通過資本市場處置不良資產的法律保障.doc

免費法律咨詢3分鐘100%回復上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 /souask/文章來源：中顧法律網(wǎng)通過資本市場處置不良資產的法律保障目前我國金融風險主要來自銀行系統(tǒng)。銀行系統(tǒng)存在的風險，最明顯的、突出的外部表現(xiàn)就是銀行大量的不良資產。龐大的不良資產積累是引發(fā)金融危機的最大隱患，也是危機的表現(xiàn)形式。加入世界貿易組織(World Trade Organization)以后，中外資金融業(yè)的競爭將不可避免的集中于銀行業(yè)務領域。 按照入世承諾，中國將在2007年完全開放其銀行業(yè)。為了迎接競爭，把我國商業(yè)銀行建設成世界一流的銀行，必須采取堅決措施，解決商業(yè)銀行不良資產過多的問題。不良資產源于不良貸款，包括逾期貸款(到期限未還的貸款)、 呆滯貸款(逾期兩年以上的貸款)和呆帳貸款(需要核銷的收不回的貸款)三種情況。但不良資產并不等同于不良貸款，而是指由此而產生的銀行債權，以及因抵押貸款無法償還而收回的抵押物(財產)。面對數(shù)額龐大的不良資產，銀行的自有資金難以支撐，解決這一難題通行的辦法就是用通貨膨脹來消化，讓全體國民來承擔。增加貨幣發(fā)行量償還人們的存款，必然造成貨幣貶值，是用隱蔽的辦法來平衡信貸資產損失。這一手段雖然奏效，但稍有不慎就會引發(fā)幣值信用危機。因此，如何千方百計盤活銀行不良資產，已成為當前中國金融界面臨的頭等大事，不可不察。由資本市場來化解不良資產，顯然比銀行單獨承擔、消化不良資產的效果更好，也比通貨貶值的方法更加穩(wěn)妥，化解的速度也會大大加快，是解決這一問題較為現(xiàn)實可行的途徑。一、通過資本市場處置不良資產的途徑選擇資本市場又稱中長期資金市場，是與貨幣市場(短期資金市場)相對應而存在的一種金融市場，通常是指一年以上的金融工具交易的市場，包括股票市場、債券市場、基金市場和中長期信貸市場等。其融通的資金主要作為擴大再生產的資本使用，因此稱為資本市場。通過資本市場處置不良資產，可以選擇的途徑包括：1、自行和解;2、不良資產出售;3、債轉股;4、不良資產證券化。1、自行和解自行和解是解決支付不能問題的傳統(tǒng)方法，它是一般民法意義上的和解，即當事人在無國家干預的情況下，就債權債務之解決自行達成協(xié)議。通過自行和解方式可以維系當事人之間的和諧并不需支付訴訟費用，從這個角度說，它不失為一種節(jié)約社會成本的解決方式。然而當維系一種表面的和諧已毫無意義時，這種維系也就失去了存在的價值。 2在銀企之間通過自行和解，達到盡可能減少貸款損失的目的，也稱為貸款重組。目前自行和解或貸款重組的主要方式有：1)、減讓債權。減讓債權是指貸款銀行減少其對自身債權之主張，同意借款人以低于貸款本息的現(xiàn)金償還到期的債務，從而減輕借款人之債務，令其及時償還部分債務，以實現(xiàn)銀行部分債權的解決方式。在此情形下，貸款銀行要承擔豁免債務的損失。2)、“折價抵貸”。是指貸款銀行與借款人修改原還款條件，同意借款人以原材料、庫存商品、固定資產等非現(xiàn)金資產折價抵償?shù)狡谫J款本息，銀行再設法出售這些財產，以實現(xiàn)自己的債權。3)、“債權互換”。是指銀行將借款人的部分債權，如“應收賬款”劃轉到銀行，抵償部分貸款本息，銀行取得債權人的地位后，再向借款人的債務人主張債權。銀行基于其經濟地位和其他有利因素，往往比借款人更有能力催繳欠款。4)、“混合重組”。