論醫(yī)療法人設(shè)立法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)的正當(dāng)性VIP

論醫(yī)療法人設(shè)立法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)的正當(dāng)性 論醫(yī)療法人設(shè)立法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)的正當(dāng)性 【摘 要】鑒定的實(shí)體真實(shí)是基礎(chǔ)，鑒定的程序規(guī)范是保障。有瑕疵的鑒定主體作出的鑒定結(jié)論必然會(huì)弱化其證明力。故法醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人主體的定位，既關(guān)系到鑒定結(jié)論的公正程度，又關(guān)系到訴訟效率，以避免剛從 “ 自審自鑒 ” 中走出來(lái)，叉進(jìn)入與回避制度、中立原則相背離的 “ 自醫(yī)自鑒 ” 中去。為確保法醫(yī)學(xué)鑒定的客觀、公正、公平，應(yīng)逐步建立以民辦非企業(yè)性質(zhì)的法醫(yī)學(xué)司法鑒定機(jī)構(gòu)為主體，以醫(yī)學(xué)院校、醫(yī)學(xué)科研部門設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)為輔助的模式。從體制層面去克服目前 醫(yī)療法人設(shè)立法醫(yī)學(xué)司法鑒定機(jī)構(gòu)的種種弊端，從而使法醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論更具有權(quán)威性、嚴(yán)肅性，更好地服務(wù)于我國(guó)的司法訴訟活動(dòng)。【關(guān)鍵詞】法醫(yī)學(xué)鑒定；醫(yī)學(xué)鑒定；醫(yī)療法人；正當(dāng)性【中圖分類號(hào)】 d918 9【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 b【文章編號(hào)】1007 9297(2007)03 0225 05 隨著普法的日益深入，民主、法制建設(shè)的不斷推進(jìn)，公民法律意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)鑒定中立性的要求也越來(lái)越高。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定(以下簡(jiǎn)稱決定 )，對(duì)司法鑒定體制作出了重大改革，規(guī)定了國(guó)務(wù)院司法行政部門主管全國(guó)司法鑒定 人和司法鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊(cè)編制和公告，取銷了人民法院和司法行政部門的司法鑒定機(jī)構(gòu)，避免了“ 自審自鑒 ” 。由于法醫(yī)學(xué)是自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)結(jié)合的邊緣學(xué)科，合格的法醫(yī)學(xué)鑒定人才不僅要有深厚的法醫(yī)學(xué)知識(shí)，還要有相當(dāng)水平的法律知識(shí)和一定的鑒定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，人才的培養(yǎng)周期較長(zhǎng)，開展工作還要各種儀器、設(shè)備的投入。就在這真正的法醫(yī)學(xué)鑒定人才短缺，設(shè)立法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)硬件條件一時(shí)難以滿足的情況下，很多醫(yī)院，不顧在其從業(yè)的臨床醫(yī)師本身不具備法醫(yī)學(xué)知識(shí)的實(shí)際，也紛紛成立各種形式的司法鑒定所，開展法醫(yī)學(xué)鑒定業(yè)務(wù)，以此來(lái)開創(chuàng)第二職業(yè)。