn)為程序的非形式主義( 不拘 泥于嚴格的形式) 、當(dāng)事人便利主義，解決爭議可以沒有律師的參與。在一定限度 內(nèi)甚至也可以說a d r 的廣泛采用正是公民主權(quán)、市場法則以及社會多元化、復(fù)雜 化的必然結(jié)果，反映了某種更加徹底的、非對抗的當(dāng)事人主義，可以使法院更容 易為市民所利用和親近。 ( 2 ) 法庭為雙方爭論、對抗的場所，訴訟當(dāng)事人和法官都認為當(dāng)事人的利益 是根本對立的，判決具有“贏者全贏，輸者全盤皆輸”的特征。在一些普通法系 國家，對抗制訴訟程序受到了許多批評和指責(zé)。批評者認為對抗制程序助長了律 師們爭訟好斗的本性，法庭成了律師玩弄訴訟技巧的場所，使得訴訟成為為辯論 而辯論。而且由于好爭辯引發(fā)了對爭點和程序的不必要的爭執(zhí)和糾纏，從而使得 對抗制既代價高昂又難以控制操縱。司法a d r 程序提供了協(xié)商和雙贏設(shè)計，它 通過法院所提供的中立人的幫助，加強了當(dāng)事人的交流與協(xié)商，可以早日明確爭 執(zhí)點之所在，在非對抗的和諧友好的氣氛下達成和解或接受中立提示的和解方案 及評價性決定。司法a d r 還通過對話和斡旋緩和了當(dāng)事人之間的對立情緒，克服 了由對抗制度所產(chǎn)生的敵意并引導(dǎo)當(dāng)事人解決他們的差異，不僅避免了訴訟判決 非黑即白、一刀兩斷的特征，而且有利于當(dāng)事人長遠關(guān)系的維持。 范愉：簡論馬錫五審判方式一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運，清華法律評論( 第二輯) ， 第2 2 3 頁。 。季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革的述評，環(huán)球法律評論，2 0 0 2 年第2 期。 。s t e p h e nns u b r i n ，m a r g a r e t y k w o o 著，蔡彥敏、徐卉譯；美國民事訴訟的真諦，法律出版杜2 0 0 2 年版 第3 j 頁。 9 司法a d r 研究 ( 3 ) 傳統(tǒng)訴訟審判的一大特征是僅對爭議的事實關(guān)系進行審理并作出裁判， 對當(dāng)事人之間的其它關(guān)系則不加考慮，審理對象的這種局限性是由訴訟程序的復(fù) 雜性和訴訟資源的有限性決定的。問題是許多案件的發(fā)生是源于與當(dāng)事人有關(guān)的 社會、經(jīng)濟和心理原因，當(dāng)事人之間的關(guān)系往往是復(fù)雜和多重的，如果不考慮案 件背后的這些復(fù)雜的關(guān)系，作出的判決可能是片面的或不合情理的。例如，一些 糾紛解決的關(guān)鍵不在于權(quán)利義務(wù)的確定，而是在權(quán)利義務(wù)的界定比較清楚的前提 下對利益關(guān)系作出微妙的調(diào)整。還有一些糾紛難以通過適用實體法規(guī)范來確定權(quán) 利義務(wù)的方法而得到妥善解決。正如日本學(xué)者谷口安平所說：通過訴訟達到判決 使糾紛得到解決，指的只是以既判力為基礎(chǔ)的強制性解決。這里所說的“解決” 并不一定意味著糾紛在社會和心理意義上也得到了真正解決。當(dāng)事人對于判決的 不滿，有可能使表面上己解決了的糾紛有可能在其它方面表現(xiàn)出來。司法a d r 程序則不會受到正式的法院程序和諸多證據(jù)規(guī)則的限制，它會把眾多的利益和關(guān) 系納入視野之內(nèi)，同時靈活運用各種規(guī)范，以達到對糾紛合情合理的妥善而徹底 的解決。 ( 4 ) 伴隨著市場經(jīng)濟和現(xiàn)代化的發(fā)展，出現(xiàn)了更為復(fù)雜的案件，這些案件往 往涉及多數(shù)當(dāng)事人和多個訴訟請求，涉及巨額的標的額以及復(fù)雜的科學(xué)、社會和 道德問題。法官在處理這類新型訴訟。案件時沒有現(xiàn)成的實體法作為裁判基準，同 時案件所涉及的重大而復(fù)雜的社會因素。決定了不宜采用傳統(tǒng)的“非黑即白”的方 式?？梢哉f，這些新型訴訟的出現(xiàn)對于傳統(tǒng)訴訟機制提出了嚴峻的考驗，實踐證 明，傳統(tǒng)訴訟機制解決這類案件往往顯得力不從心，而采用調(diào)解或和解的替代性 方法則是一條有效的途徑。原因在于：首先，法院附設(shè)的替代性方法在法律規(guī)范 相對滯后的情況下，能夠提供一種適合社會和科學(xué)技術(shù)變化的靈活的糾紛解決程 序，它便于平衡多重復(fù)雜的關(guān)系，使?fàn)幎说玫酵咨频慕鉀Q；其次，法官是法律專 家，但不一定有其他專門知識。司法a d r 提供的中立人可以是具有某方面知識的 專家，具有處理專門問題的經(jīng)驗。因此可以利用a d r 來處理法官缺乏充分的知識 和經(jīng)驗的新型案件。 1 【同】谷u 安平著，王亞新、劉榮軍譯：程序的正鬈與訴訟，中國政法大學(xué)出版社 9 9 6 年版，第4 8 頁。 。司法a d r 程序適合十解決那些當(dāng)事人之間存在復(fù)雜的相互依賴關(guān)系或多重利益沖突的案件例如在美國 的卅法院。司法a d r ，特別是調(diào)解，是小額索賠法院、家事法院和房屋法院最常用的方法。 1 新型訴訟被區(qū)別于所滑“糾紛解決模式”的一般民事訴訟，而稱之為“行為調(diào)查模式”或“公共訴訟”、“制 j 叟改革訴蹬”等。 1 0 司法a d r 研究 3 保障當(dāng)事人接近正義機會之功能 在西方語境里，司法與正義本來就享有一個指稱的符號j u s t i e e ，所有訴訟 程序制度的目的都在于尋求正義的實現(xiàn)、。因此在民事訴訟領(lǐng)域談?wù)摫Ｕ袭?dāng)事人接 近正義的話題，實質(zhì)就是探討保障當(dāng)事人如何接近法院、接受司法裁判權(quán)利的問 題。在現(xiàn)代民主法治國家里，接受司法裁判權(quán)是憲法賦予人們的一項基本權(quán)利。 雖然這項權(quán)利受到了憲法的保護，但并不意味著它在現(xiàn)實中的實現(xiàn)就毫無障礙。 幣如臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言：“從人類的歷史過程來觀察，權(quán)利的侵害之所以未能得 到應(yīng)有的救濟，往往是白始肇因受害人被杜絕了走向法院，接近法官的途徑，而 無法求得司法的救濟；其次才涉及審判程序上聽審裁判權(quán)利遭到剝奪的問題?！比?而一種真正現(xiàn)代的司法裁判制度的基本特征之一必須是，司法能有效地為所有人 接近，而不僅僅是在理論上對于所有人可以接近。否則，再完善的訴訟制度設(shè)