（訴訟法學(xué)專(zhuān)業(yè)論文）司法adr研究.pdf

內(nèi)容摘要 司法a d r 是多元化糾紛解決機(jī)制中的一個(gè)重要組成部分，是近年來(lái)國(guó)際上興 起的在司法程序內(nèi)迅速解決糾紛的種新的方法和手段，它對(duì)于降低當(dāng)事人的訴 訟成本、減少當(dāng)事人之間的對(duì)抗、節(jié)約國(guó)家司法資源以及緩解訴訟遲延具有重要 意義。我國(guó)目前還缺乏國(guó)際上廣泛流行的司法a d r 制度，理論上對(duì)于司法a d r 的研究也只是剛剛起步。因此，加強(qiáng)對(duì)司法a d r 的研究非常必要。本論文以司法 a d r 為主要的研究對(duì)象，研究的目的在于：通過(guò)對(duì)司法a d r 性質(zhì)、特征、功能 等一系列基本問(wèn)題的考察，以及在對(duì)世界范圍內(nèi)司法a d r 制度運(yùn)作狀況進(jìn)行比較 研究的基礎(chǔ)上，明確這種新的糾紛解決方法的完整內(nèi)涵，它的產(chǎn)生原因、發(fā)展?fàn)?況以及在當(dāng)前社會(huì)條件下對(duì)它的合理評(píng)價(jià)。并在此基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)的司法a d r 制 度的建構(gòu)進(jìn)行分析和論證。全文共分四部分，約三萬(wàn)余字。 f f 第一部分，司法a d r 基本問(wèn)題的考察。首先對(duì)司法a d r 的內(nèi)涵和性質(zhì)進(jìn)行 了界定。認(rèn)為司法a d r 是以法院為主持機(jī)構(gòu)，具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的替代性糾紛解決 方法。其次闡述了司法a d r 的特征和功能，最后分析了司法a d r 與其他糾紛解 決機(jī)制的聯(lián)系與區(qū)別。 第二部分，司法a d r 引起的爭(zhēng)論與思考。司法a d r 的產(chǎn)生和發(fā)展，對(duì)于法 官和理論研究者提出了一系列值得關(guān)注的問(wèn)題，例如法院是否應(yīng)該引入a d r ? 司 法a d r 怎樣才能最有效地發(fā)揮作用? 在司法a d r 中如何保持基本的公正? 在該 部分，筆者總結(jié)了各國(guó)理論與實(shí)務(wù)界對(duì)司法a d r 的諸多爭(zhēng)論，也從不同角度闡明 了自己對(duì)法院引入a d r 的若干思考。 第三部分，兩大法系代表性國(guó)家或地區(qū)的司法a d r 及其利用狀況。在該部分， 筆者對(duì)兩大法系代表性國(guó)家的司法a d r 制度進(jìn)行了較為系統(tǒng)的介紹。通過(guò)這一介 紹，使我們了解到國(guó)外豐富多彩的司法a d r 制度，以及各國(guó)司法a d r 的利用狀 況和運(yùn)作方式，這就為我國(guó)司法a d r 的制度建構(gòu)提供了可資借鑒的范例。 第四部分，我國(guó)司法a d r 制度的建構(gòu)。要在我國(guó)建構(gòu)司法a d r 這種全新的 糾紛解決制度，首先要對(duì)這一制度的必要性與可行性進(jìn)行論證。既而，筆者立足 于本國(guó)國(guó)情，結(jié)合國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，探討了法院附設(shè)調(diào)解和法院附設(shè)調(diào)解仲裁這兩 種適合我國(guó)國(guó)情的司法a d r 制度的具體運(yùn)作。盧一衫 主題詞：司法a d r ；調(diào)解；仲裁 a b s t r a c t j u d i c i a la d ri s a l l i m p o r t a n tc o m p o n e u ti n t h e p l u r a l i s t i cd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m i th a sb e e nr a i s e di nt h ew o r l di nr e c e n ty e a r sa n di sak i n do fn e w m e t h o d a n dm e a n so fs o l v i n gd i s p u t e sr a p i d l yi nt h ej u d i c i a lp r o c e s s i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c e i n r e d u c i n g l a w s u i tc o s to f p a r t i e s ，d e c r e a s i n g c o n f r o n t a t i o nb e t w e e n p a r t i e s ， e c o n o m i z i n gn m i o n a lj u d i c i a l r e s o u r c ea n da l l e v i a t i n gl a w s u i td e l a y o u rc o u n t r yi s l a c k i n gi ns u c haj u d i c i a la d r w h i c hi saw i d e - s p r e a dp o p u l a r i t yi nt h ew o r l da t p r e s e n t b e s i d e s ，t h er e s e a r c ho fj u d i c i a la d r h a sj u s ts t a r t e da n du n d e r t a k e ni no u r c o u n t r yo na t h e o r e t i c a ll e v e l ，t h e r e f o r ei ti sv e r yn e c e s s a r yt os w e n g t h e nt h er e s e a r c h o f j u d i c i a la d r j u d i c i a la d r i st h ek e yn o t eo f t h ep a p e r t h ep u r p o s eo f t h er e s e a r c h i sa sf o l l o w s ：m a k i n gc l e a ro f t h ec o n n o t a t i o no f t h i st o t a l l yn e w d i s p u t er e s o l u t i o n ，t h e r e a s o nf o ri t s a p p e a r a n c e ，s t a t e o fd e v e l o p m e n ta n dr a t i o n a l a p p r a i s a l o fi tu n d e r p r e s e n ts o c i a lc o n d i t i o n st h r o u g ha ni n v e