行政指導制度初深.doc

如何真正落實好行政指導制度行政指導作為現(xiàn)代政府管理社會和經濟的重要手段，其產生的時間不長。迄今為止，由于行政法學界對這一制度的研究還不夠深入，對其性質和運作機理尚缺乏統(tǒng)一的認識，以至于這一制度在我國還很不規(guī)范，人們對其概念也比較模糊，更缺乏必要的司法救濟手段，容易造成行政指導權的被濫用。在本文中，筆者試圖從分析行政指導的某些性質和概念入手，通過總結國內外的研究成果，結合現(xiàn)有的法律和司法及學理解釋，對有關行政指導的幾個問題進行探討。 行政指導作為現(xiàn)代政府實施行政管理的一個重要手段，已受到各方面越來越多的重視。行政指導的產生和發(fā)展有其深刻的社會經濟原因，它是社會經濟發(fā)展到現(xiàn)代市場經濟的必然產物?，F(xiàn)代政府的行政管理從以亞當斯密的古典政治經濟學派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場機制）”到凱恩斯主義倡導的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進行宏觀調控的社會管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴重的挫折。“無為政府”和“政府干預”的弊端和失效引起了人們對于政府管理手段的重新思考。很多學者認為：在現(xiàn)代市場經濟條件下，需要進一步明確政府和市場的各自功能和相互關系，政府宜更多地采用一些非強制性的（即柔軟的）手段來管理市場和社會。從而以行政指導為代表的包括行政契約、非拘束性行政計劃和規(guī)劃等非強制性行政調控手段發(fā)展了起來。從我國的情況來看，行政指導制度同日、美等發(fā)達國家相比，還很不規(guī)范，行政指導的內涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統(tǒng)一的認識，導致實踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要對這一制度涉及的幾個問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。一、 行政指導的概念和特征 行政指導就是行政機關在其所管轄的事務范圍內，根據(jù)國家的政策規(guī)定或者法律原則，針對特定的公民、法人或其他組織，用非強制性的方法或手段取得該行政相對方的同意或協(xié)助，有效地實現(xiàn)一定的行政目的的主動的管理行為。從以上概念可以看到，行政指導行為具有以下特征： 1 行政指導是非權力行政活動，不以國家權力為后盾。 2 行政指導是一種事實行為，不產生法律效果。 3 行政指導是行政機關單方面的意思表示，屬于單方行為。 4 行政指導一般適用于有較大幅度彈性的管理領域。 5 行政指導適用法律優(yōu)先的原則。 6 行政指導是一種外部行為。二、行政指導存在的原因與意義分析行政指導在現(xiàn)代的興起是與注重行政權力和公民權利之間的平衡分不開的。在現(xiàn)代社會,一方面，民主、法治、人權等觀念更加深入人心;另一方面,行政權力和行政作用急劇加強,行政機關通過擴大行政權力,加強行政干預,以提高行政效率,應付錯綜復雜的社會關系,推動經濟的高速發(fā)展。在現(xiàn)代社會條件下,傳統(tǒng)的“命令與服從”的行政模式已不能適應社會的實際需要。因為行政強制并不總是萬能的,常常會因相對人的有形或無形的抵制而大大降低其功效。錯綜復雜的社會關系并不都需要運用行政權來強制實現(xiàn)行政目的,還可以運用一些權力色彩較弱的行政手段,使相對人主動參與,積極配合,以順利實現(xiàn)行政目的,因此,行政指導、行政合同等權力色彩較弱的行政手段就應運而生。有些行政指導不具有任何法律效力,不論相對人是否遵守,都不能以任何理由強制執(zhí)行;有些行政指導雖然以希望、勸告、告誡、建議等方式出現(xiàn)，并被作為可能實施某種法律行為的先行步驟,而且一旦不被遵守即會作出具有相同目的的法律行為,但行政指導的本身并沒有法律效力。 (1)行政指導是現(xiàn)代市場經濟條件下行政管理方式的一種理性選擇。我國正處在發(fā)展社會主義市場經濟的過程中,在現(xiàn)代市場經濟條件下,不可能完全取消政府對經濟的干預,但此種干預又不能完全采用強制性手段進行。市場經濟必然要求靈活性而非僵硬性、民主性而非專制性的行政管理方式,以適應現(xiàn)代民主化潮流。行政指導以其柔和的、富含民主的色彩,既體現(xiàn)了政府行為之目的性,又兼顧了市場經濟之自由性,既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結果,也是現(xiàn)代市場經濟發(fā)展過程中對市場調節(jié)失靈和政府干預失效雙重缺陷的一種補救方法。