但醫(yī)療 法人設(shè)立法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)，其主業(yè)是治病救人，并沒把司法鑒定真正列上議事日程，且其從業(yè)的司法鑒定人往往是醫(yī)院的臨床骨干，難以全身心投入司法鑒定工作，致使原來(lái)不管案件難易的司法鑒定，都能進(jìn)入公、檢、法各自的管轄范圍，這些機(jī)關(guān)鑒定人員必需接受，而現(xiàn)在鑒定推向社會(huì)后，醫(yī)院往往從自身的經(jīng)濟(jì)利益和避免矛盾考慮，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)容易作的案件爭(zhēng)著作，對(duì)疑難復(fù)雜案件因?yàn)榛ㄙM(fèi)人力、物力大，都不愿意接，尤其對(duì)有爭(zhēng)議的案件，怕事情纏身。加之這些臨床骨干雖在自己所從事的某臨床學(xué)科方面堪稱專家，但其法律知識(shí)和鑒定實(shí)踐相對(duì)潰乏，難以成為名副其 實(shí)的司法鑒定人。因此，目前法醫(yī)學(xué)鑒定可以說(shuō)比決定出臺(tái)前更混亂。一、醫(yī)學(xué)鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定的區(qū)別最高人民法院原副院長(zhǎng)劉家琛同志，早在 1998 年全國(guó)人民法院第二屆司法鑒定學(xué)術(shù)會(huì)議上，就明確指出： “ 醫(yī)學(xué)鑒定不等于法醫(yī)學(xué)鑒定，醫(yī)學(xué)鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定的側(cè)重點(diǎn)是不一樣的，⋯；⋯；，法醫(yī)工作者不是醫(yī)學(xué)工作者所能替代的， ⋯； ⋯； ，不要產(chǎn)生這個(gè)誤會(huì)，不要把這個(gè)誤會(huì)留給歷史。 ” 可見醫(yī)學(xué)鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定兩者有著根本的區(qū)別。 (一 )醫(yī)學(xué)鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定的概念所謂醫(yī)學(xué)鑒定，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其具 有執(zhí)業(yè)資格的資深專業(yè)醫(yī)師，運(yùn)用醫(yī)學(xué)理論、醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)、醫(yī)療設(shè)備儀器等，對(duì)傷害案件或某一專門性問(wèn)題，通過(guò)進(jìn)一步檢查、化驗(yàn)、診斷等技術(shù)手段，最后對(duì)被鑒定人的身體、組織器官的功能作出科學(xué)公正的評(píng)價(jià)、客觀正確的診斷。所謂法醫(yī)學(xué)鑒定是運(yùn)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、化學(xué)和其他自然學(xué)科的理論和技術(shù)，解決法律上有關(guān)醫(yī)學(xué)問(wèn)題，為偵查、起訴和審判案件提供資料和證據(jù) 。 (二 )法醫(yī)學(xué)與臨床醫(yī)學(xué)的學(xué)科特點(diǎn) 朱斌，李銳關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定對(duì)我國(guó)司法鑒定制度的影響【 j】江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)： 2006， 3： 165 226 法醫(yī)學(xué)是醫(yī)學(xué) 和法學(xué)之間的邊緣學(xué)科，法醫(yī)學(xué)與臨床醫(yī)學(xué)同是應(yīng)用醫(yī)學(xué)的分支學(xué)科，其基本理論都依托于醫(yī)學(xué)。但二者有各自的學(xué)科特點(diǎn)，不同的知識(shí)體系、不同的專業(yè)技術(shù)、技能、不同的思維方式。如醫(yī)學(xué)診斷要考慮各種疾病的可能性，有時(shí)還會(huì)進(jìn)行診斷性、試驗(yàn)性治療；而法醫(yī)學(xué)鑒定講究推理的確定性、排他性，不具有肯定的不能作為鑒定結(jié)論。 ( 三 )醫(yī)學(xué)鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定的鑒定主體、專業(yè)研究及鑒定領(lǐng)域醫(yī)學(xué)鑒定是由醫(yī)學(xué)專家運(yùn)用醫(yī)學(xué)的理論和技術(shù)，對(duì)有關(guān)醫(yī)學(xué)問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷， 其主要目的是明確臨床診斷，預(yù)測(cè)疾病轉(zhuǎn)歸，它研究的是傷、病的診斷、治療、康 復(fù)等過(guò)程。