s t i g a t i o no f as e r i e so fb a s i cq u e s t i o n sa b o u t t h en a t u r e ，c h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so f j u d i c i a la d r a n dac o m p a r a t i v es t u d yo f j u d i c i a la d r i nt h ew o r l d b a s e do nt h ea b o v ed i s c u s s i o n ，t h ea u t h o ra n a l y s e sa n d p r o v e st h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d rs y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef u l lt e x tf a l l si n t o f o u r p a r t sa n d h a sm o r et h a n3 0 ，0 0 0w o r d s a l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r t ： i n v e s t i g a t i o no ft h eb a s i cp r o b l e mo fj u d i c i a la d r f i r s t l y , t h e a u t h o rd e f i n e st h ei n t e n t i o na n dn a t u r eo f j u d i c i a la d r t h ca u t h o rr e g a r d sj u d i c i a l a d ra sq u a s i - j u d i c i a ld i s p u t er e s o l u t i o nn l e t h o dw h i c hh a sc o u r ta si t sp r e s i d i n go r g a n t h e nt h ea u t h o re x p l a i n sc h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so f j u d i c i a la d r f i n a l l yi nt h i s p a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n n e c t i o n a n dd i f f e r e n c eb e t w e e n j u d i c i a la d ra n do t h e r d i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m s t h es e c o n dp a r t ：d i s p u t ea n dt h i n k i n gc a u s e db yj u d i c i a la d r t h ep r o d u c t i o n a n dd e v e l o p m e n t o f j u d i c i a la d rp u tf o r w a r d as e r i e so f q u e s t i o n s t h a ts h o u l db ep a i d a t t e n t i o nt ob yt h ej u d g ea n dt h e o r yr e s e a r c h e r , s u c ha s ，s h o u l dw ei n t r o d u c ej u d i c i a l l a d ri nt h ec o u r t ? h o wt om a k ej u d i c i a la d rf u n c t i o nm o s te f f e c t i v e l y ? h o wt o k e e pb a s i cf a i m e s sd u r i n gj u d i c i a la d r ? i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e sag r e a t d e a lo fd i s p u t e sa b o u tj u d i c i a la d r a m o n gp r a c t i c ec i r c l e sa n da c a d e m i cc i r c l ei n v a r i o u sc o u n t r i e sa n de x p o u n d ss e v e r a lo fh e r t h i n k i n ga b o u tj u d i c i a la d rf r o m d i f f e r e n ta n g l e s t h et h i r dp a r t ：j u d i c i a la d ra n dc o n d i t i o n so fi t su t i l i z a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e ss y s t e m a t i c a l l yt h e j u d i c i a la d r se x i s t i n gi nt h et w o r e p r e s e n t a t i v el e g a lf a m i l i e s t h r o u g ht h i si n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st ot h e r e a d e rt h er i c ha n dv a r i e dj u d i c i a la d r s ，c o n d i t i o n so ft h e i ru t i l i z a t i o na n dw a y so f t h e i ro p e r m i o ni nt h e i rc o u n t r i e s ，t h u so f f e r i n gt ot h er e a d e rm a n ye x a m p l e st h a to u r c o u n t r yc a r ll e a mf r o md u m n g t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d ri no u r c o u n t r y t h ef o u r t hp a r t ：c o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d r i no u rc o u n t r y f i r s to fa l l ，t h e a u t h o rp o i n t so u tt h a tt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f j u d i c i a