建設工程價款結(jié)算暫行辦法缺陷分析.doc

建設工程價款結(jié)算暫行辦法缺陷分析上海市建緯律師事務所 鄭岐山為貫徹國務院辦公廳關(guān)于切實解決建設領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知和國務院領(lǐng)導的有關(guān)批示精神，財政部、建設部聯(lián)合出臺了建設工程價款結(jié)算暫行辦法（以下簡稱辦法）。辦法出臺前，我國建設領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上缺少統(tǒng)一的工程價款結(jié)算辦法，惟一可以依據(jù)的是建設銀行1989年頒布的建設銀行建設工程價款結(jié)算辦法。由于該建設銀行建設工程價款結(jié)算辦法主要系以定額、費用計價模式為基礎，已不能適應當前貫徹國家標準建設工程工程量清單計價規(guī)范的要求，因此工程施工合同中有關(guān)工程價款的約定與結(jié)算等環(huán)節(jié)的行為需要進一步地規(guī)范。辦法對于建設工程合同價款的約定與調(diào)整、工程價款結(jié)算及其管理、索賠與現(xiàn)場簽證、結(jié)算爭議處理等有關(guān)問題作了規(guī)定和要求，旨在通過規(guī)范工程合同價款的約定及結(jié)算等行為來扼制甚至消除建設領(lǐng)域嚴重拖欠工程款的現(xiàn)象。辦法的出臺，對于提高工程合同價款約定和風險分擔機制的合理性，明確發(fā)、承包雙方的權(quán)利義務，規(guī)范工程價款結(jié)算和支付行為，最終提高合同履約率等無疑具有較大的積極意義。但是，辦法尚存在若干理論及實際操作層面上的缺陷問題，現(xiàn)分析如下：一、辦法條款本身所存在的缺陷及其修改建議1、辦法第14條第（二）2項規(guī)定：“承包人應在合同約定期限內(nèi)完成項目竣工結(jié)算編制工作，未在規(guī)定期限內(nèi)完成的并且提不出正當理由延期的，責任自負?！贝瞬糠执嬖谌齻€方面的缺陷：一是雖然闡述了承包人應完成項目竣工結(jié)算編制工作，但未明確此項目竣工結(jié)算編制工作的成果即是竣工結(jié)算報告，在與上下文的銜接上容易造成不必要的歧義或猜測；二是對于承包人所編制的竣工結(jié)算報告，只作了編制行為的規(guī)定，未規(guī)定承包人向發(fā)包人遞交這一行為。而竣工結(jié)算報告編制工作的實際完成時間，相對于發(fā)包人來講并無實際的意義，真正能對于發(fā)包人引起法律效果是向其遞交竣工結(jié)算報告的時間。從此條款規(guī)定的初衷來看，也應是對于承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告的時間進行限制的。所以，此處僅僅規(guī)定編制行為而未規(guī)定遞交行為，從內(nèi)容上說，不夠嚴密。三是此處的規(guī)定與第十六條第二款的規(guī)定（承包人如未在規(guī)定時間內(nèi)提供完整的工程結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進行審查，責任由承包人自負）相重復。在承包人殆于實施本條所規(guī)定的提交工程結(jié)算資料行為時，依據(jù)第十六條第二款的規(guī)定完全可以得到約束；并且此條款之規(guī)定相對于第十六條第二款來說，其合理性和嚴密性均稍嫌遜色，因此可將此處所規(guī)定的內(nèi)容刪除。2、辦法第十八條規(guī)定：“工程造價咨詢機構(gòu)接受發(fā)包人或承包人委托，編審工程竣工結(jié)算，應按合同約定和實際履約事項認真辦理，出具的竣工結(jié)算報告經(jīng)發(fā)、承包雙方簽字后生效。”此條款在敘述形式上不夠嚴謹。因為按照辦法的上下文原意，出具竣工結(jié)算報告的主體僅應是承包人或承包人委托的工程造價咨詢機構(gòu)，而本條款的主語卻是“接受發(fā)包人或承包人委托”的工程造價咨詢機構(gòu)，存在擴大了主語范圍的邏輯錯誤。