因此,在現(xiàn)代市場經濟條件下,政府在行政管理過程中，積極采用具有柔性和靈活性特點的行政指導方式,就是面向現(xiàn)實和未來,適應市場經濟和社會發(fā)展趨勢的一種理性的行為選擇。 (2)行政指導也是對行政法治的一種補充和配合。 現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展,引起政府職能的擴張,行政越來越及于整個經濟與社會生活領域。而立法因其周期、費用、知識等方面的局限,其滯后性、抽象性是難以避免的,不可能完全滿足現(xiàn)代行政的需求,難以為行政法治提供詳盡、周全、有效的法律依據(jù)。但針對各種新出現(xiàn)的社會問題,又迫切需要政府有所作為,此時,如果以傳統(tǒng)的“無法律即無行政”的法治原則來限制政府,則有些行政管理領域可能陷入癱瘓狀態(tài);如果以維持“無法律即無行政”的法治原則為由,一味地多多立法,以期用法律規(guī)范解決一切社會問題,則不但無法可依之處難以盡除,手段成本也難以支付。而采用成本較低的非強制性的行政指導手段,以其作為法律強制手段之補充和替代而用之于“法律空白”領域和“法律沼澤”地帶,進行積極有效和靈活機動的干預和調節(jié),乃是必要與明智之舉。這樣做,一方面，可以降低行政成本,另一方面，也能更好地滿足現(xiàn)代公共行政之客觀需求。 (3)行政指導是協(xié)調政府與公眾關系的有效手段。 在我國,傳統(tǒng)的行政管理可簡單地歸結為行政命令,強制色彩極其濃厚,政府與公民之間幾乎是一種純粹的命令與服從的關系,行政活動的民主化程度極低,政府常常高高在上,發(fā)號施令;公民只有服從的義務,沒有獨立自主的身份和相應的權利,其精神壓抑,積極性與創(chuàng)造性難以激發(fā)出來?，F(xiàn)代化與法治化要求現(xiàn)代政府應該是民主、高效的政府?！懊裰鳌笔歉纳普c公眾關系的最好媒介。行政指導作為一種新型的行政手段，因其具有的民主性、柔和性、非強制性,較大程度地代表了平等、獨立、民主、責任、寬容的人文精神,它以其制定時的公民參與、官民協(xié)商,以及執(zhí)行時的靈活、簡捷、便利、柔和等特性,調動了“官民”雙方的積極性,有助于減少摩擦、降低行政成本,有效地實現(xiàn)行政目標。正因如此,行政指導這種新型的行政手段,廣泛運用于各個行政領域,是市場經濟條件下政府施政的中心,在現(xiàn)代行政中有著重要地位。三、行政指導中存在的問題 行政指導盡管作為現(xiàn)代政府施政的中心方式之一,在促進社會發(fā)展中，能發(fā)揮其特有的作用,但其本身還存在著許多不成熟的因素,在實踐中還會產生負面影響。筆者認為,行政指導,由于較少受到行為法上的制約,主要依據(jù)行政主體的判斷,又缺乏必要的程序規(guī)制,加之責任機制與救濟機制不健全,容易導致行政指導隨意,行政主體借行政指導之名,行行政命令之實,有時甚至恣意專橫而導致?lián)p害相對人權利的結果發(fā)生。行政機關根據(jù)錯誤的判斷進行指導,或者濫用行政指導權時,從法律上講,認為行政指導的內容不正確或不適當?shù)南鄬θ?當然有權拒絕對該行政指導的接受與服從。因為行政指導是一種非強制性的行為,相對人對行政指導,沒有必須服從的義務,即相對人是否服從行政指導是任意的。相對人認為行政指導合情合理,便服從之;反之,認為行政指導有悖于情理,也可以不服從。但對于行政指導服從的任意性,僅限于原則而言,實踐中的行政指導,并不都具有服從的任意性。對于助成性行政指導,無論原則上還是實踐中,相對人是否服從,都是任意的。而規(guī)制性行政指導和調整性行政指導,盡管原則上是否服從是任意的,但實際上住往由不得相對人任意選擇。為達到一定的行政目的,追求行政指導的實效性,行政機關以其享有的行政權力為背景,要求相對人必須服從其行政指導的情形普遍存在,相對人如違背行政機關的旨意,拒絕接受行政指導,往往難免在其他毫不相關的事項上遭受行政機關的故意刁難與報復。行政機關甚至還可以利用各種手段懲罰那些不聽從行政指導者,或者同時利用幾種方法迫使行政對象服從行政指導。特別在我國,由于受傳統(tǒng)計劃經濟中的管制慣性的影響,我國的行政指導往往留給相對人的自主空間較小,相對人的自由選擇性難以實現(xiàn),這就使得其在實施中更傾向于訴諸事實上的強制力。異化為行政命令的情形也多有發(fā)生,以至出現(xiàn)“許多指導性計劃實際上必須執(zhí)行”的現(xiàn)象比比皆是。