關(guān)于建構(gòu)案例指導(dǎo)制度的若干思考.doc

關(guān)于建構(gòu)案例指導(dǎo)制度的若干思考近些年來，隨著法治建設(shè)進程的不斷加快，特別是最高人民法院第二個五年改革綱要專門對案例指導(dǎo)制度做出具體規(guī)劃之后，案例指導(dǎo)的理論研究和實踐探索逐步深化。建構(gòu)我國的案例指導(dǎo)制度是司法改革的大勢所趨，但如何準(zhǔn)確界定案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵和指導(dǎo)性案例的效力以及如何在現(xiàn)有的條件下建立和完善案例指導(dǎo)制度等問題尚需進一步解決。本文擬對此問題作初步探討。一、案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵“案例”一詞泛指一切具有某種示范和指導(dǎo)意義的事例，其涵蓋的內(nèi)容和適用的范圍非常廣泛，人們在日常生活中也經(jīng)常使用“案例”。因此，從這一層面上講，“案例”一詞是一個大眾化用語而非法律專業(yè)術(shù)語。就法律意義而言，“案例”是指經(jīng)過人民法院審判做出的生效判決，可以作為各級法院學(xué)習(xí)的樣本，亦可以作為學(xué)術(shù)界進行研究的樣本，當(dāng)某個判決作為“案例”的角度進行分析時，其本身并不對各級法院產(chǎn)生法律約束力，完全只是具有一種參考的價值。從立法體系上看，我國屬成文法系，制定法是我國唯一的法律淵源，指導(dǎo)性案例雖具有指導(dǎo)意義，但不是正式法律淵源，不具有法律上的約束力，不能作為裁判依據(jù)直接引用。因此，目前我國使用“案例”一詞能夠有效區(qū)分于普通法系的“判例”，避免產(chǎn)生歧義。因“案例指導(dǎo)制度”是我國的特色法律產(chǎn)物，如何準(zhǔn)確界定其內(nèi)涵尚在不斷探索之中，結(jié)合最高人民法院二五改革綱要提出的重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用的目標(biāo)規(guī)劃，筆者認(rèn)為，我國案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵應(yīng)包括：1、非約束性，即指導(dǎo)性案例不屬于正式的法律淵源，不具有法律上的約束力，僅具有事實上的約束力;2、指導(dǎo)性，即對同類案例的當(dāng)事人和法官起到指導(dǎo)作用，從而體現(xiàn)法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一;3、能動性，即案例指導(dǎo)制度的確立，能夠填補立法漏洞，克服立法的滯后性，在保持法律穩(wěn)定性的同時使法律內(nèi)容不斷得到豐富和發(fā)展;4、補充性，即就制度地位而言，成文法屬于正式制度，案例指導(dǎo)制度屬于非正式制度，處于成文法的補充地位，起補充作用。二、我國案例指導(dǎo)的現(xiàn)狀分析1、指導(dǎo)性案例沒有法律拘束力。實踐中，無論是最高人民法院改革綱要還是各地方法院的內(nèi)部規(guī)定，均將案例的效力定位為指導(dǎo)、參考、參閱等，均沒有明確案例具有拘束力。如最高人民法院于1999年公布的人民法院改革綱要第14條規(guī)定：“經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考?！?、天津市高級人民法院關(guān)于在民商事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見(試行)規(guī)定，“判例具有指導(dǎo)性，不具有規(guī)定性，本市三級法院法官應(yīng)在審理民商事案件時認(rèn)真參考，但不得作為判決依據(jù)在判決書中運用。”、鄭州市中級人民法院實行典型案例指導(dǎo)制度的暫行規(guī)定(試行)中規(guī)定，“指導(dǎo)性典型案例僅作為指導(dǎo)本院審判人員辦案的依據(jù)，不具有法律約束力?！钡鹊?。2、指導(dǎo)性案例選編主體十分廣泛。