筆者建議，可將此條款修改為：“工程造價咨詢機構(gòu)可接受發(fā)包人或承包人委托，編審工程竣工結(jié)算。工程造價咨詢機構(gòu)應按合同約定和實際履約事項認真辦理?？⒐そY(jié)算報告經(jīng)發(fā)、承包雙方簽字后生效?！碑斒氯艘环綄⒐そY(jié)算報告（或?qū)α硪环骄涂⒐そY(jié)算報告的審查意見）有異議的，可將有異議部分向有關(guān)部門申請咨詢后協(xié)商處理；若仍不能達成一致意見的，雙方可按合同約定的爭議或糾紛處理程序辦理。、辦法第十四條第（三）項規(guī)定的內(nèi)容存在不合理情形。該條款規(guī)定：“單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，”。從建設工程施工的實際情況看，工程具備竣工驗收條件，承包人按有關(guān)規(guī)定向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告后，發(fā)包人要在一定時間內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收情況的基礎上對于驗收報告給予認可或提出修改意見。發(fā)包人從收到竣工驗收報告到正式組織進行驗收，需要一段時間（建設工程施工合同（示范文本）（以下簡稱為工程合同示范文本）的規(guī)定是28天）；對工程進行竣工驗收的過程需要一段時間；發(fā)包人從驗收完畢到對于驗收情況進行認可或提出修改意見也需要一段時間（工程合同示范文本的規(guī)定是14天）；如果發(fā)包人對于工程提出了整改意見，承包方根據(jù)要求進行整改更需要一段時間?？梢?，從承包人向發(fā)包人提交竣工驗收報告到工程驗收通過，很可能要經(jīng)過幾十天甚至更長的時間。如果按照辦法的規(guī)定，承包人在向發(fā)包人遞交竣工驗收報告的同時，一并遞交竣工結(jié)算報告，那么發(fā)包人在組織進行工程竣工驗收的同時，還要根據(jù)本條款的規(guī)定對于竣工結(jié)算報告進行審查，并根據(jù)工程規(guī)模的不同分別于20天至60天內(nèi)提出審查意見。如此，也許會出現(xiàn)發(fā)包人對于竣工結(jié)算報告審查的完成時間，早于其對于工程竣工驗收的完成時間；特別是在發(fā)包人對于工程提出修改意見、承包人按照要求進行整改的情形下，更可能會出現(xiàn)發(fā)包人對于工程竣工驗收的完成時間，晚于其對于竣工結(jié)算報告審查的完成時間的情形。工程竣工驗收完成時，也許工程竣工結(jié)算報告的審查程序早已結(jié)束了，但是該工程竣工結(jié)算報告的審查是不能反映工程結(jié)算最終的真實情況的。因此，該條款的內(nèi)容至少在某些情況下并不合理。最高人民法院于2004年10月25日公告公布、于2005年1月1日施行的關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱為建設工程合同糾紛解釋）規(guī)定了當事人對于建設工程實際竣工日期有爭議時分別處理的三種情況，除卻發(fā)包人拖延驗收或未經(jīng)驗收擅自使用建設工程這兩種情形外，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期?？梢?，即使工程竣工后一次驗收成功，自承包人遞交竣工驗收報告至竣工驗收合格之日也需要一定的時間；如果發(fā)包人在符合約定日期的情況下最大限度地拖延實施驗收工作，則可很容易地將竣工驗收合格之日拖至承包人提交竣工驗收報告的幾十天之后。而按照辦法上述規(guī)定，如果系小一些的建設工程，可能早已超過工程竣工結(jié)算報告的審查期限了。在工程是否竣工驗收合格尚未確定的情況下，發(fā)包人就應完成工程竣工結(jié)算報告的審查，從合同履行的權(quán)利義務關(guān)系上講，顯然并不合理。因此，從建設工程合同糾紛解釋所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容看，辦法的上述規(guī)定亦不能有效的適用。