la d r m u s tg e tp r o v e d t h e n ，b a s e do nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n sa n db o r r o w e de x t e r n a le x p e r i e n c e ，t h ea u t h o r p r o b e si n t oc o n c r e t eo p e r a t i o n so f j u d i c i a lm e d i a t i o na n dj u d i c i a lm e d a r bw h i c h a r e s u i t a b l ef o ro u r c o u n t r y , k e yw o r d s ：j u d i c i a la d r ；m e d i a t i o n ； a r b i t r a t i o n 2 司法a d r 研究 前言 2 0 世紀(jì)后半葉以來(lái)，在西方國(guó)家乃至整個(gè)世界掀起了變革民事司法制度的浪 潮，這場(chǎng)延續(xù)至今的改革是在特定的歷史背景下展開(kāi)的：二戰(zhàn)后社會(huì)的迅速發(fā)展 所導(dǎo)致的訴訟數(shù)量和新類(lèi)型訴訟的與日俱增對(duì)司法制度提出了大量新的要求和挑 戰(zhàn)；然而，原有的司法制度由于自身的局限性無(wú)法有效地滿足這種新的社會(huì)需求， 訴訟遲延、訴訟成本高昂成為大多數(shù)國(guó)家民事司法制度的一大詬病，當(dāng)事人接近 法院的權(quán)利受到不同程度的侵犯，社會(huì)公眾對(duì)于司法裁判的不滿情緒日益增加。 對(duì)此，絕大多數(shù)國(guó)家紛紛推行司法改革來(lái)解決這一危機(jī)。這場(chǎng)全球性司法改革的 一個(gè)顯著特征是：大力發(fā)展替代性糾紛解決機(jī)制( a r e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 來(lái)減輕訴訟機(jī)制的壓力，促進(jìn)糾紛解決機(jī)制的合理化、多元化，加強(qiáng)簡(jiǎn)易程序、 小額法院的作用，提倡訴訟中的和解等。o a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) 概念源于莢國(guó)，原來(lái)是指2 0 世紀(jì)逐步發(fā) 展起來(lái)的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對(duì)世界各國(guó)普遍存在著的、民事 訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱(chēng)。oa d r 最初僅存在于民間領(lǐng) 域內(nèi)，與在法院進(jìn)行的訴訟程序無(wú)關(guān)，但隨著a d r 功能的不斷拓展和地位的日益 提高，2 0 世紀(jì)7 0 年代以來(lái)，英美法系國(guó)家特別是美國(guó)一些州法院在法院內(nèi)設(shè)立了 仲裁和調(diào)解等第三人解決糾紛的制度，這實(shí)際上是把a(bǔ) d r 當(dāng)作了訴訟程序中的一 環(huán)，這種a d r 被稱(chēng)為司法a d r ( j u d i c i a la d r ) ，或稱(chēng)附設(shè)在法院的a d r ( c o u r t a n n e x e da d r ) 。在訴訟大國(guó)美國(guó)，9 5 的民事案件通過(guò)替代性糾紛解決程序以 及和解方式得到解決，只有不到5 的案件進(jìn)入法庭審理階段。 可以說(shuō)，司法a d r 在緩解美國(guó)法院的訴訟壓力，提高糾紛解決效率方面起到了舉足輕重的作用。當(dāng) 司法a d r 以其特有的優(yōu)勢(shì)在英美國(guó)家迅猛發(fā)展之時(shí)，也受到了其他國(guó)家的密切關(guān) 注，加拿大、澳大利亞、韓國(guó)、新西蘭等國(guó)紛紛仿效，陸續(xù)開(kāi)發(fā)出適合本國(guó)國(guó)情 的司法a d r 形式。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)傳統(tǒng)的法院附設(shè)調(diào)解制度在全球性的司法 “范愉：吐界司法改革的潮流、趨勢(shì)與中國(guó)的民事審判方式改革，法學(xué)家，1 9 9 8 年第2 期。 4 這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“替代性( 或代替性、選擇性) 糾紛解決方式”。亦可根據(jù)其實(shí)質(zhì)意義譯 為“審判外( 訴訟外或判決外) 糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。 8 l u 憾野惺：關(guān)于美國(guó)民事訴訟的運(yùn)營(yíng)情況，日本法曹會(huì)1 9 9 4 年版，第1 0 5 頁(yè)。 l 司法a d r 研究 a d r 浪潮中也得到了進(jìn)一步發(fā)展。如今司法a d r 已成為世界各國(guó)民事訴訟法學(xué)和 司法實(shí)踐領(lǐng)域的一項(xiàng)重要課題。 與西方許多法治化程度較高的國(guó)家不同，我國(guó)仍處于法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中， 現(xiàn)代意義上的司法體制和訴訟程序尚未真正建立。8 0 至9 0 年代，當(dāng)世界各國(guó)a d r 限在蓬勃發(fā)展之際，我國(guó)剛剛進(jìn)入法治現(xiàn)代化建設(shè)的高潮。從9 0 年代開(kāi)始延續(xù) 至今的民事訴訟制度改革的重點(diǎn)是改變“超職權(quán)主義”的審判模式，實(shí)現(xiàn)審判制 度的規(guī)范化、正規(guī)化；同時(shí)強(qiáng)調(diào)限制法官的職權(quán)，限制法院調(diào)解的作用，加強(qiáng)當(dāng) 事人的舉證責(zé)任，加強(qiáng)訴訟程序的對(duì)抗性。此外，在法治化進(jìn)程中，我們當(dāng)然地 把法院和訴訟作為建立法治權(quán)威的制度性象征，把擴(kuò)大民眾對(duì)訴訟的利用作為提 高社會(huì)法律意識(shí)、建立法治秩序和信念的基本進(jìn)路；同時(shí)積極地以訴訟統(tǒng)合、替 代傳統(tǒng)的調(diào)解、仲裁等糾紛解決方式。 盡管這些改革和發(fā)展思路具有一定的合理性，但我們?cè)诟母镌V訟程序的同 時(shí)，卻忽略了我國(guó)傳統(tǒng)替代性糾紛解決機(jī)制的價(jià)值和現(xiàn)代a d r 的廣闊前景；當(dāng)我 們把訴訟量的日益增加作為衡量民眾法律意識(shí)提高的一項(xiàng)重要指標(biāo)時(shí)，卻忽視了 這一思想背后潛藏的巨大危機(jī)：首先，對(duì)司法的過(guò)高期待和糾紛解決途徑的單一 化，會(huì)直接導(dǎo)致法院壓力加大，使得法院不得不向增加法官人數(shù)、簡(jiǎn)化訴訟程序 尋找出路。