而法醫(yī)學(xué)鑒定是由法醫(yī)學(xué)鑒定人運(yùn)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)及其它自然科學(xué)的理論與技術(shù)，對(duì)與法律有關(guān)的醫(yī)學(xué)問(wèn)題進(jìn)行鑒定和判定，其主要目的是為偵查提供線索，為審判提供依據(jù)，它研究的是與法律有關(guān)的醫(yī)學(xué)訴訟證據(jù)。 (四 )臨床醫(yī)師與法醫(yī)師的工作要求臨床醫(yī)師與法醫(yī)師由于學(xué)科的任務(wù)不同，對(duì)工作的要求也有差異。臨床醫(yī)師對(duì)病歷的書寫側(cè)重于損傷的病情變化、治療過(guò)程。而法醫(yī)師對(duì)損傷的檢查記錄，要求對(duì)損傷的部位、形態(tài)要有準(zhǔn)確、詳細(xì)的描述和記載。如臨床醫(yī)師對(duì)損傷創(chuàng)口的長(zhǎng)度、面積的大小，只寫成 “ 約為 ” 等估計(jì)數(shù)字。而法醫(yī)鑒定時(shí)要測(cè)量出準(zhǔn)確的面 積、長(zhǎng)度，并根據(jù)損傷的部位、創(chuàng)口的形態(tài)等特征來(lái)鑒定損傷程度或推定致傷物。 (五 )臨床醫(yī)師與法醫(yī)師的判定尺度臨床醫(yī)師對(duì)疾病的診斷標(biāo)準(zhǔn)往往處于治療的目的，在診斷上放得較寬，尤其是對(duì)一些復(fù)雜的病例，常憑臆斷作出診斷，甚至可同時(shí)作出多個(gè)不同疾病的診斷。法醫(yī)師要求結(jié)論要有確切依據(jù)，而不是臆斷。所以法醫(yī)在鑒定時(shí)需對(duì)病歷記錄的傷、病或死因作出明確肯定或否定的判斷。如損傷失血，臨床醫(yī)師常作出“ 失血性休克 ” 的診斷，法醫(yī)在鑒定時(shí)除考慮失血量外，還要注意查閱原始病歷資料，特別是血壓、脈搏、呼吸頻率、肢體末梢循環(huán)、神志狀況等多方面的 臨床表現(xiàn)，考慮出血病理機(jī)制、出血速度，機(jī)體對(duì)失血的代償能力，綜合評(píng)估失血性休克的程度，以明確是構(gòu)成輕傷還是重傷。 (六 )就醫(yī)者與被鑒定者的心理法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14卷 (第 3 期 )由于就醫(yī)者就醫(yī)時(shí)需要獲得臨床醫(yī)師的幫助，需要臨床醫(yī)師對(duì)其疾病作出正確的診斷和恰當(dāng)?shù)闹委煿势渚歪t(yī)時(shí)就會(huì)實(shí)事求是地向醫(yī)師講述自己的傷情、病情，此時(shí)醫(yī)師采集的現(xiàn)病史是可靠的。當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有司法鑒定職能，臨床醫(yī)師同時(shí)又兼任鑒定人時(shí)，就醫(yī)者和被鑒定主體同樣也發(fā)生了混同，此時(shí)的就醫(yī)者可能存在一種 “ 賠償獲益心理 ” ，對(duì)損傷的傷情往往會(huì)有所夸大 ，從而可能誤導(dǎo)臨床醫(yī)師的診斷和治療，并可能影響日后的鑒定結(jié)論。 (-e)建立與利用病案資料的側(cè)重點(diǎn)為準(zhǔn)確地鑒定損傷的傷情及傷殘程度，鑒定人必需參閱原始病案資料，以確定受傷當(dāng)時(shí)的情況。臨床醫(yī)師建立病案資料時(shí)，側(cè)重于損傷的診斷、治療、康復(fù)；而鑒定人利用病案資料時(shí)，則側(cè)重于確定損傷對(duì)機(jī)體功能和心理的影響程度。也就是說(shuō)，臨床醫(yī)師和鑒定人都研究機(jī)體組織損傷，但是臨床醫(yī)師建立病案資料和鑒定人利用病案資料時(shí)的出發(fā)點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)是有所區(qū)別的。二、醫(yī)療法人設(shè)立法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)的非正當(dāng)性當(dāng)今社會(huì)對(duì)人權(quán)的重視和保護(hù)達(dá)到了前所未有的高度 ，司法鑒定作為鑒別確認(rèn)訴訟證據(jù)的一種重要活動(dòng)，直接關(guān)系到案件事實(shí)的正確認(rèn)定和法律的正確適用。