4、辦法第十四條第（六）項中規(guī)定：“發(fā)包人要求承包人完成合同以外零星項目，承包人應在接受發(fā)包人要求后7天內(nèi)就用工數(shù)量和單價、機械臺班數(shù)量和單價、使用材料和金額等向發(fā)包人提出施工簽證，發(fā)包人簽證后施工，如發(fā)包人未簽證，承包人施工后發(fā)生爭議的，責任由承包方自負?！贝藯l款存在的缺陷是包含“責任由承包方自負”的詞語。由于辦法對于“由承包人自負”之責任的概念并未明確，因此上述詞語所表達的意思也不明確。如，是從程序上不允許承包人就相關(guān)事項主張權(quán)利了呢，還是對于承包人主張權(quán)利的實體內(nèi)容有所限制？抑或進行其他方面的權(quán)利限制？總之，此處的責任概念沒有明確化。類似“責任自負”的措辭在辦法第十四條第（二）1項和第十六條第二款也存在，同樣，因?qū)τ谧载摰呢熑畏秶幻鞔_，導致相關(guān)條款的責任內(nèi)容得不到確定和落實。二、辦法條款中規(guī)定不明或難以操作之處、辦法第13條第（三）.1項規(guī)定：“根據(jù)確定的工程計量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進度款申請時，14天內(nèi)發(fā)包人應按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款?！贝颂帉τ凇肮こ虄r款”的確切含義未作界定。筆者認為，如果在工程合同的履行過程中，出現(xiàn)了合同約定的調(diào)整合同價款的因素，或出現(xiàn)了工程變更情形，或出現(xiàn)了合同約定內(nèi)容以外的零星項目工程內(nèi)容，且上述情形已得到發(fā)包方的確認時，則本條款所述的“工程價款”應包括考慮上述合同價格調(diào)整因素后的增量價款。如果上述增量價款在當期工程進度款的支付中，尚不明確或未得到確認，則應在得到確認后的最近的下一期工程進度款項中包括進去，使合同價款與工程的實際進度、實際工程量相符合，從而體現(xiàn)合同的公平原則和等價有償原則。而本條款中對于工程價款的確切含義未作界定，對于合同價格調(diào)整后的增量價款未予考慮，應當說確有欠缺。另外，此處對于工程進度款的支付比例規(guī)定的太過絕對。建設工程合同糾紛解釋已經(jīng)將承包商的墊資行為作出原則上按有效處理的規(guī)定，工程施工合同發(fā)承包雙方完全可以作出工程進度款的支付少于60%甚至在完成一定的工程量前不支付工程進度款而由承包商完全墊付的約定。所以此處關(guān)于工程進度款支付比例的約定，既與當事人意思自治的原則相悖，也與其他的規(guī)范性文件相沖突。限于辦法僅系部門規(guī)章，當合同當事人不按照此處規(guī)定進行約定時，此規(guī)定既不能得到適用，又對于當事人的不予適用行為難能產(chǎn)生實質(zhì)性的約束作用，因此，此條款在有些情況下缺乏可操作性。2、辦法第12條第（三）項規(guī)定：“預付的工程款必須在合同中約定抵扣方式，并在工程進度款中抵扣?！贝颂帉τ陬A付工程款抵扣的規(guī)定太過絕對，不利于合同當事人在工程施工合同實務中靈活地約定和履行民事權(quán)利義務。譬如，某工程施工合同當事人雙方，基于一定的信任關(guān)系，約定發(fā)包方向承包方支付一定數(shù)額的預付款項，發(fā)包方自愿約定預付款在竣工結(jié)算時再予扣回。此條款雖然違反了辦法的規(guī)定，但未違反法律或法規(guī)的強制性規(guī)定，并且在很大程度上還有利于工程施工合同的正常履行，應該說，此約定是沒有法律上的障礙的，不應該予以封殺。辦法用規(guī)范性文件的形式來硬性地設定合同當事人之間的實體權(quán)利義務關(guān)系，既于法無據(jù)，又妨礙了當事人的意思自治。況且，辦法對于當事人不予執(zhí)行此類條款的法律后果未予規(guī)定，導致此類條款在事實上難以落實；進一步地，即使辦法規(guī)定了不予執(zhí)行此類條款會導致合同或相應條款無效的法律后果，也因辦法僅屬規(guī)章層次而不能產(chǎn)生法律效力。