但是程序的簡(jiǎn)化總歸有一定限度，過(guò)度簡(jiǎn)化的程序必然以犧牲程序保 障為代價(jià)，法官人數(shù)增加會(huì)影響法官隊(duì)伍整體素質(zhì)的提高，最終必將導(dǎo)致司法審 判質(zhì)量的降低和民眾對(duì)于司法的疏離。其次，過(guò)多的訴訟還會(huì)加劇社會(huì)關(guān)系的對(duì) 抗性和緊張，增加經(jīng)濟(jì)生活和市場(chǎng)運(yùn)行的成本，貶損自治協(xié)商、道德誠(chéng)信、傳統(tǒng) 習(xí)慣等一系列重要的價(jià)值和社會(huì)規(guī)范，使社會(huì)和共同體的凝聚力逐步衰退?？傊?， 筆者認(rèn)為，在我國(guó)法治化進(jìn)程中，在完善民事訴訟制度的同時(shí)，不能忽略替代性 糾紛解決機(jī)制的配合與響應(yīng)。否則，不僅不利于奠定一個(gè)良好的現(xiàn)代司法的基礎(chǔ)， 而且會(huì)過(guò)早地引發(fā)現(xiàn)代西方法治中的一些固有弊端。 本文從分析司 法a d r 的基礎(chǔ)理論入手，繼而對(duì)兩大法系的司法a d r 制度進(jìn)行 了比較研究，最后論述了在我國(guó)設(shè)立這一制度的必要性與可行性以及我國(guó)司法 ：范愉： a d r 與法治的可持續(xù)發(fā)展糾紛解決與a d r 研究的方法與理念 一f 包愉：a d r 與法治的可持續(xù)發(fā)贏糾紛解決與a d r 研究的方法與理念 司法a d r 研究 a d r 帶t j 度的具體建構(gòu)。在本文中，筆者嘗試對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行探討：司法a d r 帶i j 度 的內(nèi)涵、特征、功能何在? 它與其他糾紛解決機(jī)制有什么聯(lián)系和區(qū)別? 司法a d r 在當(dāng)今世界的發(fā)展?fàn)顩r如何，我們從中可以得到哪些啟示? 在我國(guó)設(shè)立這一制度 的理論依據(jù)是什么? 司法a d r 在我國(guó)的法治環(huán)境下如何運(yùn)作? 等等。 一司法a d r 基本問(wèn)題的考察 ( ) 司法a d r 的含義和性質(zhì) a d r 概念最早起源于美國(guó)，原指美國(guó)從6 0 年代逐漸發(fā)展起來(lái)的訴訟之外的 糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為對(duì)世界各國(guó)民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方 式的總稱(chēng)。根據(jù)主持訴訟外糾紛解決機(jī)制的主體的不同，a d r 主要可以分為：( 1 ) 民間性質(zhì)的a d r ，主持這類(lèi)a d r 的機(jī)關(guān)可能是民間自發(fā)成立的糾紛解決組織， 也可能是由政府或司法機(jī)關(guān)組織或援助的民間糾紛解決機(jī)構(gòu)，如我國(guó)的人民調(diào)解 機(jī)構(gòu)，日本的交通事故紛爭(zhēng)處理中心和美國(guó)的鄰里司法中心等；( 2 ) 行政機(jī)關(guān)或 準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)附設(shè)的a d r ，如消費(fèi)者協(xié)會(huì)所設(shè)的a d r ，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁等都屬于這 種類(lèi)型的a d r ：( 3 ) 司法a d r ( 又稱(chēng)法院附設(shè)a d r ) ，這種類(lèi)型的a d r 是以法 院為主持機(jī)構(gòu)的訴訟外糾紛解決方法。美國(guó)是司法a d r 發(fā)展最快的國(guó)家，司法 a d r ( j u d i c i a la d r ) 的概念源于美國(guó)，屬于現(xiàn)代a d r 的一種，但實(shí)際上它所代 表的糾紛解決機(jī)制在其它國(guó)家早已存在，例如日本的調(diào)停制度就具有悠久的歷史， 它和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法院調(diào)解一樣，同屬于司法a d r 的范疇。澳大利亞的昆明蘭 州早在1 8 9 2 年就已制定了法院調(diào)解法案( 現(xiàn)在仍有效) 。 目前，許多國(guó)家的司法a d r 尚處于創(chuàng)立和發(fā)展的階段，學(xué)界對(duì)于司法a d r 并 沒(méi)有明確而統(tǒng)一的定義。筆者對(duì)司法a d r 內(nèi)涵的界定是以以下要素為標(biāo)準(zhǔn)的：首 先，司法a d r 是以法院為主持機(jī)構(gòu)的替代性糾紛解決方法；其次，司法a d r 與 訴訟程序相關(guān)聯(lián)，它可以作為訴訟程序的前置階段。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法院調(diào)解 發(fā)生在起訴前，其目的是通過(guò)調(diào)解解決糾紛，避免案件進(jìn)入訴訟程序。另外，司 法a d r 也可以作為訴訟程序中的一環(huán)，如美國(guó)的法院附設(shè)調(diào)解、法院附設(shè)仲裁。 。袁泉、郭玉軍：a d r 西方盛行的解決民商事?tīng)?zhēng)議的熱門(mén)制度，法學(xué)評(píng)論，1 9 9 9 年第j 期。 3 司法a d r 研究 它們雖然是訴訟程序的一環(huán)，但按照法院解決糾紛的傳統(tǒng)方法來(lái)說(shuō)，仍然被視為 訴訟外的即不經(jīng)過(guò)判決解決糾紛的程序。再次，司法a d r 是替代訴訟的訴訟外糾 紛解決方法，解決糾紛是司法a d r 最基本的功能?；谝陨戏治觯P者認(rèn)為司法 a d r 是指以法院為主持機(jī)構(gòu)，與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，但與訴訟程序截然不同的具有 準(zhǔn)司法性質(zhì)的訴訟外糾紛解決方式的總稱(chēng)。雖然司法a d r 一般不適用民事訴訟 法，而另由特別的程序法或法院規(guī)則加以規(guī)定，但其與法院的訴訟程序又有一種 制度上的聯(lián)系，可以被作為訴訟程序的前置階段。 司法a d r 具有準(zhǔn)司法性質(zhì)，這種準(zhǔn)司法性質(zhì)可以從兩個(gè)角度來(lái)分析。首先， 與傳統(tǒng)訴訟程序相比，司法a d r 具有非司法性質(zhì)。這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面： 其一，對(duì)于傳統(tǒng)的審判程序而言，法官必須嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法認(rèn)定事實(shí)， 作出裁判。