因此兼顧公正和效率的價(jià)值追求應(yīng)成為規(guī)范完善司法鑒定制度的根本出發(fā)點(diǎn)。醫(yī)療法人設(shè)立的醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)，越趄代孢，開展法醫(yī)學(xué)鑒定業(yè)務(wù)，并且在司法行政部門給其頒發(fā)的司法鑒定機(jī)構(gòu)許可證的業(yè)務(wù)范圍里，均清楚地寫著： “ 臨床法醫(yī)鑒定、法醫(yī)病理鑒定 ⋯； ⋯； ” ，但唯獨(dú)沒有 “ 醫(yī)學(xué)鑒定 ” 字樣。這種混淆醫(yī)學(xué)鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定，甚至把兩者當(dāng)成一回事，其實(shí)這是一個(gè)很大的誤區(qū)，孰不知，法律上的用詞是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。一字之差區(qū)別很 大。醫(yī)學(xué)鑒定是法醫(yī)學(xué)鑒定的前提和基礎(chǔ)；法醫(yī)學(xué)鑒定是在醫(yī)學(xué)鑒定的基礎(chǔ)上，對(duì)法律的適用和提高。兩者的內(nèi)容、性質(zhì)、關(guān)系搞清楚了，在司法鑒定領(lǐng)域目前尚存的種種模糊認(rèn)識(shí)，也就迎刃而解了。 (一 )其業(yè)務(wù)范圍超出了鑒定人的專業(yè)知識(shí)和技能法醫(yī)學(xué)屬邊緣學(xué)科，它包含的面要廣，除了有臨床知識(shí)外，還必需系統(tǒng)學(xué)習(xí)法醫(yī)知識(shí)。臨床醫(yī)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是治病救人，而法醫(yī)學(xué)則是依據(jù)病歷記載、影像學(xué)檢查、對(duì)本人的檢查，繼而綜合運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，得出結(jié)論。其大多需要從愈后的情況分析受傷當(dāng)時(shí)的情況， 林斌論決定與刑訴法第 120 條之沖突適用 j】中國(guó)司 法鑒定： 20o6，3： 59 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 3 期 )有逆向思維的成份。臨床醫(yī)學(xué)大部分涉及的是人體的正常生理、病理情況，而法醫(yī)學(xué)則幾乎都是非正?，F(xiàn)象，許多業(yè)務(wù)是臨床醫(yī)學(xué)根本涉及不到的，如致傷物的認(rèn)定，自傷自殘等。忽視兩者知識(shí)結(jié)構(gòu)的差異，認(rèn)為從事臨床工作的資深醫(yī)師就完全能勝任法醫(yī)司法鑒定工作是不客觀的。加之臨床醫(yī)師的職業(yè)特點(diǎn)，可能有對(duì)傷者產(chǎn)生同情、對(duì)被告人譴責(zé)的先人為主的觀念，從病案資料的建立到鑒定書的形成。在流水線作業(yè)中，失去應(yīng)有的程序上的公正。可能使不構(gòu)成重傷、輕傷或傷殘的，卻因醫(yī)師的先人為 主而成了重傷、輕傷或構(gòu)成傷殘，被告人就可能承受其不應(yīng)承受、多承受一些牢獄之苦或民事責(zé)任。由于臨床專家對(duì)鑒定結(jié)果在訴訟中的重要性大多認(rèn)識(shí)不足，法律知識(shí)的缺乏，使得對(duì)至關(guān)重要的證據(jù)的審查、認(rèn)定、采信缺乏必要的認(rèn)識(shí)，對(duì)詐傷、詐病的情況缺乏一定的防范意識(shí)，這將可能對(duì)鑒定結(jié)果產(chǎn)生重大影響。專業(yè)的法醫(yī)從一開始接受基礎(chǔ)教育就已樹立相關(guān)意識(shí)。加之多年的法醫(yī)執(zhí)業(yè)過(guò)程中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)形之中形成一種綜合運(yùn)用臨床知識(shí)辨別真?zhèn)?、去偽存真的一種理念。 (二 )違反了回避制度與中立原則醫(yī)療法人設(shè)立法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)，不可避免地出現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)就 是當(dāng)事人當(dāng)時(shí)就診的醫(yī)院，鑒定人是該醫(yī)院的診治醫(yī)師或參與會(huì)診的專家。