另外，如本文工程進度款部分所述，建設工程合同糾紛解釋中，原則上已不再將承包商為建設工程墊付資金行為作無效處理。由此，工程施工合同中是否支付預付款、預付款的比例以及預付款的抵扣事宜，均可由當事人通過約定的方式進行意思自治處理的方式，來排斥辦法對于上述相關(guān)內(nèi)容所作硬性規(guī)定。該司法解釋充分體現(xiàn)了根據(jù)中國國情和尊重當事人的合意來認定事實和處理糾紛的原則，因此該司法解釋的規(guī)定是合理的、是有生命力的。而辦法第12條第（三）項的規(guī)定恰恰相反，它將本應屬于當事人意思自治范疇的內(nèi)容通過政府規(guī)定的形式強加之于當事人，此規(guī)定與我國法律的基本原則不符，與國際上現(xiàn)代司法理念的發(fā)展趨勢相悖，因此，該條款是不合時宜的，建議將此條款刪除。3、本文第一.4項所述的辦法第十四條第（六）項，另存在的一個缺陷是，要求承包人對于合同以外的零星項目一定要先取得簽證而后施工，否則即責任自負的規(guī)定太過絕對。因為，在實際的工程施工實務中，臨時出現(xiàn)了合同以外的零星項目工程，發(fā)包人要求承包人立即施工，承包人先行著手施工，在零星項目進行過程中再要求發(fā)包人簽證的情形是國內(nèi)目前的常見做法，也是為國際慣例所認可的做法，就是將來也難保能夠徹底杜絕；并且，發(fā)包人在一般的情況下也會對此種事實予以承認并給予簽證。如果發(fā)包人違反誠信原則不予承認和簽證，承包人可采取停工措施及/或通過索賠的渠道來保護自己的權(quán)利。當然，索賠能否得到支持要看承包人的證據(jù)材料是否充分。建設工程合同糾紛解釋第十九條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！痹撎幰?guī)定對于施工過程中，因工程設計變更或增加零星工程等多種原因發(fā)生的新增工程量，就允許施工人通過提供簽證以外的其他證據(jù)的形式來主張權(quán)利。對于合同一方當事人殆于作為的法律后果，從紛爭處理層面上說，在判定其是否有權(quán)主張權(quán)利時要嚴格掌握，如果承包人所提供的證據(jù)材料不足以證明該合同以外的零星項目工程系經(jīng)發(fā)包人要求所為這一事實，其權(quán)利主張不應得到支持。在引導合同當事人如何簽約這一層面上，也可引導當事人對于程序性條款作出嚴格的約定，以明確雙方的責任，督促雙方及時地行使權(quán)利、履行義務。而在規(guī)范性文件的層面上，則不應設立此類硬性的規(guī)定，因為當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，應由當事人雙方自行設定，而不應由政府代定；如果規(guī)范性文件設定了此類實體上的權(quán)利義務關(guān)系，而當事人卻不在合同中作此約定，礙于合同的意思自治原則，也難以從法律的角度課以當事人承擔何種法律責任。如此一來，不但此規(guī)定起不到規(guī)范的作用，而且反顯得規(guī)范性文件本身喪失了它應有的嚴肅性和權(quán)威性。進一步地，此規(guī)定還存在無意中為不講誠信原則的當事人起到賴賬的提醒作用的缺陷，該缺陷更與規(guī)范性文件的功能相悖，因為規(guī)范性文件應能起到引導當事人按照誠實信用的原則來為民事行為、處理民事關(guān)系的功能，而不是相反。三、關(guān)于“工程價款結(jié)算”的定義所存在的缺陷辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱建設工程價款結(jié)算（以下簡稱工程價款結(jié)算），是指對建設工程的發(fā)承包合同價款進行約定和依據(jù)合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結(jié)算的活動?！惫P者認為，此工程價款結(jié)算的定義，存在兩個方面的缺陷：一是出現(xiàn)了“結(jié)算”定義用“結(jié)算”一詞來進行界定、“結(jié)算”包括“結(jié)算”的情形；二是將“對建設工程的發(fā)承包合同價款進行約定”界定為屬于工程價款結(jié)算的范疇，有失允當。