而法院附設(shè)a d r 程序從本質(zhì)上說(shuō)屬于合意解決糾紛的機(jī)制，解決糾紛 的根據(jù)可以是當(dāng)事人自主選擇的地方習(xí)慣和行業(yè)慣例或其它社會(huì)規(guī)范，而不必然 要遵從法律規(guī)范，同時(shí)解決糾紛的程序簡(jiǎn)便快捷、靈活多樣。其二，主持傳統(tǒng)審 判程序的是法官或陪審團(tuán)。在法院附設(shè)a d r 的程序中，無(wú)論是促進(jìn)雙方和解的中 立人還是作出評(píng)價(jià)性判斷或假定性裁決的“法官”，通常都是來(lái)自于法院之外的律 師、退休法官、相關(guān)行業(yè)專(zhuān)家或法院的輔助人員。而且司法a d r 程序進(jìn)行中，法 官通常不直接介入雙方交涉的過(guò)程。其三，傳統(tǒng)審判程序的判決裁定生效后具有 終局性，這是司法最終解決原則的要求：但通過(guò)司法a d r 程序獲得的調(diào)解結(jié)果， 仲裁裁決通常是非約束性的，或者司法a d r 程序只是為當(dāng)事人提供了評(píng)價(jià)性判斷 或參考性意見(jiàn)，當(dāng)事人可以拒絕接受并要求法院重新審理。其次，與法院外a d r 相比，司法a d r 又具有一定的司法性質(zhì)，這主要表現(xiàn)在以下兩方面：第一，法院 對(duì)于司法a d r 程序的管理和監(jiān)督。根據(jù)美國(guó)1 9 9 8 年a d r 法，每個(gè)聯(lián)邦法院應(yīng) 當(dāng)指派在a d r 程序方面富有經(jīng)驗(yàn)的雇員或一位司法官員來(lái)執(zhí)行、管理、監(jiān)督和評(píng) 價(jià)法院的a d r 程序，他們還負(fù)責(zé)招收、考查和培訓(xùn)在司法a d r 程序中充當(dāng)中立 人和仲裁人的律師。圓第二，司法a d r 程序與法院的訴訟程序有一種制度上的聯(lián) 系，在某些法定條件下，可被作為訴訟程序的前置階段，法院還可對(duì)其進(jìn)行司法 審查。在此意義上，它們也就構(gòu)成了司法系統(tǒng)的組成部分。同時(shí)司法a d r 也可以 1 范愉：非訴訟糾紛解決機(jī)制研究中國(guó)人民大學(xué)出版社2 0 0 0 年版第3 7 7 頁(yè)。 參見(jiàn)2 8 us c & 6 5 1 ( d ) 4 司法a d r 研究 被看作是案件進(jìn)入法院之后的非審判的糾紛解決途徑，這種途徑與審判途徑相輔 相成，共同承擔(dān)著解決糾紛的司法職能。 ( 二) 司法a d r 的基本特征 】牛目對(duì)于訴訟，司法a d r 具有附屬性特征。司法a d r 對(duì)于訴訟的附屬性可 以從三方面來(lái)理解，首先，“司法是解決法律爭(zhēng)端與訟案的最文明、最公正因而是 最可信賴的法律機(jī)制”已為世界所公認(rèn)，因而訴訟應(yīng)當(dāng)是解決民事糾紛的最主要 形式。法院附設(shè)a d r 雖然有公共權(quán)力的參與，但公共權(quán)力的影響程度仍然有限， 當(dāng)事人的意志對(duì)于糾紛的最終解決仍然起決定作用。法院附設(shè)a d r 不能有效解決 的爭(zhēng)議，最終仍要通過(guò)訴訟解決。故司法a d r 的價(jià)值取向與其它一些旨在提高訴 訟效率的改革措施一致，都是在承認(rèn)既有的審判制度作為解決糾紛最高或最重要 方式的前提下對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充；其次，并不是所有的爭(zhēng)議都可以用司法a d r 來(lái)解決， 比如一些復(fù)雜的憲法或公認(rèn)問(wèn)題還是要由法院以訴訟機(jī)制解決。所以司法a d r 對(duì) 于訴訟的替代性是有限的。正如美國(guó)的桑德( s a n d e r ) 教授所言：“我并不認(rèn)為主 張新的憲法權(quán)利的爭(zhēng)議應(yīng)該由仲裁或調(diào)解解決；恰好相反，a d r 的目的是為了使 法院免于陷入那種不需要他們參與也能解決的案子中，使法院能集中精力解決必 須由他們解決的爭(zhēng)議，因此有必要保留法院( 訴訟) 作為解決爭(zhēng)議的最終機(jī)構(gòu)。 最后，當(dāng)事人利用司法a d r 解決糾紛實(shí)質(zhì)上是在“法律的陰影( s h a d o wo ft h e l a w ) ”下，通過(guò)討價(jià)還價(jià)的方式進(jìn)行的。因?yàn)楫?dāng)事人在用司法a d r 解決糾紛時(shí)必 然會(huì)預(yù)測(cè)如果案件付諸訴訟的話，法院將會(huì)作出何種裁判。另外，司法a d r 的許 多程序規(guī)則也是仿照訴訟規(guī)則來(lái)制定的，兩者有某些相似之處。這也反映出司法 a d r 對(duì)于訴訟的附屬性。 2 司法a d r 具有程序靈活、簡(jiǎn)便的特征。與訴訟程序的嚴(yán)格復(fù)雜不同，司 法a d r 具有簡(jiǎn)便和非形式化的特點(diǎn)，因此就具備了訴訟程序所沒(méi)有的便捷迅速， 成本低廉等優(yōu)勢(shì)，司法a d r 的靈活性體現(xiàn)在采用a d r 方式處理案件的時(shí)間、地 點(diǎn)，可以根據(jù)實(shí)際情況以便于當(dāng)事人參加的原則來(lái)確定，而不必受法院排期開(kāi)庭 的限制。同時(shí)，運(yùn)用a d r 解決糾紛的整個(gè)程序不像訴訟程序那樣嚴(yán)肅僵硬，當(dāng)事 人往往容易在輕松自由的環(huán)境下達(dá)成和解。此外，當(dāng)事人不必像在訴訟中那樣嚴(yán) “楊嚴(yán)炎：美國(guó)的司法a d r ，政治與法律，2 0 0 2 年第6 期。 ”f s a n d e r , v a r i e t i e s o f d i s p u t e p r o c e s s i n g , t of d r w e s t p u b c o 1 9 7 6 ，p p1 3 0 - 1 3 3 繁引自郭玉軍、甘勇：美國(guó) 選擇性爭(zhēng)泌解決方式( a d r ) 介評(píng)中國(guó)法學(xué)，2 0 0 0 年第5 期。 5 司法a d r 研究 格遵守舉證、質(zhì)證等規(guī)則，畢竟司法a d r 的目標(biāo)是尋求當(dāng)事人的和解而不是“尋 找判決”。 程序的靈活簡(jiǎn)易既是司法a d r 的優(yōu)勢(shì)所在，也是引起諸多爭(zhēng)論的問(wèn)題所在。 現(xiàn)代司法訴訟機(jī)制是以程序保障為基本原理和出發(fā)點(diǎn)的，程序的確定性、平等性 和技術(shù)性源于其本質(zhì)的規(guī)定性；。訴訟就是通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)正義，解決糾紛。那么司 法a d r 的靈活簡(jiǎn)便性是否能夠保障基本的公正呢? 