再加上患者就診流動(dòng)性大，往往在多家醫(yī)院就診，特別是醫(yī)院間病例的會(huì)診頻繁，使這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，在醫(yī)療服務(wù)合同中，與患方存在商業(yè)消費(fèi)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，醫(yī)患關(guān)系又移行為鑒定與被鑒定的關(guān)系。這樣，醫(yī)生在一案中首先是作為一個(gè)受害人病情的最先見證人，同時(shí)又作為本案鑒定結(jié)論的出具者。具有雙重身份，形成了 “ 自醫(yī)自鑒 ” 現(xiàn)象。違反了司法鑒定的中立性原則。從證據(jù)學(xué)角度而言，醫(yī)生作為受害人病情、傷情的見證人，屬證人范疇，如果他又是鑒定人，顯然也違反了司法鑒定 的回避原則。 (三 )醫(yī)療病案缺少審查環(huán)節(jié)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。尤其是在九十年代向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展之后，社會(huì)情勢(shì)開始發(fā)生變化。醫(yī)院更加注重自己的經(jīng)濟(jì)利益，也不避免地受到各自人情關(guān)系的干擾，使病歷可能不能如實(shí)反映受害人的病情，甚至虛構(gòu)病情，制造虛假病歷。在這種情況下，醫(yī)療病案如果缺少的審查環(huán)節(jié)，其結(jié)果必然是鑒定質(zhì)量難有保障。因此，病歷資料的真實(shí)性對(duì)鑒定具有舉足輕重的作用。由于有關(guān)醫(yī)事法規(guī)允許上級(jí)醫(yī) 227 師修改下級(jí)醫(yī)師書寫的病歷資料，搶救危重患者允許在 6 小時(shí)內(nèi)補(bǔ)記病歷?，F(xiàn)實(shí)中，被修改的病歷、補(bǔ)記的病歷是否真 實(shí)，歷來(lái)是鑒定中爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。加之，對(duì)病歷 具有修改權(quán)的上級(jí)醫(yī)師往往就是司法鑒定人。故醫(yī)療法人設(shè)立的法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)自己及其相關(guān)者提供的醫(yī)療資料，缺乏審查其真實(shí)性、客觀性、合法性的程序。試想，作為鑒定人的醫(yī)生若為達(dá)到某種目的，在治療過(guò)程中的病案建立時(shí)，就可能作好了相應(yīng)的準(zhǔn)備，作為鑒定的第一手資料 病歷有了 “ 合理 ” 的虛假成份，要想糾正此鑒定結(jié)論，恐怕就難了。 (四 )難以正確把握鑒定時(shí)機(jī)各種因素作用于機(jī)體。致使其組織結(jié)構(gòu)功能受到破壞稱為損傷。機(jī)體受到損傷后，由于外力作用的方式、大小以及受傷機(jī)體、就診醫(yī)院醫(yī)療技術(shù)水平等差異。其損傷后果不盡相同。在損 傷發(fā)生、發(fā)展的不同階段對(duì)人體健康狀況所產(chǎn)生的影響也不可能完全相同。故同一受害人的同一損傷在不同治療階段進(jìn)行損傷程度鑒定時(shí)可以得出不同的鑒定結(jié)論。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)立的法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)，往往不考慮這些因素?；颊咭怀鲈杭催M(jìn)行鑒定，導(dǎo)致一些不必要的重新鑒定，影響了法醫(yī)鑒定的權(quán)威性和法律的嚴(yán)肅性。而專業(yè)的法醫(yī)，在進(jìn)行法醫(yī)學(xué)損傷程度鑒定時(shí)，一般根據(jù)不同的損傷情況及特點(diǎn)選擇最佳鑒定時(shí)機(jī)。這對(duì)于正確評(píng)價(jià)傷害后果，提高鑒定結(jié)論的科學(xué)性、客觀性、準(zhǔn)確性，提高鑒定結(jié)論的正確性和采信率具有重大意義。 (五 )難以開展醫(yī)療糾紛的司法鑒定業(yè)務(wù) 人們普遍認(rèn)為，醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。雖然采取了隨時(shí)隨機(jī)從專家?guī)熘羞x擇鑒定人組成鑒定委員會(huì)的方法，以達(dá)到中立鑒定的目的。