實踐中，從最高人民法院到基層人民法院均在選編“指導(dǎo)性案例”或“典型案例”，如江蘇省高級人民法院的“典型案例參閱”制度，載體為參閱案例(2003年6月19日開辦)、四川省成都市中級人民法院的“裁判規(guī)則”，載體為審判委員會快報(2003年6月19日開辦)、河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的“案例判決”制度，載體為“公告”(2002年7月26日開辦)等等。另外，以案例為名目的出版載體也遍地開花，各自為營，良莠不齊，有的甚至混淆視聽，誤導(dǎo)廣大讀者。3、指導(dǎo)性案例選編標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一。目前，案例指導(dǎo)制度仍處在理論研究和實踐探索階段，現(xiàn)行立法和有關(guān)規(guī)范性文件均未對“指導(dǎo)性案例”或“典型案例”的選編標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定。實踐中，不同選編主體所定的標(biāo)準(zhǔn)也各不相同，有的強調(diào)案件的典型性;有的強調(diào)案件的新穎性;有的強調(diào)案件的實用性;還有的強調(diào)案件判決內(nèi)容是否存有法律解釋、能否填補法律空白等等。就全國范圍而言，案例選編標(biāo)準(zhǔn)各異，缺乏統(tǒng)一。4、指導(dǎo)性案例選編程序缺乏規(guī)范。嚴(yán)格規(guī)范的選編程序是保障指導(dǎo)性案例具有較高質(zhì)量、能夠有效發(fā)揮指導(dǎo)作用的基本前提和重要條件。但實踐中，這一程序并沒有得到應(yīng)有的重視。如有的法院選編案例，需要先經(jīng)案例選編工作機構(gòu)初審確認(rèn)后，再征求相關(guān)業(yè)務(wù)部門意見，最后報院審判委員會集體討論通過，程序較為規(guī)范，操作十分嚴(yán)格，但有的法院僅由案例選編工作機構(gòu)自行決定，程序較為簡單，操作相對隨意。再如，關(guān)于案例的廢止和更新，有的法院僅定期公布案例，卻從來不廢止已失去指導(dǎo)意義的案例，完全將案例的廢止程序予以忽略，進而導(dǎo)致案例不但沒有發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)作用，反而造成了誤導(dǎo)和負(fù)面影響。5、指導(dǎo)性案例沒有發(fā)揮應(yīng)有的效用。案例指導(dǎo)制度的設(shè)計初衷是指導(dǎo)審判實踐、統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)，然而由于制度自身缺乏規(guī)范，導(dǎo)致案例指導(dǎo)功能缺失和遵循先例效力喪失，發(fā)布的“指導(dǎo)性”案例沒有能夠真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，司法實務(wù)界也未形成主動、自覺運用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣和氛圍。實踐中，由于我國法律和主流法學(xué)理論均不承認(rèn)先例為法律淵源，法官們?nèi)员３种贫ǚㄖ辽系挠^念，他們認(rèn)為最理想的可具體適用的法律規(guī)范仍是制定法條文。因此，有學(xué)者認(rèn)為，用案例指導(dǎo)審判實踐，在某種意義上說，更是一種功利主義方法。因為，各方面特別是法院利用案例的主要目的，并不在于深層次詮釋法律，更不在于創(chuàng)設(shè)法律，而在于配合一定時期的某種工作或任務(wù)的需要。三、建構(gòu)我國案例指導(dǎo)制度的具體設(shè)想(一)模式定位目前世界兩大法系均存有判例法，但兩者的內(nèi)涵和模式各不相同。就普遍法系而言，判例是一種正式的法律淵源，法官在裁判案件時必須遵循先例，即必須考慮上級法院或本級法院以往類似案件判決中所包含的法律原則和規(guī)則。