所以司法a d r 需要發(fā)展的一 個(gè)重要的領(lǐng)域是設(shè)計(jì)統(tǒng)一的道德和程序標(biāo)準(zhǔn)以確保公正的程序和結(jié)果。美國(guó)學(xué)者 r i c h a r dr e u b e n 把法院附設(shè)a d r 所要求的正當(dāng)程序的核心問(wèn)題分為公正審理的權(quán) 利、提出和質(zhì)疑證據(jù)的權(quán)利以及由律師代理的權(quán)利。 3 司法a d r 在規(guī)范適用上的不確定性特征。對(duì)于審判程序而言，法院作出 判決必須依據(jù)一定的實(shí)體性法律規(guī)范或法律原則，盡管法官擁有一定程度的自由 截量權(quán)，但這種權(quán)利的行使也是要受到法律約束的，不能隨意地裁量。而且法官 所依據(jù)的審判規(guī)范具有明確的特點(diǎn)，因?yàn)閷徟幸?guī)范作為法官不顧當(dāng)事人意愿而作 出強(qiáng)制性的判決時(shí)所憑借依照的根據(jù)，必須具有較明確固定的內(nèi)容，且得到前后 一致的普遍適用，爿能使法官的判斷不致流于個(gè)人隨意性而獲得正當(dāng)化的保證。 而司法a d r 程序可以援用多種規(guī)范來(lái)解決糾紛，并沒(méi)有必須適用某個(gè)法律條文的 要求。當(dāng)事人可以自主選擇某種地方習(xí)慣和行業(yè)慣例或其它社會(huì)規(guī)范。只要當(dāng)事 人援用的社會(huì)規(guī)范不違反強(qiáng)行法的規(guī)定，就應(yīng)該具有解決糾紛的效力。以調(diào)解為 例，調(diào)解應(yīng)該遵循的這些規(guī)范在日本民事調(diào)解法第1 條中表達(dá)為“條理”，關(guān)于條 理，一位學(xué)者指出這個(gè)概念可以用“道德、自然法、衡平、事物的法則、健全的 常識(shí)、道義、法的精神、社會(huì)生活上一般的規(guī)范意識(shí)、習(xí)慣、公序良俗、信義誠(chéng) 實(shí)等等語(yǔ)詞來(lái)替換。在司法a d r 中可以根據(jù)實(shí)際情況靈活選擇以某種規(guī)范來(lái)解 決糾紛，而且這些規(guī)范的內(nèi)容不像法律那樣具體明確，只有在具體的案件中與實(shí) 際情況相結(jié)合才能顯示出妥當(dāng)解決糾紛的作用來(lái)。畢竟司法a d r 大多還是屬于當(dāng) 事人自主決定、自行負(fù)責(zé)的情況，當(dāng)事人的合意可以成為結(jié)果正當(dāng)化的依據(jù)。因 此，促成當(dāng)事人達(dá)成合意的某種規(guī)范在形式上可以靈活多樣，這也正是司法a d r 。范愉：簡(jiǎn)論馬錫五市判方式一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)清華法律評(píng)論( 第二輯) ， 第2 2 3 頁(yè)。 。d e v e l o p m e n t si nt h el a w - - t h ep m h s o f c i v i ll i t i g a t i o n ，h a r v a r dl a wr e v i e w ，v o l u m ei1 3 ，m a y2 0 0 0 ，p 1 8 7 1 參見(jiàn) h l d 、山升：民事調(diào)解法( 新版) ，轉(zhuǎn)引自王亞新：對(duì)抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)清華 大學(xué)出版社2 0 0 2 年版第9 3 頁(yè)。 6 司法a d r 研究 能夠根據(jù)實(shí)際情況，妥善解決糾紛的優(yōu)勢(shì)所在。 4 司法a d r 與訴訟程序的關(guān)聯(lián)性特征。在各種形式的a d r 中。司法a d r 與民事訴訟程序的關(guān)系最為密切。在與訴訟程序的關(guān)系上，司法a d r 一方面可以 作為訴訟之外的另一種糾紛解決程序，或者說(shuō)作為訴訟的前置階段。例如我國(guó)臺(tái) 灣地區(qū)的法院調(diào)解，不論是強(qiáng)制調(diào)解還是任意調(diào)解，都是在當(dāng)事人起訴前進(jìn)行的。 如果調(diào)解未獲成功當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，調(diào)解程序中當(dāng)事人所作的陳述或 讓步，不能作為后來(lái)裁判的基礎(chǔ)。這種情況下的司法a d r 與訴訟程序是前后繼起， 但又涇渭分明的兩種司法程序。另一方面，司法a d r 的采用是在當(dāng)事人起訴后， 案件進(jìn)入法院管理權(quán)限后開(kāi)始的。例如美國(guó)的法院附設(shè)調(diào)解，法院附設(shè)仲裁等 a d r 形式，可以被視為訴訟程序的一個(gè)環(huán)節(jié)。不論這種司法a d r 是強(qiáng)制性的還 是當(dāng)事人自愿選擇的，它們終歸是法院提供的解決糾紛的另一條途徑，如果司法 a d r 未能成功地解決糾紛，那么案件通常直接或在經(jīng)過(guò)一定時(shí)間后自動(dòng)進(jìn)入訴訟 程序。 ( 三) 司法a d r 的基本功能 1 解決糾紛的功能 有社會(huì)便有糾紛，于是就需要解決糾紛的方法和制度。對(duì)于民事糾紛的解決 可以采用不同的方法，不同的研究者經(jīng)常從不同的角度對(duì)這些方法進(jìn)行劃分并以 此作為研究的出發(fā)點(diǎn)。如果我們采用自力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)和公力救濟(jì)的劃分方法 來(lái)研究民事糾紛的解決機(jī)制，那么民事訴訟和司法a d r 都可以歸入公力救濟(jì)的 范疇，其中訴訟應(yīng)是公力救濟(jì)的典型機(jī)制。人類(lèi)社會(huì)的糾紛解決方法經(jīng)歷了從私 力救濟(jì)到公力救濟(jì)的發(fā)展演變過(guò)程，其間伴隨著社會(huì)救濟(jì)的發(fā)展。隨著國(guó)家司法 權(quán)的誕生，訴訟成為解決糾紛的最高形式，但訴訟從來(lái)不是也不可能是解決糾紛 的唯一途徑，即使那些可以進(jìn)入法院的案件也不意味著一定要以審判的方式來(lái)解 決。因?yàn)閭€(gè)國(guó)家有限的司法資源決定了它不可能對(duì)于所有的案件無(wú)限制地投入， 在巨大的訴訟壓力面前，迫切需要開(kāi)辟新的糾紛解決途徑。其次作為一種糾紛解 決機(jī)制，訴訟本身存在許多固有的弊病，這些弊端極大地限制了訴訟的功能和效 果，而司法a d r 的許多優(yōu)勢(shì)恰好可以彌補(bǔ)訴訟的不足。因此，今天許多法治國(guó)家 已經(jīng)認(rèn)識(shí)到a d r 解決糾紛的重大作用，開(kāi)始積極將a d r 引入法院系統(tǒng)。 解決糾紛是司法a d r 最為重要的功能，是其它功能存在的前提。無(wú)論司法 司法a d r 研究 a d r 是通過(guò)斡旋促成當(dāng)事人達(dá)成和解，還是通過(guò)模擬性的裁判來(lái)促成當(dāng)事人達(dá)成 和解，解決糾紛始終是它的最終目的。