是指借款人以現(xiàn)金、非現(xiàn)金資產等組合清償貸款本息，貸款銀行也采取多種形式的讓步，如銀行以放棄期限利益同意債務人延長貸款償還期限等方式，滿足自身債權。2、出售不良資產1)、出售債權。是指大銀行利用自身的信譽和信息集成的優(yōu)勢，將債權出售給中小銀行、非銀行金融機構。此舉對出售者而言是不良資產的變現(xiàn)，但對于購買者而言，往往也有利可圖：例如借此拓展自己的業(yè)務空間，或向自身優(yōu)勢不甚明顯的領域滲透。2)、出售實物資產。是指銀行通過“折價抵貸”取得借款人的非現(xiàn)金資產所有權后，以公開拍賣等方式讓渡其使用價值，實現(xiàn)其價值的方式。實踐中也存在銀行以該資產出資從而得以其收益滿足自身債權的方式。3、債轉股債轉股是債權轉股權的簡稱，就是把原來銀行與企業(yè)間的債權債務關系，轉變?yōu)榻鹑谫Y產管理公司(Assets Management Corporation，簡稱AMC)與企業(yè)間的持股與被持股或控股與被控股的關系，由原來的還本付息轉變?yōu)榘垂煞旨t。債轉股的實施分為兩個階段，一是銀行將貸款債權轉讓給AMC;二是AMC將受讓的債權轉變?yōu)閷ζ髽I(yè)的股權。AMC實際上成為企業(yè)階段性持股的股東，依法行使股東權利，參與公司重大事務的決策，但不干涉企業(yè)的正常生產經營活動。有論者指出，債轉股令部分國有企業(yè)享有殊遇，破壞了市場競爭規(guī)則，令未實行債轉股的企業(yè)負擔較重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會造成另一批企業(yè)的虧損。 3本文作者認為：這只是問題的一個方面。而從另一角度出發(fā)，市場競爭并不是零和博弈，部分國有企業(yè)倘若憑借債轉股而脫離困境，不但對其上、下游企業(yè)大有裨益，而且可以帶動國民經濟的整體繁榮，民營經濟和外資企業(yè)也可從中受益。債轉股的利弊得失，不可泛泛而談，關鍵在于具體運作。4、不良資產證券化不良資產證券化(Asset Backed Securitization)是銀行指通過資產管理公司(AMC)，有選擇的出售不良資產給特殊的金融機構特設載體(Special-purpose Vehicle，簡稱SPV，一般為有限責任公司)，由SPV將不良資產進行整合，再運用超額擔保、第三方擔保、保險公司承保等信用增級手段，發(fā)行以未來收益為支撐的債券，來解決銀行不良資產問題。 4不良資產證券化，不單純是處置不良資產的有效途徑，也應當成為民營經濟發(fā)展的廣闊空間。資產證券化的一般運作程序如下圖所示：二、通過資本市場處置不良資產的法律保障銀行改革的一個重要環(huán)節(jié)就是對不良資產的處置。通過資本市場處置不良資產是一種可以有效加快處置進程的可取舉措，同時也需要法律層面的保障措施。其法律保障大體上應當包括兩方面的內容：一方面，國家要對銀行進入投資領域給予一定的法律支持，如從我國銀行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀考慮，銀行全面介入風險投資領域的時機尚不成熟，則至少可在不良資產處置方面出臺特別立法，使銀行可以適當運用資本運營手段處置不良資產。 5另一方面，對銀行在通過資本市場處置不良資產過程中出現(xiàn)的有損國家、社會和他人利益的行為，需要法律予以規(guī)制和制裁，從另一方面保障合法行為不受質疑和追究。1、自行和解的法律保障自行和解是處置不良資產的有效手段，需要法律的肯定和支持。銀行減讓債權，要承擔其所豁免的那部分債務的損失。但是，也應當看到，如果銀行不減讓債權促使企業(yè)盡早還貸，而是采用訴訟手段，相關費用的支出也將大大增加。