而就大陸法系而言，判例不是正式的法律淵源，法官在裁判案件時首先要適用制定法，只有在無法尋找到相關(guān)制定法或習(xí)慣時，才能考慮借鑒、參考判例，故判例在大陸法系中并沒有被賦予先例遵循的效力。因各自情況不同，大陸法系國家和地區(qū)在司法實踐中的具體操作模式也存在差異：(1)日本?，F(xiàn)行法上判例的先例約束力沒有制度化，法官沒必要遵守判例，下級法院做出與上級法院先例不同的判決，在制度上也是可能的，法律上下級裁判所不服最高裁判所的判例也不違法，但判例具有事實上的約束力。(2)德國。聯(lián)邦憲法法院的判例具有法律上的約束力，下級法院做出相反判決，判決違法。一般法院包括最高法院的判決對其他法院在類似案件的審判中沒有強制性約束力，但同時建立了背離判例的報告制度，即當(dāng)一般法院要做出背離判例的判決時，必須向上級法院報告。(3)我國臺灣地區(qū)。其判例要求較高、范圍較窄，只有“最高法院”所作判決中的少部分經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序才能成為判例，其他法院所作判決均不能成為判例，且判決一旦被確定為判例后，即對各級法院具有法律上的約束力，法官必須遵照判例裁判案件，即使有理由提出異議，也必須經(jīng)過“變更判例會議”實施。判例法的核心內(nèi)容是遵循先例，其拉丁語的原意是“遵守判例，不要擾亂既定的原則?！蔽覈鴽]有判例法的基礎(chǔ)，且我國現(xiàn)行政治體制也不允許法院的裁判內(nèi)容與通過立法程序產(chǎn)生的法律一樣成為法律淵源。最高人民法院二五改革綱要明確提出要建立和完善我國特有的案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)等方面的作用。因此，我國要建立的案例指導(dǎo)制度明顯區(qū)別于判例法，“遵循先例”原則在我們的制度中也沒有落實空間。因此，可供我們借鑒的國外模式也只有大陸法系模式。但就大陸法系內(nèi)部具體不同模式而言，筆者認(rèn)為，日本的模式與我們最為接近，故我們可以考慮借鑒日本模式，同時吸收德國“背離報告制度”，而我國臺灣地區(qū)的模式與我們改革方向不相適用，不宜借鑒。綜上，建構(gòu)我國的案例指導(dǎo)制度，模式可定位為：(1)指導(dǎo)性案例不是法律淵源，不具有法律上的約束力，但應(yīng)具有事實上的約束力，并通過審級、審監(jiān)等制度保障指導(dǎo)性案例所擁有的事實約束力，確保法律適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一;(2)背離報告制度，法官在裁判類似案件時，認(rèn)為不適用指導(dǎo)性案例，應(yīng)向案例發(fā)布法院書面報告，并經(jīng)發(fā)布法院審核同意后，方可做出背離判決。(二)具體設(shè)想1、明確指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體。實踐中，從最高人民法院到基層人民法院都在發(fā)布“指導(dǎo)性案例”，發(fā)布主體十分混亂，嚴(yán)重影響案例的“指導(dǎo)權(quán)威”。對此，有學(xué)者建議為維護案例的權(quán)威性和法律的統(tǒng)一性，發(fā)布案例只能實行一元化，不能實行多元化，即只能由國家最高審判機關(guān)發(fā)布。筆者認(rèn)為，我國系單一制國家，司法統(tǒng)一是全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一，建構(gòu)案例指導(dǎo)制度的根本目的在于克服成文法的局限性、統(tǒng)一全國法律適用標(biāo)準(zhǔn)，故從這一層面來講，應(yīng)將案例發(fā)布主體限定為最高人民法院。但考慮到我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，各地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展和法治化水平很不平衡，有必要將發(fā)布主體范圍擴大到各高級人民法院。