前一個缺陷從形式邏輯上來講，屬于存在邏輯錯誤。以詞語本身來定義其自身的概念，極易出現(xiàn)概念內(nèi)涵和外延上的重疊與混亂；從詞語的實際使用特別是在規(guī)范性文件的使用上講，也容易造成使用上的混亂。實際上我國的語言中好多情況下存在一個詞匯多種解釋的情形，在一份文件中為了避免此種情形引起不必要的歧義，一般的做法是對該可能有多種解釋的詞匯作出明確的限定性解釋，并且在文件中僅對該詞匯用于符合此限定性解釋的一種用途。否則，將兩個在形式上相同而其內(nèi)涵與外延卻不相同的兩個概念用于同一個文件中，就容易會造成混淆，引起歧義。后一個缺陷是針對我國工程施工合同的慣常做法而言的。以往的法律法規(guī)或相關(guān)合同文本、以及工作實務中，一般地認為“工程價款結(jié)算”并不包括對于工程價款進行約定的環(huán)節(jié)，而是僅僅特指工程價款的主張、確認及支付活動。如建設工程合同糾紛解釋第十六條第一款規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?！本蜎]有將工程價款的“約定”包括在 “工程價款結(jié)算”的概念中。有時甚至將工程價款結(jié)算概念限定于工程竣工價款這一個環(huán)節(jié)。例如工程合同示范文本就僅將工程竣工款項的主張、確認及支付環(huán)節(jié)稱為“竣工結(jié)算”，而將中間的進度款環(huán)節(jié)稱為“工程進度款的支付”。建設部標準定額司司長陳重就辦法的出臺所作談話中稱：“辦法主要對工程款預付、工程進度款支付、 工程竣工價款結(jié)算、合同價款的約定與調(diào)整和索賠的方法、程序及時限等進行了規(guī)范，以建立一套比較行之有效并符合工程客觀需要的工程價款結(jié)算與支付制度， 有利于解決工程款拖欠問題。”談話將工程竣工價款“結(jié)算”與工程款“預付”、工程進度款“支付”及合同價款的“約定與調(diào)整”相并列，亦是將工程價款結(jié)算概念限定于工程竣工價款這一環(huán)節(jié)。辦法雖然在第二條的定義中，將合同價款進行約定界定為屬于“工程價款結(jié)算”的范疇，但在涉及工程價款結(jié)算的具體內(nèi)容的規(guī)定上，并未將合同價款約定的內(nèi)容包括進去。如辦法將第三章“工程價款結(jié)算”與第二章“工程合同價款的約定與調(diào)整”相并列，足可體現(xiàn)出“工程價款結(jié)算”并不包括“工程合同價款的約定”的內(nèi)容。辦法第十一條規(guī)定：“工程價款結(jié)算應按合同約定辦理，”，意指根據(jù)“約定”來進行“結(jié)算”。如果“工程價款結(jié)算”定義的本身包括“工程合同價款約定”之內(nèi)容，那該條款豈不是陷入“工程價款結(jié)算應按工程價款結(jié)算辦理”的怪圈？鑒于上述分析，筆者建議修改辦法中的工程價款結(jié)算的定義，將“對建設工程的發(fā)承包合同價款進行約定”的行為排除在工程價款結(jié)算的概念之外。至于辦法的名稱，可改用“建設工程價款約定與結(jié)算暫行辦法”。四、關(guān)于索賠條款的缺陷辦法對于索賠事項所作單獨規(guī)定的條款僅有一個：“發(fā)承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤，給另一方造成經(jīng)濟損失的，由受損方按合同約定提出索賠，索賠金額按合同約定支付?！鞭k法對于索賠事項的規(guī)定至少存在三個方面的缺陷：1、辦法對于索賠事項的規(guī)定未能明確界定索賠的概念和索賠事項的范圍按照我國工程施工合同的司法理論和實務，一般將工程索賠定義為：“是指當事人在工程施工合同中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是屬于應當由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發(fā)生了損失的事項，向?qū)Ψ教岢龅慕o予補償?shù)囊?。”按照此定義及工程施工合同中實際存在的情形，索賠事項的范圍非常廣泛。