但由于其專家?guī)斐蓡T絕大多數(shù)是各大醫(yī)院資深醫(yī)師。不論怎樣隨機(jī)抽取。所形成的鑒定組始終是醫(yī)學(xué)專家占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，法醫(yī)很少抽到，即便抽到，往往也只能少數(shù)服從多數(shù)。受中國(guó)傳統(tǒng)的 “ 官官相護(hù) ” 的影響。醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定也難以擺脫 “ 醫(yī)醫(yī)相護(hù) ” 的嫌疑同時(shí)，衛(wèi)生行政部門既是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理人。又是醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的管理人?？陀^上也決定了衛(wèi)生行政部門傾向于醫(yī)療機(jī)構(gòu)。難以確保鑒定結(jié)論的客觀性和公正性，難 以適應(yīng)法律對(duì)證據(jù)的要求。故其鑒定結(jié)論很難讓患者一方心服口服，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定邊緣化在所難免。職業(yè)化的法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人，開展醫(yī)療糾紛的司法鑒定業(yè)務(wù)之所 228 以得到了社會(huì)的認(rèn)可，并有取代醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之勢(shì)，是因?yàn)槠渥鳛樯鐣?huì)中立組織，與司法部門和各級(jí)衛(wèi)生行政部門沒有隸屬關(guān)系，與醫(yī)患雙方不存在直接的利益關(guān)系。其鑒定人均為法醫(yī)，他們大多經(jīng)歷過(guò)從基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)到臨床醫(yī)學(xué)各科系統(tǒng)的理論學(xué)習(xí)、見習(xí)和臨床實(shí)習(xí)，具有系統(tǒng)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，不少法醫(yī)過(guò)去曾是經(jīng)驗(yàn)豐富的臨床醫(yī)生，能確保鑒定結(jié)論的客觀公正性，增強(qiáng)鑒定結(jié)論的可信 度和說(shuō)服力，切實(shí)維護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益。而醫(yī)療法人設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，雖然有能力進(jìn)行醫(yī)療糾紛司法鑒定，但其與醫(yī)學(xué)會(huì)一樣，存在 “ 醫(yī)醫(yī)相護(hù) ” ，不具有獨(dú)立性和中立性，故難以開展醫(yī)療糾紛的司法鑒定業(yè)務(wù)。另外，在被害人的損害后果是由損傷和醫(yī)療過(guò)失兩方面原因所致時(shí)醫(yī)療法人設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)往往回避醫(yī)療過(guò)失，不對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。三、完善我國(guó)法醫(yī)司法鑒定制度的理性思考司法鑒定制度是一個(gè)國(guó)家司法制度的重要組成部分，是由證據(jù)規(guī)則、訴訟制度決定的，它必需與司法制度的其他方面相協(xié)調(diào)，如司法體制、訴訟制度、庭審模式、法律價(jià)值觀等，否則 其制度功能就不能得到充分發(fā)揮。司法鑒定機(jī)構(gòu)性質(zhì)的定位和改革是司法鑒定制度和司法體制改革的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。 (一 )對(duì)法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)性質(zhì)的定位司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備： (1)獨(dú)立性。獨(dú)立是指鑒定機(jī)構(gòu)是一個(gè)不依附于其他主體的、可以自己名義承擔(dān)責(zé)任的單獨(dú)的主體。鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用其掌握的專門知識(shí)和技能獨(dú)立作出的，因而其相應(yīng)的法律責(zé)任也應(yīng)由其所在的機(jī)構(gòu)獨(dú)立承擔(dān)。 (2)中立性。中立性是強(qiáng)調(diào)作為鑒定主體的鑒定機(jī)構(gòu)，不依附于任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和單位，也不與訴訟的各方有任何利害關(guān)系，只有地位中立，鑒定結(jié)論才能不偏不倚、客觀公正，令人 信服。 (3)公益性。公益性是強(qiáng)調(diào)司法鑒定機(jī)構(gòu)是為訴訟目的服務(wù)的，涉及社會(huì)安全、公共利益的，不以營(yíng)利為目的的組織。雖然它在為社會(huì)、為司法活動(dòng)提供服務(wù)時(shí)可以適當(dāng)收取一定費(fèi)用，但其主要是彌補(bǔ)儀器和材料的消耗、辦公所需的工作經(jīng)費(fèi)。 (4)服務(wù)性。服務(wù)性指司法鑒定是基于訴訟需要而產(chǎn)生，因委托方的委托而啟動(dòng)，依靠在鑒定機(jī)構(gòu)內(nèi)執(zhí)業(yè)的司法鑒定人，運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行鑒定工作，從而為訴訟活動(dòng)提供法律服務(wù)的行為。 (二 )法醫(yī)鑒定人之資格要求法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第 3期 )鑒定人的鑒定資格是鑒定結(jié)論具有證據(jù)能力的 一個(gè)當(dāng)然條件，適格鑒定人是鑒定結(jié)論可靠的保證。一般而言，法醫(yī)學(xué)鑒定人應(yīng)具備： (1)專業(yè)知識(shí)條件：對(duì)法醫(yī)學(xué)知識(shí)有過(guò)系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，掌握一定的基礎(chǔ)理論和熟練的運(yùn)用技術(shù)，具有大學(xué)本科以上學(xué)歷。 (2)實(shí)踐能力條件：具有五年以上從事本專業(yè)鑒定工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過(guò)考核的鑒定數(shù)量和質(zhì)量達(dá)到一定的要求，能獨(dú)立地解決鑒定工作中的實(shí)際問(wèn)題。 (3)法律知識(shí)條件：鑒定活動(dòng)屬于訴訟活動(dòng)，法醫(yī)學(xué)鑒定人又是訴訟參與人，故應(yīng)當(dāng)掌握一定的法律知識(shí)，以便出庭說(shuō)明鑒定的理論依據(jù)、技術(shù)方法和結(jié)論等，并接受雙方的交叉詢問(wèn)和質(zhì)證。 (4)職業(yè)道德條件：法醫(yī) 學(xué)鑒定學(xué)是自然科學(xué)，鑒定人在訴訟中只有保持中立，不循私情，不謀私利，實(shí)事求是，客觀公正，才能使鑒定結(jié)論符合事實(shí)的本來(lái)面目。 (三 )醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)不能開展法醫(yī)學(xué)鑒定業(yè)務(wù)從醫(yī)學(xué)分科、教育體制方面來(lái)看，臨床醫(yī)學(xué)沒有可以當(dāng)然替代法醫(yī)學(xué)或高于法醫(yī)學(xué)的理論依據(jù)。法醫(yī)學(xué)鑒定存在的問(wèn)題只能通過(guò)立法來(lái)完善如果患者對(duì)婦產(chǎn)科醫(yī)師不滿意就因此規(guī)定剖腹產(chǎn)或有難度的婦產(chǎn)科手術(shù)全歸普外科醫(yī)師作這顯然是荒謬之極的。法醫(yī)學(xué)作為一個(gè)專門的學(xué)科有自己的專業(yè)內(nèi)涵和外延是臨床醫(yī)學(xué)和其他醫(yī)學(xué)分支學(xué)科所不能代替的。實(shí)施法醫(yī)鑒定的主體應(yīng)當(dāng)是法醫(yī)師而不是 臨床醫(yī)師，任何醫(yī)院的臨床專家都不能直接成為法醫(yī)學(xué)鑒定人，況且我國(guó)目前各個(gè)相關(guān)的醫(yī)院中都沒有法醫(yī)。