據(jù)建行安徽省分行資產保全部有關人士所言，該行對在蕪湖市26家企業(yè)的38932萬元貸款債權，如果通過起訴主張權利，則訴訟、評估費用將近700萬元。 6同時，拖欠貸款的企業(yè)往往確實經營不善，周轉不靈，如果銀行方面窮追猛打迫其還貸，欠款企業(yè)在絕無生路的情況下可能會申請破產，一旦啟動破產還貸程序，銀行除可行使別除權的財產外，只能和其他商業(yè)債權人按比例分配破產財產。此舉之得失與減讓債權相比，在有些情況下并無可取之處。因此對于銀行的減讓債權，法律應當肯定為其自主經營權之行使。同時，對國有商業(yè)銀行減讓債權進行監(jiān)督，對不適當?shù)脑斐蓢匈Y產流失的行為要及時發(fā)現(xiàn)、嚴肅查處。2、出售不良資產的法律保障當前，銀行處置不良資產過程中一個較大的法律障礙在于銀行不可以低于賬面價值的市場價出售不良資產。從哲學的視角分析，在處置不良資產這個問題上，速度和效益是一對矛盾，具有對立統(tǒng)一性。銀行要盡快實現(xiàn)不良資產的變現(xiàn)，就可能不會實現(xiàn)不良資產的最大價值;同時，如果銀行在不良資產問題上久拖不決，效益也無從談起。不良資產的出售價格低于賬面價格，當然會有所損失。但這一損失并不是因為不良資產的處置而發(fā)生的。當優(yōu)良資產(現(xiàn)金)演變成不良資產，損失就已經現(xiàn)實的存在了，不良資產的處置只是使這一損失明朗化而已。如果不允許銀行以低于賬面價值的市場價出售不良資產，一味要求銀行按照賬面凈值來實現(xiàn)不良資產的價值，只能是掩耳盜鈴，自欺欺人，還將延誤資產重組的商機，發(fā)生“冰棍效應”(不良資產如不及時處置將像“冰棍”那樣融化掉)。雖然信達、東方、長城、華融四大資產管理公司可以打折出售不良資產，但是6年來資產管理公司處置不良資產的低效率和商業(yè)銀行新不良資產的激增是有目共睹的。建行已經提交報告要求國家能夠允許國有商業(yè)銀行通過轉讓、出售、拍賣方式直接處置不良資產。 7此舉國家立法應當支持。但另一方面，確實存在著國有銀行處置不良資產不當而導致國有資產流失的情形，其原因在于銀行在處置不良資產問題上思想不重視、機構不規(guī)范、程序隨意、缺乏監(jiān)督。針對這種情況，法律需要予以適當?shù)囊?guī)制。1)、立法明確出售不良資產機構內部采取項目小組的組織形式，實現(xiàn)工作人員、業(yè)務功能和管理技術的專業(yè)化，力求權責明確、管理科學，提高出售效率，降低道德風險。2)、立法明確出售不良資產，必須以公開競價為原則，并在制度上保障不排斥出價更高的潛在購買者，包括民營企業(yè)、個人以及外國人(包括外國法人與自然人)。民營企業(yè)和個人購買不良貸款債權，尚缺乏法律的支持。當前，我國不良貸款債權的購買者只能是有貸款管理權的金融機構，包括國有銀行、股份制商業(yè)銀行以及非銀行金融機構。在遼寧一些地方，個人購買了不良貸款債權向法院要求保護時，法院的態(tài)度是不予受理。 8這種做法是值得商榷的。不良資產數(shù)額龐大，依靠有限的專業(yè)機構總是杯水車薪。發(fā)動社會力量處置不良資產，是一條現(xiàn)實可行的途徑，同時也為民營經濟的健康發(fā)展開辟了一方嶄新的領域。只要不良貸款的出售是基于市場行為，符合法定程序，民營企業(yè)和個人購買不良貸款債權的行為就應當受到法律的保障。由于不良貸款債權的“不良”屬性，購買不良貸款債權實質上是一種射幸行為。不能因為其所付出的對價與債權賬面價值差距懸殊而否定其合法性。同時，從現(xiàn)實的角度考察，若法律不保障個人已購買之不良貸款債權，則實質上不可避免私力救濟泛濫之虞。