司法a d r 也只有在這一功能層次上可以與 訴訟審判產(chǎn)生互補(bǔ)和替代的關(guān)系。( 當(dāng)然一些憲法和公法案件是排除在司法a d r 解決范圍之外的) 因?yàn)樵V訟除了解決糾紛以外，還承擔(dān)著其它一些重要的功能， 例如通過(guò)審理案件確認(rèn)和發(fā)展法律規(guī)范，創(chuàng)設(shè)判例，填補(bǔ)法律空白等。摩利凱因 認(rèn)為：“實(shí)際上，法院所進(jìn)行的工作就是不斷反復(fù)地闡述規(guī)則，重申在我們社會(huì)構(gòu) 成使用權(quán)( 所有權(quán)) 法律基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)。”。司法a d r 盡管也有一定程度的發(fā) 展法律的功能，但它的意義和重要性是無(wú)法和訴訟在這方面的功能相提并論的。 基于解決糾紛的基本功能，司法a d r 可以從同向和異向、“質(zhì)”與“量”兩方面 與訴訟程序并存互動(dòng)：越來(lái)越多地承擔(dān)起糾紛解決的重要功能；分擔(dān)法院壓力， 維護(hù)其主導(dǎo)地位及權(quán)威；提供一種緩沖機(jī)制，緩和法律與社會(huì)的沖突，解決特定 主體的解決特定糾紛的需求。由于司法a d r 程序旨在減少對(duì)抗性，增加和解的機(jī) 會(huì)，因此較之司法和訴訟在促進(jìn)社會(huì)的安定平和上獨(dú)具優(yōu)勢(shì)，無(wú)論是對(duì)于市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)秩序的合理有序發(fā)展，還是對(duì)于家庭、鄰里、以及各種錯(cuò)綜復(fù)雜的人際關(guān)系、 社會(huì)關(guān)系的安定平和的維系，以及促進(jìn)社會(huì)文明道德程度的提高，都具有訴訟所 不及的特殊價(jià)值。 2 對(duì)于傳統(tǒng)訴訟機(jī)制補(bǔ)偏救弊的功能 訴訟制度是人類(lèi)社會(huì)發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，但是沒(méi)有哪種制度是盡善盡美 的，訴訟亦不可避免地存在著固有的弊端和局限性。同時(shí)二戰(zhàn)以來(lái)，社會(huì)、經(jīng)濟(jì) 的迅速發(fā)展向訴訟審判制度提出了更新、更高的要求，但固有的訴訟、審判制度 由于自身的局限性，無(wú)法有效地滿足新的社會(huì)需求，呈現(xiàn)出機(jī)制陳舊、滯后的跡 象。這是引起西方國(guó)家司法改革的社會(huì)背景之一，司法a d r 運(yùn)動(dòng)試圖用非訴訟 的糾紛處理來(lái)代替審判處理的要求在很大程度上就是人們對(duì)傳統(tǒng)訴訟機(jī)制的矛盾 和弊端的反應(yīng)。司法a d r 在一些國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)證明，它具有許多訴訟所不具備 的功能優(yōu)勢(shì)，當(dāng)然我們不能況訴訟的弊端或局限性就是司法a d r 的優(yōu)勢(shì)所在，但 司法a d r 確定起到了對(duì)傳統(tǒng)訴訟機(jī)制補(bǔ)偏救弊的功能。以下筆者用比較研究的方 法柬論證法院附設(shè)a d r 的這一功能。 - 【英】羅杰科特威爾著，潘大松等譯：法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論t 北京華夏出版社1 9 8 9 年版t 第2 4 4 頁(yè) 。范偷：世界吲法改革的潮流、趨勢(shì)與中國(guó)的民事審判方式改革法學(xué)家，1 9 9 8 年第2 期。 8 司法a d r 研究 ( 1 ) 西方近現(xiàn)代民事訴訟制度的本質(zhì)特征之一是它的形式主義和理性主義。 民事訴訟機(jī)制被設(shè)計(jì)為一種極其縝密的，必須由職業(yè)法律家參與運(yùn)作的程序或過(guò) 程。4 7 所以通常律師參與訴訟是必不可少的。這就蘊(yùn)藏著當(dāng)事人的意志在由法律家 主持的訴訟中遭到異化的危險(xiǎn)，同時(shí)當(dāng)事人的日常生活邏輯與法律家的專(zhuān)門(mén)技術(shù) 邏輯之間也存在矛盾，因而當(dāng)事人在訴訟程序中會(huì)產(chǎn)生被排斥、被強(qiáng)制之感，對(duì) 于司法的疏離也就在所難免。解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于促進(jìn)司法程序的民主化， 增強(qiáng)程序的常識(shí)化運(yùn)作水平，強(qiáng)調(diào)應(yīng)該以當(dāng)事人的理解和合意為基礎(chǔ)，支持當(dāng)事 人通過(guò)協(xié)商和調(diào)解自主處理案件中的各種問(wèn)題。司法a d r 所強(qiáng)調(diào)的正是當(dāng)事人以 合意自主解決糾紛的機(jī)制，它以簡(jiǎn)易的事實(shí)認(rèn)定代替了訴訟中嚴(yán)格的舉證責(zé)任， 以當(dāng)事人通俗易懂的程序代替了復(fù)雜深?yuàn)W的訴訟程序，它有效地保障了當(dāng)事人的 自主、自律精神。而司法a d r 的常識(shí)化運(yùn)作具體表現(xiàn)為程序的非形式主義( 不拘 泥于嚴(yán)格的形式) 、當(dāng)事人便利主義，解決爭(zhēng)議可以沒(méi)有律師的參與。在一定限度 內(nèi)甚至也可以說(shuō)a d r 的廣泛采用正是公民主權(quán)、市場(chǎng)法則以及社會(huì)多元化、復(fù)雜 化的必然結(jié)果，反映了某種更加徹底的、非對(duì)抗的當(dāng)事人主義，可以使法院更容 易為市民所利用和親近。 ( 2 ) 法庭為雙方爭(zhēng)論、對(duì)抗的場(chǎng)所，訴訟當(dāng)事人和法官都認(rèn)為當(dāng)事人的利益 是根本對(duì)立的，判決具有“贏者全贏，輸者全盤(pán)皆輸”的特征。在一些普通法系 國(guó)家，對(duì)抗制訴訟程序受到了許多批評(píng)和指責(zé)。批評(píng)者認(rèn)為對(duì)抗制程序助長(zhǎng)了律 師們爭(zhēng)訟好斗的本性，法庭成了律師玩弄訴訟技巧的場(chǎng)所，使得訴訟成為為辯論 而辯論。而且由于好爭(zhēng)辯引發(fā)了對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)和程序的不必要的爭(zhēng)執(zhí)和糾纏，從而使得 對(duì)抗制既代價(jià)高昂又難以控制操縱。司法a d r 程序提供了協(xié)商和雙贏設(shè)計(jì)，它 通過(guò)法院所提供的中立人的幫助，加強(qiáng)了當(dāng)事人的交流與協(xié)商，可以早日明確爭(zhēng) 執(zhí)點(diǎn)之所在，在非對(duì)抗的和諧友好的氣氛下達(dá)成和解或接受中立提示的和解方案 及評(píng)價(jià)性決定。