例如我國建設工程施工合同示范文本中就有十幾項，其中包括如“因發(fā)包人原因暫停施工”、“工程師指令錯誤”、“工程施工發(fā)現(xiàn)地下障礙物”等索賠事項。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）所提供的土木工程施工合同通用條件中，索賠事項范圍就更大的多，其99年新版的土木工程施工合同通用條件中的索賠事項多達三十幾項。實際上，辦法本身中所涉及到的索賠事項也有許多，只是沒有將其明確化。譬如，辦法第八條第（三）項規(guī)定，在出現(xiàn)“法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款”這一調(diào)整合同價格因素時，合同一方就可將此因素作為索賠事項，向合同對方主張增加或減少工程價款。再如，辦法第十條所規(guī)定的工程設計變更價款的調(diào)整，亦屬于索賠事項。而辦法雖在該條款中將發(fā)承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤，給另一方造成的損失界定為屬于索賠事項，但未對索賠一詞進行概念上的明確，亦未對索賠事項進行范圍上的界定，因此存有缺陷。2、辦法該條款的規(guī)定僅對合同一方未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤、且合同對于該項索賠事項有賠償約定的作了規(guī)定，而對于其他的索賠情形的賠償數(shù)額或其確定方法未予規(guī)定。實際上，在工程施工合同的履行過程中，除上述情形外，還存在至少兩種情形的索賠事項：一是合同一方未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤、且合同對于該項索賠事沒有進行賠償數(shù)額約定的情形；二是合同對于該事項履行的權(quán)利義務或賠償權(quán)利未作規(guī)定，但依據(jù)慣例或法律規(guī)定應列入索賠范圍的索賠事項。因此，辦法此種規(guī)定方式有漏項的缺陷，在形式上不夠嚴密。3、辦法沒有體現(xiàn)出有專門程序規(guī)定的索賠事項與未作專門規(guī)定的索賠事項在主張權(quán)利時的程序關(guān)系，以及索賠不成時的后續(xù)處理程序。辦法對于若干索賠事項中權(quán)利人主張權(quán)利的專門程序做出了有別于工程合同示范文本的規(guī)定，對于進行一般索賠的程序卻未作規(guī)定。根據(jù)辦法第二十八條的精神，進行一般索賠的程序仍適用工程合同示范文本的規(guī)定。此處并不存在問題，筆者所想要闡述的是，辦法對于索賠程序的規(guī)定存在兩個方面的缺陷，一是對于其中有專門程序規(guī)定的索賠事項與未作專門規(guī)定的索賠事項在主張權(quán)利時的程序關(guān)系沒有作出規(guī)定。譬如，既然工程設計變更后的增加價款屬于索賠事項，那么承包方能否在按照辦法第十條中專門程序的規(guī)定向發(fā)包方主張權(quán)利后，在預計發(fā)包方不會同意其要求時，于 28天內(nèi)再按照一般索賠的程序向發(fā)包人提出索賠？或者承包方能否在按照辦法第十條的專門程序向發(fā)包方主張權(quán)利的同時即另行依照一般索賠的程序向發(fā)包人提出索賠？或者干脆不啟用專門程序，而直接依照一般索賠的程序向發(fā)包人提出索賠？筆者認為，上述答案均是否定的。因為，既然辦法對于工程設計變更等所涉及的索賠事項的處理程序作了有別于一般索賠程序的專門規(guī)定，應當認為此專門規(guī)定是與一般的索賠程序并行適用的程序。并且，由于其系專門規(guī)定，根據(jù)我國的法律原則是具有優(yōu)先適用的效力的，當事人既不應具有越過此專門規(guī)定而直接適用一般程序規(guī)定的權(quán)利，也不應在殆于根據(jù)該專門程序規(guī)定的行使權(quán)利時具有再依照一般索賠的程序提出索賠的權(quán)利。主張索賠的一方在按照一般索賠程序進行索賠時，如果其要求得不到對方的確認，有權(quán)按照合同所規(guī)定的爭議處理方式提起相應的處理程序，這一點不言而喻。