因此，我國立法應當允許非金融機構包括個人購買不良貸款債權。但是，受讓方作為非金融機構，是否有權向債務人收取利息，在法律上是一片空白。本文作者認為：盡管從維護國家金融秩序出發(fā)，我國法律禁止企業(yè)之間的拆貸行為，但是銀行貸款債權的受讓人應當有權向債務人收取利息，即使其不是金融機構。其理由在于：第一，該利息非債權受讓人開展貸款業(yè)務所生，而是源于銀行的合法信貸，并存續(xù)至債款全部清償之時。保障債權受讓人的取息權不會擾亂國家的金融管理秩序。第二，銀行債權若不轉讓，債務人當然應負擔貸款利息。若因為銀行轉讓債權而不保障債權受讓人的取息權，則從另一方面是免除了債務人償還利息的義務，有失法之公平價值，同時客觀上又鼓勵了賴帳不還。因此立法應當明確保護不良貸款債權受讓人有權向債務人收取利息。處置不良資產的資本市場向外國人開放，也是大勢所趨。引進外資參與不良資產處置，不但可以獲得資金上的保障，而且可以引進國外先進的處置技術和經驗。據(jù)國外財經媒體05年11月28日報道，全球最大的金融公司花旗集團表示，該集團旗下銀建國際實業(yè)有限公司已經與中國華融資產管理公司簽署了一項協(xié)議，同意收購中國364億元人民幣的不良貸款資產。此次收購規(guī)模創(chuàng)下外資收購中國銀行業(yè)不良資產之最。 9我國針對這一問題的立法，相繼有2001年外經貿部、財政部和人民銀行聯(lián)合頒布的金融資產管理公司吸收外資參與資產重組與處置的暫行規(guī)定、2004年國家發(fā)改委關于金融資產管理公司對外轉讓不良債權有關外債管理問題的通知、2005年商務部關于加強外商投資處置不良資產審批管理的通知等。但是由于立法層次低、法令多變、令出多門，導致外商或擔心計劃沒有變化快，索性敬而遠之;或在談判時謹小慎微，并借故壓低價格，令銀行的操作和政府的審批也顧慮重重。因此，肅清吸引外資進入資本市場處置不良資產的法律障礙，就必須以較高層次、相對穩(wěn)定的立法保障外國投資者的合法權利。同時，立法也應對外資進入處置不良資產的資本市場加以資格上的限制和運作中的規(guī)范。比如摩根斯坦利當初派到中國的管理人員沒有一位從事過不良資產處置;也有一些外資投行在參與不良資產處置時實際是“空手套白狼”。我國的立法自然當把這些毫無價值的“百萬英鎊”拒之門外。3、債轉股的法律保障債轉股作為一項改善國有企業(yè)負債狀況的重大舉措，與現(xiàn)行公司法有關出資方式的規(guī)定存在沖突：按照我國2005年修訂的公司法第27條第1款、第83條的規(guī)定，股東(發(fā)起人)的出資方式僅限于貨幣、實物、知識產權、土地使用權。雖然債權轉股權與設立公司時的資本繳付不同，但在客觀上增加了所有者權益，與投資無異。而目前支持債轉股的法律依據(jù)僅僅是國家經貿委、央行發(fā)布的關于實施債權轉股權若干問題的意見(1999)，國家經貿委、財政部、央行發(fā)布的企業(yè)債轉股方案審核規(guī)定(1999)，以及國家經貿委發(fā)布的關于債轉股企業(yè)規(guī)范操作和強化管理的通知(2000)等。從法理學的角度分析：國務院部委制定的上述規(guī)范性文件相對于全國人大制定的公司法而言，屬于下位法，不應與作為上位法的公司法發(fā)生沖突。 不依照法律、超越法律的底線來制定規(guī)章和政策，顯然是違法行為。然而，法律盡管有其規(guī)范性和穩(wěn)定性，但也絕不能成為僵硬的教條。英國衡平法的產生歷程以及大陸法系國家重視發(fā)揮判例法的作用這些事實，都從一個側面說明法律的調整往往滯后于社會的發(fā)展，因此法律在時代的浪潮面前不應當是堅不可摧銅墻鐵壁，而應當留下一方可供迂回的空間。