司法a d r 還通過(guò)對(duì)話和斡旋緩和了當(dāng)事人之間的對(duì)立情緒，克服 了由對(duì)抗制度所產(chǎn)生的敵意并引導(dǎo)當(dāng)事人解決他們的差異，不僅避免了訴訟判決 非黑即白、一刀兩斷的特征，而且有利于當(dāng)事人長(zhǎng)遠(yuǎn)關(guān)系的維持。 范愉：簡(jiǎn)論馬錫五審判方式一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)，清華法律評(píng)論( 第二輯) ， 第2 2 3 頁(yè)。 。季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革的述評(píng)，環(huán)球法律評(píng)論，2 0 0 2 年第2 期。 。s t e p h e nns u b r i n ，m a r g a r e t y k w o o 著，蔡彥敏、徐卉譯；美國(guó)民事訴訟的真諦，法律出版杜2 0 0 2 年版 第3 j 頁(yè)。 9 司法a d r 研究 ( 3 ) 傳統(tǒng)訴訟審判的一大特征是僅對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)關(guān)系進(jìn)行審理并作出裁判， 對(duì)當(dāng)事人之間的其它關(guān)系則不加考慮，審理對(duì)象的這種局限性是由訴訟程序的復(fù) 雜性和訴訟資源的有限性決定的。問(wèn)題是許多案件的發(fā)生是源于與當(dāng)事人有關(guān)的 社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和心理原因，當(dāng)事人之間的關(guān)系往往是復(fù)雜和多重的，如果不考慮案 件背后的這些復(fù)雜的關(guān)系，作出的判決可能是片面的或不合情理的。例如，一些 糾紛解決的關(guān)鍵不在于權(quán)利義務(wù)的確定，而是在權(quán)利義務(wù)的界定比較清楚的前提 下對(duì)利益關(guān)系作出微妙的調(diào)整。還有一些糾紛難以通過(guò)適用實(shí)體法規(guī)范來(lái)確定權(quán) 利義務(wù)的方法而得到妥善解決。正如日本學(xué)者谷口安平所說(shuō)：通過(guò)訴訟達(dá)到判決 使糾紛得到解決，指的只是以既判力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性解決。這里所說(shuō)的“解決” 并不一定意味著糾紛在社會(huì)和心理意義上也得到了真正解決。當(dāng)事人對(duì)于判決的 不滿，有可能使表面上己解決了的糾紛有可能在其它方面表現(xiàn)出來(lái)。司法a d r 程序則不會(huì)受到正式的法院程序和諸多證據(jù)規(guī)則的限制，它會(huì)把眾多的利益和關(guān) 系納入視野之內(nèi)，同時(shí)靈活運(yùn)用各種規(guī)范，以達(dá)到對(duì)糾紛合情合理的妥善而徹底 的解決。 ( 4 ) 伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代化的發(fā)展，出現(xiàn)了更為復(fù)雜的案件，這些案件往 往涉及多數(shù)當(dāng)事人和多個(gè)訴訟請(qǐng)求，涉及巨額的標(biāo)的額以及復(fù)雜的科學(xué)、社會(huì)和 道德問(wèn)題。法官在處理這類(lèi)新型訴訟。案件時(shí)沒(méi)有現(xiàn)成的實(shí)體法作為裁判基準(zhǔn)，同 時(shí)案件所涉及的重大而復(fù)雜的社會(huì)因素。決定了不宜采用傳統(tǒng)的“非黑即白”的方 式?？梢哉f(shuō)，這些新型訴訟的出現(xiàn)對(duì)于傳統(tǒng)訴訟機(jī)制提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)，實(shí)踐證 明，傳統(tǒng)訴訟機(jī)制解決這類(lèi)案件往往顯得力不從心，而采用調(diào)解或和解的替代性 方法則是一條有效的途徑。原因在于：首先，法院附設(shè)的替代性方法在法律規(guī)范 相對(duì)滯后的情況下，能夠提供一種適合社會(huì)和科學(xué)技術(shù)變化的靈活的糾紛解決程 序，它便于平衡多重復(fù)雜的關(guān)系，使?fàn)幎说玫酵咨频慕鉀Q；其次，法官是法律專(zhuān) 家，但不一定有其他專(zhuān)門(mén)知識(shí)。司法a d r 提供的中立人可以是具有某方面知識(shí)的 專(zhuān)家，具有處理專(zhuān)門(mén)問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)。因此可以利用a d r 來(lái)處理法官缺乏充分的知識(shí) 和經(jīng)驗(yàn)的新型案件。 1 【同】谷u 安平著，王亞新、劉榮軍譯：程序的正鬈與訴訟，中國(guó)政法大學(xué)出版社 9 9 6 年版，第4 8 頁(yè)。 。司法a d r 程序適合十解決那些當(dāng)事人之間存在復(fù)雜的相互依賴關(guān)系或多重利益沖突的案件例如在美國(guó) 的卅法院。司法a d r ，特別是調(diào)解，是小額索賠法院、家事法院和房屋法院最常用的方法。 1 新型訴訟被區(qū)別于所滑“糾紛解決模式”的一般民事訴訟，而稱(chēng)之為“行為調(diào)查模式”或“公共訴訟”、“制 j 叟改革訴蹬”等。 1 0 司法a d r 研究 3 保障當(dāng)事人接近正義機(jī)會(huì)之功能 在西方語(yǔ)境里，司法與正義本來(lái)就享有一個(gè)指稱(chēng)的符號(hào)j u s t i e e ，所有訴訟 程序制度的目的都在于尋求正義的實(shí)現(xiàn)、。因此在民事訴訟領(lǐng)域談?wù)摫Ｕ袭?dāng)事人接 近正義的話題，實(shí)質(zhì)就是探討保障當(dāng)事人如何接近法院、接受司法裁判權(quán)利的問(wèn) 題。在現(xiàn)代民主法治國(guó)家里，接受司法裁判權(quán)是憲法賦予人們的一項(xiàng)基本權(quán)利。 雖然這項(xiàng)權(quán)利受到了憲法的保護(hù)，但并不意味著它在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)現(xiàn)就毫無(wú)障礙。 幣如臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言：“從人類(lèi)的歷史過(guò)程來(lái)觀察，權(quán)利的侵害之所以未能得 到應(yīng)有的救濟(jì)，往往是白始肇因受害人被杜絕了走向法院，接近法官的途徑，而 無(wú)法求得司法的救濟(jì)；其次才涉及審判程序上聽(tīng)審裁判權(quán)利遭到剝奪的問(wèn)題?！比?而一種真正現(xiàn)代的司法裁判制度的基本特征之一必須是，司法能有效地為所有人 接近，而不僅僅是在理論上對(duì)于所有人可以接近。否則，再完善的訴訟制度設(shè)