但是，在當事人按照專門程序的規(guī)定提出權(quán)利要求而得不到對方認可時，再轉(zhuǎn)而根據(jù)一般的索賠程序來主張權(quán)利能否可行呢？筆者認為，此做法亦不可行。原因是，其一，時間上不允許。因為在按照專門程序提出權(quán)利要求得不到對方認可、再轉(zhuǎn)而根據(jù)一般的訴訟程序來主張權(quán)利時，通常已超過一般索賠程序規(guī)定的時限。再以上述工程設計變更所涉及的索賠情形為例。辦法第十條規(guī)定，工程設計變更涉及工程價款調(diào)整的，承包人向發(fā)包人提出要求確認調(diào)整數(shù)額的時限是14天，發(fā)包人在收到此要求后予以答復的時間亦是14天。而工工程合同示范文本第36條的索賠條款中規(guī)定，一方向另一方提出索賠意向通知的時間是事件發(fā)生后的28天內(nèi)。從時間關(guān)系上可以看出，如果承包方在按照專門程序提出權(quán)利要求時稍有遲緩，或者發(fā)包方予以答復時提出了要求修改的建議，則極易造成承包方延誤根據(jù)一般索賠程序提出索賠意向通知的時限、從而喪失根據(jù)一般索賠程序進行索賠的權(quán)利。其二，如前款所述，當事人在已經(jīng)依據(jù)專門程序向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的情況下，再依據(jù)與該專門程序并行的一般索賠程序提出權(quán)利主張，不符合索賠條款規(guī)定的初衷，在程序上不應該得到支持。其三，既然對方當事人在專門程序中對其要求不予支持，則即使提出權(quán)利主張一方再轉(zhuǎn)而通過一般的索賠程序提出賠償請求，對方當事人一般也不會確認，客觀上造成其賠償請求難以實現(xiàn)。五、與辦法的適用有關(guān)的問題由于存在以下兩個方面的原因，致使辦法在程序意義上難能得到較好的適用：一是辦法本身絕大部分的條款并非管理規(guī)范性質(zhì)的條款，而是屬于合約性質(zhì)的條款，屬于當事人意思自治內(nèi)容的范疇，在好多情況下難以硬性的適用；二是辦法僅屬部門規(guī)章，難以在涉及工程價款結(jié)算糾紛的實務中被列為法院判案的依據(jù)；至于各部門將要根據(jù)辦法所制定的具體實施辦法，由于其本身系較部門規(guī)章更下位的規(guī)范性文件，因此就更不會成為法院判案的依據(jù)。若要使辦法起到其預期的效用，能夠成為處理涉及工程價款結(jié)算糾紛案件的規(guī)范性依據(jù)，在實現(xiàn)途徑上有兩個：一是促使當事人將辦法相關(guān)條款納入具體的工程施工合同條款中；二是將辦法的部分條款上升到更上位級的規(guī)范性文件如法律或行政法規(guī)的層次。對于第一個途徑，由于辦法對于當事人部分甚至全部不采用辦法條款內(nèi)容的法律責任未予明確，因此即使工程合同當事人未能將辦法條款納入其合同條款中，亦難以進行有效的制約。其實，即便辦法對于當事人部分甚至全部不采用辦法條款內(nèi)容的法律責任進行了明確的約束，譬如說，規(guī)定新訂工程施工合同中未采用辦法相關(guān)條款內(nèi)容者合同無效或部分無效，此類約束性條款的本身亦不會產(chǎn)生法同時，工程施工合同當事人能夠很輕松地排斥辦法相應條款的適用。如同工程合同示范文本中的條款，雖然對于發(fā)、承包雙方的行為作了較多的約束性規(guī)定，但該若干條款的規(guī)定并不能當然地對合同當事人產(chǎn)生約束力，因為現(xiàn)有法律法規(guī)并沒有禁止當事人排斥示范文本某一或某些條款的適用；相反，當事人可以通過在專用條款中作出特別約定或另行約定的方式來排斥示范文本條款的適用，或改變其適用的條件。經(jīng)當事人如此特別約定后的工程施工合同，只要不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就不會因為排斥工程合同示范文本某一條款的適用，或改變其適用的條件就使其整個合同或合同的某些條款歸于無效。同樣地，工程施工合同當事人雙方在擬定工程價款結(jié)算方面