這樣，最高人民法院發(fā)布的案例對全國法院審判工作具有指導(dǎo)意義，各高級人民法院發(fā)布的案例對轄區(qū)內(nèi)的法院審判工作具有指導(dǎo)意義，指導(dǎo)性案例的統(tǒng)一性和權(quán)威性就能夠得到充分保障，同時，這也符合我國案例制度發(fā)展的傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要。在兩者的關(guān)系上，高級人民法院的案例發(fā)布工作受最高人民法院指導(dǎo)和監(jiān)督，高級人民法院發(fā)布的案例不得與最高人民法院發(fā)布的案例相沖突，并及時報最高人民法院備案。2、成立專門指導(dǎo)性案例工作機構(gòu)。為切實發(fā)揮指導(dǎo)性案例統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)審判實踐的重要作用，筆者認(rèn)為有必要成立專門的指導(dǎo)性案例工作機構(gòu)。具體為：在最高人民法院和各高級人民法院內(nèi)部成立一個“指導(dǎo)性案例工作委員會”，專司其職。該委員會由資深法官和權(quán)威學(xué)者組成，負(fù)責(zé)對下級法院或本院各部門報送的案例進行全面審查，首先審查案件本身適用法律是否正確、程序是否合法、是否生效等，確保案例符合基本選編條件;其次審查案例是否具有典型性、是否具有指導(dǎo)意義，確保案例達(dá)到可選編為“指導(dǎo)性”案例的資格;最后再將案例提交本院審判委員會集體討論確認(rèn)。3、明確指導(dǎo)性案例的選編條件。不論在普通法國家，還是在大陸法國家，最有可能為以后的判決所遵循或參照的案件，有著基本相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那就是該判決對于法律創(chuàng)制或法律解釋的意義。在我國，確立哪些案件可以成為指導(dǎo)性案例時，也應(yīng)當(dāng)以此為基本衡量標(biāo)準(zhǔn)。具體條件包括：(1)判決具有法律解釋的內(nèi)容。即案件所涉的法律規(guī)定較為原則、籠統(tǒng)，案例通過以案釋法的方式對法律進行解釋，使之具體化。(2)所作解釋符合立法本意。即要求必須按照法律解釋原則進行解釋，所做出的解釋必須符合法律的本來意圖和立法精神，且有助于法律的發(fā)展。(3)判決能夠填補法律空缺。即在現(xiàn)行立法沒有具體規(guī)定的情況下，通過正確運用法律原則做出裁判，能夠有效填補法律空缺。(4)判決涉及的法律問題具有普遍性。即案件涉及的問題在實踐中普遍存在，該案的解釋對審判工作具有普遍的指導(dǎo)意義，能夠有效促進審判工作，節(jié)約司法資源，提高司法效率。(5)案件本身典型、新穎。案件具有典型性，即該案是某一類法律適用問題案件的典型代表;案件具有新穎性，即案件類型本身就成為對傳統(tǒng)的法律適用范圍的一種突破和發(fā)展。當(dāng)然，除了上述五個具體條件外，選編的案件還必須具備裁判正確、程序合法、既已生效等基本條件。4、規(guī)范指導(dǎo)性案例的選編程序。為確保指導(dǎo)性案件的質(zhì)量，有效實現(xiàn)通過案例指導(dǎo)審判實踐的目的，選編案例不僅要具備上述條件，同時還必須經(jīng)過一定的程序。(1)報送。各級法院均可將本院生效的且符合條件的案例報送至有選編案例權(quán)限的上級法院，作為指導(dǎo)性案例的候選案例。具體工作可由各級法院研究室統(tǒng)一負(fù)責(zé)組織，逐級報送。(2)審核。對下級法院或本院各部門報送的案例，上級法院應(yīng)當(dāng)進行全面審查，對符合條件者，初選為指導(dǎo)性案例，再提交本院審判委員會討論決定。具體由最高人民法院和各高級人民法院“指導(dǎo)性案例工作委員會”負(fù)責(zé)操作。對此，筆者已在上文詳細(xì)論述過，不再多敘。(3)發(fā)布。實行案例公開發(fā)布制度，最高人民法院以最高人民法院公報為載體公開發(fā)布具有全國指導(dǎo)意義的案例;各高級人民法院可通過公告或法院公報等載體公開發(fā)布具有本地區(qū)指導(dǎo)意義的案例。(4)廢止。當(dāng)指導(dǎo)性案例與新法不相適應(yīng)，或被新法律解釋觀