因行政指導往往具有事實上的強制力,相對人必須就范,又因行政指導不具有法律上的強制力,即使行政指導違法,相對人一旦服從并遭受損害,在法律上就被認為是自主自愿的服從,如果事后再主張行政指導的違法性并請求救濟,往往是相當困難的。這只能助長行政機關不負責任的瞎指揮,增加行政指導作為權力行政的代替物而得以實施的危險性。此外,當相對人請求行政機關提供行政指導時，行政機關卻拒絕或拖延提供行政指導,這也都會招致公民對政府的不信任。以上這些現(xiàn)象都表明,對行政指導急需進行規(guī)范與調整，應建立與之相應的救濟制度。按照現(xiàn)代行政法治的要求,無責任即無行政,無救濟便無權利。因此,由行政指導方的責任造成了受指導方的權益損害,理應予以救濟。遺憾的是,對行政指導的救濟制度目前還很不完善,存在著大的缺陷,這已成為公眾責難行政指導制度的一個重要原因。故如何建立與完善行政指導的救濟制度已成為立法、學術界及判例需要解決的課題。筆者認為,建立司法救濟制度，不僅有助于防止行政指導的功能缺陷和功能異化,同時，也對切實發(fā)揮行政指導的良性作用,減少其負面影響,促使相對人對行政指導的充分參與和積極配合,促進行政指導在更廣闊的空間內生存和發(fā)展起到有力的保障作用。 1、行政指導行為是否具有強制性，國內外學者對行政指導理論上之無強制力意見一致。行政指導無疑具有事實上的強制性，這種強制性是由于行政主體處于事實上的管理者地位。行政主體與行政相對人在行政主體管理權限內，事實上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強制力的行政指導行為，實際上對行政相對人都有事實上的強制力，產生間接的法律效果，因而對行政相對人的合法權益構成影響。行政指導行為事實上的強制性來源于行政主體的行政權力，行政主體行使其行政權力所做之行為，未必都要具有法律的拘束力，產生直接的法律后果，其可以通過行政權去威懾、去影響而產生間接的法律效果。因而行政指導行為具有權力性。那種認為行政指導不具有權力性的觀點在目前我國的行政實踐看來是片面的。 2、行政指導并非完全意義上的事實行為，其也可以屬于行政行為，但行政指導又不是一般的行政行為，準確地說，它是一種可納入廣義行政行為的行政事實行為。通過上文中的分析，很顯然，行政指導行為應該包括在廣義解釋的行政行為之內。按照行政行為的學理分類，行政指導也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導行為對特定的行政指導相對人的權利、義務會產生一定的影響。另外，將行政指導納入行政行為的范疇，還因為行政指導具有行政行為最本質的屬性，即行政指導行為是行政主體依其行政管理職權而作出的行為，同時，其理論上雖不具有強制性，但往往具有事實上的強制力，會產生間接的法律效果。3、在審判實踐中如何區(qū)分行政指導同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導概念內涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現(xiàn)形式。從目前國內外行政法學者的研究情況來看，行政指導的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓導、警告、告誡、反對、指導、意見、勸告、指示、希望、協(xié)商、期望、鼓勵、敦促、提倡、引導、推廣、宣傳、示范、提供信息技術服務、綱要、計劃，信息公布等都屬于行政指導性質。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質，但筆者認為，行政指導的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對人區(qū)分行政主體是在進行行政指導還是行政處理，也不足以使法院在進行司法審查時判明其到底是何種性質的行為。例如，行政主體作出的某些意見，從字面上解釋“意見”是指對事物的看法、想法，并不帶有強制性，但實際上行政主體的很多意見帶有強制性，因而有的意見是行政立法行為，也有的意見屬于行政處理行為，當然，行政指導行為用意見形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強制性的，但行政相對人一旦違反，非強制就會立刻變成強制，而法律對此似乎也無能為力。因此，筆者認為，除了應該立法規(guī)定行政指導行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導行為時，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導而不具有任何法律上以及事實上的拘束力，相對人若違反該項指導，亦不承擔任何不利后果，否