2015年司法考試卷四真題及答案解析.pdf

2015年司法考試真題及答案卷四年司法考試真題及答案卷四 一 本題一 本題 20 分 分 材料一 法律是治國之重器 法治是國家治理體系和治理能力的重要依托 全面推進依 法治國 是解決黨和國家事業(yè)發(fā)展面臨的一系列重大問題 解放和增強社會活力 促進社會 公平正義 維護社會和諧穩(wěn)定 確保黨和國家長治久安的根本要求 要推動我國經(jīng)濟社會持 續(xù)健康發(fā)展 不斷開拓中國特色社會主義事業(yè)更加廣闊的發(fā)展前景 就必須全面推進社會主 義法治國家建設(shè) 從法治上為解決這些問題提供制度化方案 摘自習(xí)近平 關(guān)于的說 明 材料二 同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比 同人民群眾期待相比 同推進國家治理體系和 治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比 法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng) 不符合的問題 主要表現(xiàn)為 有的 法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿 針對性 可操作性不強 立法工作中部門化傾 向 爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出 有法不依 執(zhí)法不嚴(yán) 違法不究現(xiàn)象比較嚴(yán)重 執(zhí)法體制權(quán)責(zé) 脫節(jié) 多頭執(zhí)法 選擇性執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在 執(zhí)法司法不規(guī)范 不嚴(yán)格 不透明 不文明現(xiàn) 象較為突出 群眾對執(zhí)法司法不公和腐敗問題反映強烈 摘自 中共中央關(guān)于全面推進依 法治國若干重大問題的決定 問題 根據(jù)以上材料 結(jié)合全面推進依法治國的總目標(biāo) 從立法 執(zhí)法 司法三個環(huán)節(jié)談?wù)劷?設(shè)社會主義法治國家的意義和基本要求 答題要求 1 無觀點或論述 照搬材料原文的不得分 2 觀點正確 表述完整 準(zhǔn)確 3 總字數(shù)不得少于 400 字 參考答案 一 全面推進依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系 建設(shè) 社會主義法治國家 即 在黨的領(lǐng)導(dǎo)下 堅持中國特色社會主義制度 貫徹中國特色社會主 義法治理論 形成完備的法律規(guī)范體系 高效的法治實施體系 嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系 有力 的法治保障體系 形成完備的黨內(nèi)法規(guī)體系 堅持依法治國 依法執(zhí)政 依法行政共同推 進 堅持法治國家 法治政府 法治社會一體建設(shè) 實現(xiàn)科學(xué)立法 嚴(yán)格司法 公正司法 全民守法 促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化 二 從立法環(huán)節(jié)來看 要完善以憲法為核心的法律體系 加強憲法實施 建設(shè)中國特色 社會主義法治體系 必須堅持立法先行 發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用 抓住提高立法質(zhì)量這 個關(guān)鍵 形成完備的法律規(guī)范體系 要貫徹社會主義核心價值觀 使每一項立法都符合憲法 精神 要完善立法體制機制 堅持立改廢釋并舉 增強法律法規(guī)的及時性 系統(tǒng)性 針對 性 有效性 三 從執(zhí)法環(huán)節(jié)來看 要深入推進依法行政 加快建設(shè)法治政府 法律的生命力和法律 的權(quán)威均在于實施 建設(shè)法治政府要求在黨的領(lǐng)導(dǎo)下 創(chuàng)新執(zhí)法體制 完善執(zhí)法程序 推進 綜合執(zhí)法 嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任 建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一 權(quán)威高效的依法行政體制 加快建設(shè)職能科學(xué) 權(quán)責(zé)法定 執(zhí)法嚴(yán)明 公開公正 廉潔高效 守法誠信的法治政府 四 從司法環(huán)節(jié)看 要保證公正司法 提高司法公信力 要完善司法管理體制和司法權(quán) 力運行機制 規(guī)范司法行為 加強監(jiān)督 讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義 二 本題二 本題 23 分 分 案情 高某 男 與錢某 女 在網(wǎng)上相識 后發(fā)展為網(wǎng)戀關(guān)系 其間 錢某知曉了高 某一些隱情 并以開店缺錢為由 騙取了高某 20 萬元現(xiàn)金 見面后 高某對錢某相貌大失所望 相處不久更感到她性格古怪 便決定斷絕關(guān)系 但 錢某百般糾纏 最后竟以公開隱情相要挾 要求高某給予 