值得注意的是，到目前為止，刑事訴訟法授權(quán)省政府指定醫(yī)院可以搞醫(yī)學(xué)鑒定，卻還沒有任何一部法律授權(quán)指定醫(yī)院可以進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定。故醫(yī)療法人設(shè)立的醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)開展法醫(yī)學(xué)鑒定業(yè)務(wù)，成為當(dāng)然的、獨(dú)立的法醫(yī)司法鑒定主體。并處于其他鑒定機(jī)構(gòu)之上的制度，沒有合法性、合理性的依據(jù)，是對(duì)司法鑒定的客觀規(guī)律的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的怪胎，理應(yīng)廢止。 ( 四 )大力扶持和發(fā)展職業(yè)化司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人依法在司法行政部門登記注冊(cè)面向社會(huì)開展司法鑒 定的職業(yè)化、民辦非企業(yè)性質(zhì)的法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)，是國(guó)家司法鑒定體制改革出現(xiàn)的新生事物。它不需要國(guó)家投資、自愿組合，注重鑒定人的專業(yè)知 (下轉(zhuǎn) 237 頁(yè) ) 林斌論決定與刑訴法第 120 條之沖突適用中國(guó)司法鑒定， 2006， 3： 59 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 l4 卷(第 3 期 )染色體，故 amelogenin 基因只能檢出 x 片段。 46， xx 性反轉(zhuǎn)男性特征為患者的遺傳性別 (染色體性別 )與性腺性別不相符。表型為男性，而染色體核型為正常女性，故稱性反轉(zhuǎn)。其體征通常為乳腺發(fā)達(dá)，須毛稀疏，陰莖小，睪丸小，不能或只能產(chǎn)生少量精 子，因而無(wú)生育能力，一般無(wú)智力障礙及顯著軀干畸形。是一種少見的染色體畸形。發(fā)病率約為 1 20 000。該病的發(fā)生機(jī)制較復(fù)雜。通常不是由單一的原因所引起。定位 y 染色體短臂上的性別決定區(qū)基因 (sry)的存在是 xx 男性綜合征的主要遺傳基礎(chǔ)。 46， xx 男性大多帶有一段易位的 y 染色體 dna 位點(diǎn)，其內(nèi)含一個(gè)開發(fā)閱讀框架。即 sry 基因，它是決定睪丸發(fā)育的重要基因 4， 一。 2該個(gè)體是 46， xy 男性，但y 染色體上的 amelogenin 基因同源區(qū)發(fā)生了基因突變，特別是引物結(jié)合區(qū)的突變。致使 amelogenin 基因的 y 片斷擴(kuò) 增失敗。在本案唐某外生殖器外觀正常，乳腺、陰毛等男性第二性征表現(xiàn)明顯。且檢測(cè)的 y 染色體特異基因座僅有 1 個(gè)基因座不能夠檢出產(chǎn)物，據(jù)此分析唐某具有 y 染色體，為 46， xy 男性， amelogenin 基因擴(kuò)增未檢出 y特異片段是因 y 染色體上的 amelo genin 基因發(fā)生突變所致，根據(jù)y 染色體上 amelo genin 基因序列設(shè)計(jì)的兩對(duì)引物均擴(kuò)增出特異性片段進(jìn)一步證實(shí)該分析。 amelogenin 基因性別檢測(cè)靈敏、簡(jiǎn)便，在法醫(yī)學(xué)實(shí)踐中具有較高的應(yīng)用價(jià)值， amelogenin 基因性別判定失敗在一些人群中已見報(bào)道 i7,8,91，在工作中若發(fā)現(xiàn) amelogenin 對(duì)性別的判定結(jié)果與其它線索或證 237 據(jù)不符時(shí)，應(yīng)考慮是否 y 等位基因丟失的可能，需結(jié)合其它方法進(jìn)行分析，加以核實(shí)。參考文獻(xiàn)【 1】 sullivan km， mannucci a， kimpn cp， et a1 a rapid andquan titative dna sex test： fluorescence-based pcr analy sis of x-y homologous gene amelogeninj bioteehniques， 1993， 15：636-6412haas-roehholz h， weiler g additional primer sets for 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