對待這種因合理與合法的沖突而產生的良性違法，一方面要有原則的寬容，即在目標端正和效果頗佳的前提下，不要急于從法律上否定并追究法律責任;另一方面，也要認識到這種現(xiàn)象的存在畢竟有損法之威嚴，是不得已而為之，絕不是一種正常現(xiàn)象，不可曠日持久，必須盡快協(xié)調解決。雖然日本、德國和韓國等大陸法系國家一般都對債轉股持否定態(tài)度，但是英美法系一些國家的公司立法允許以債權和股權作為出資方式，因此從我國的現(xiàn)實需要出發(fā)，借鑒英美法系國家的立法，突破現(xiàn)行公司法對出資方式的限制應當是現(xiàn)實可行的。同時也必須認識到：債權和股權畢竟是兩種不同性質的權利。如果運作不好容易演變成“賴賬有理”，與建立誠信社會的目標相悖。因此對債轉股采取審慎的態(tài)度，發(fā)揮經濟法平衡經濟生活和行政法管理經濟活動的作用是不可或缺的。2002年國家經貿委發(fā)布的國家經貿委重點項目督察辦法，規(guī)定在債轉股的執(zhí)行方面，國家將重點督察企業(yè)與金融資產管理公司是否嚴格按照國家有關規(guī)定簽署債轉股協(xié)議，是否按國務院批準的債轉股額度實施債轉股;債轉股新公司注冊登記前的報批手續(xù)是否完備，公司章程是否符合債轉股政策和法律、法規(guī)規(guī)定，公司法人治理結構是否完善;職工分流和扭虧脫困措施落實情況;地方政府對債轉股企業(yè)承諾的配套政策是否兌現(xiàn)，政府接收企業(yè)辦社會職能工作是否落實，是否減輕企業(yè)負擔?？梢?，債轉股是一個系統(tǒng)工程，涉及較多問題，因此需要各方面制度保障和合理運作，才能夠向著我們預期的方向發(fā)展。4、不良資產證券化的法律保障1)、抵押擔保債權的特定化銀行的不良資產在形成過程中，有許多設立了最高額抵押以防范風險。最高額抵押權，是指對于債權人一定范圍內不特定的債權，預定一個最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保的特殊抵押權。擔保法第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓?！币虼?，銀行設定了最高額抵押的債權在證券化問題上遭遇到法律而非政策層面的障礙。從理論上分析，擔保物權(包括抵押權)具有處分上的從屬性，隨債權的處分而發(fā)生移轉和變化，因而銀行在出售不良資產時，抵押權也隨同轉讓。假定設定了最高額抵押的銀行債權得以順利轉讓，此后債務人如在最高債權額限度內再行貸款，銀行若拒絕貸款請求顯屬違約，對債務人也顯失公平。但若銀行再行貸款，且新產生的債權仍在最高額抵押權保障之下，如果債務人不償還該債務，銀行順理成章的要動用最高額抵押權來維護自身的利益。然而此時，該抵押權已經隨同主債權轉移，不歸銀行所有，再由銀行主張顯然不適，也會損害SPV和證券投資者的利益。故此，在設定了最高額抵押的不良資產進入證券化操作之前，銀行首先應通過與債務人的協(xié)商，變更合同條款，使之演變?yōu)橐话愕盅簷?，再以特定的債權實現(xiàn)證券化。2)、破產法應支持破產隔離實現(xiàn)資產證券化的中心環(huán)節(jié)是利用超額擔保等手段進行信用增級，提高資信級別以通過資本市場發(fā)行證券，將不良資產的風險和收益進行分割和重組。進行信用增級，必然要求立法上對于破產隔離(Bankruptcy-Remote， 也稱破產豁免)的支持。這里破產隔離包括兩方面的含義：一是不良資產要與SPV自身引起的破產風險相隔離;二將是將為資產證券提供的超額擔保劃歸自由財產，不作為破產財產分配。因為不良