500 萬元補償費 高某假意籌錢 實際打算除掉錢某 隨后 高某找到密友夏某和認識錢某的宗某 共謀將錢某誘騙至湖邊小屋 先將其掐 昏 然后扔入湖中溺死 事后 高某給夏某 宗某各 20 萬元作為酬勞 按照事前分工 宗某發(fā)微信將錢某誘騙到湖邊小屋 但宗某得知錢某到達后害怕出事后 被抓 給高某打電話說 我不想繼續(xù)參與了 一日網(wǎng)戀十日恩 你也別殺她了 高某大 怒說 你太不義氣啦 算了 別管我了 宗某又隨即打錢某電話 打算讓其離開小屋 但錢某手機關(guān)機未通 高某 夏某到達小屋后 高某尋機抱住錢某 夏某掐錢某脖子 待錢某不能掙扎后 二 人均誤以為錢某已昏迷 實際上已經(jīng)死亡 便準(zhǔn)備給錢某身上綁上石塊將其扔入湖中溺 死 此時 夏某也突然反悔 對高某說 算了吧 教訓(xùn)她一下就行了 高某說 好 吧 沒你事了 你走吧 夏某離開后 高某在錢某身上綁石塊時 發(fā)現(xiàn)錢某已死亡 為了 湮滅證據(jù) 高某將錢某尸體扔入湖中 高某回到小屋時 發(fā)現(xiàn)了錢某的 LV 手提包 價值 5 萬元 包內(nèi)有 5000 元現(xiàn)金 身份 證和一張儲蓄卡 高某將現(xiàn)金據(jù)為己有 三天后 高某將 LV 提包送給前女友尹某 尹某發(fā)現(xiàn)提包不是新的 也沒有包裝 問 是偷來的還是騙來的 高某說 不要問包從哪里來 我這里還有一張儲蓄卡和身份 證 身份證上的人很像你 你拿著卡和身份證到銀行柜臺取錢后 錢全部歸你 尹某雖然 不知道全部真相 但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得 但由于愛財還是收下了手提包 并冒充錢某從銀行柜臺取出了該儲蓄卡中的 2 萬元 問題 請根據(jù) 刑法 相關(guān)規(guī)定與刑法原理分析高某 夏某 宗某和尹某的刑事責(zé)任 要求注 重說明理由 并可以同時答出不同觀點和理由 參考答案 一 高某的刑事責(zé)任 1 高某對錢某成立故意殺人罪 是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡 罪的想象競合 關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實現(xiàn) 答案一 雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生 但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險 能夠認定 掐脖子時就已經(jīng)實施殺人行為 故意存在于著手實行時即可 故高某應(yīng)對錢某的死亡承擔(dān)故 意殺人既遂的刑事責(zé)任 答案二 高某 夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷 沒有認識到掐脖子的行為會導(dǎo) 致錢某死亡 亦即缺乏既遂的故意 因而不能對故意殺人既遂負責(zé) 只能認定高某的行為是 故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合 2 關(guān)于拿走錢某的手提包和 5000 元現(xiàn)金的行為性質(zhì) 關(guān)鍵在于如何認定死者的占有 答案一 高某對錢某的手提包和 5000 元現(xiàn)金成立侵占罪 理由是死者并不占有自己生 前的財物 故手提包和 5000 元現(xiàn)金屬于遺忘物 答案二 高某對錢某的手提包和 5000 元現(xiàn)金成立盜竊罪 理由是死者繼續(xù)占有生前的 財物 高某的行為屬于將他人占有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為 成立盜竊罪 3 將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某取款 2 萬元的行為性質(zhì) 答案一 構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯 因為高某不是盜竊信用卡 而是侵占信用卡 利 用拾得的他人信用卡取款的 屬于冒用他人信用卡 高某唆使尹某冒用 故屬于信用卡詐騙 罪的教唆犯 答案二 構(gòu)成盜竊罪 因為高某是盜竊信用卡 盜竊信用卡并使用的 不管是自己直接 使用還是讓第三者使用 均應(yīng)認定為盜竊罪 二 夏某的刑事責(zé)任 1 夏某參與殺人共謀 掐錢某的脖子 構(gòu)成故意殺人罪既遂 或 夏某成立故意殺人未 遂與過失致人死亡的想象競合 理由與高某相同 2 由于發(fā)生了錢某死亡結(jié)果 夏某的行為是錢某死亡的原因 夏某不可能成立犯罪中 止 三 宗某的刑事責(zé)任 宗某參與共謀 并將錢某誘騙到湖邊小屋 成立故意殺人既遂 宗某雖然后來沒有實行 行為 但其前行為與錢某死亡之間具有因果性 沒有脫離共犯關(guān)系 宗某雖然給錢某打過電 話 但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生 不能成立犯罪中止 四 尹某的刑事責(zé)任 1 尹某構(gòu)成掩飾 隱瞞犯罪所得罪 因為從客觀上說 該包屬于高某犯罪所得 而且尹 某的行為屬于掩飾 隱瞞犯罪所得的行為 尹某認識到可能是高某犯罪所得 因而具備明知的 條件 2 尹某冒充錢某取出 2 萬元的行為性質(zhì) 答案一 構(gòu)成信用卡詐騙罪 因為尹某屬于冒用他人信用卡 完全符合信用卡詐騙罪的 構(gòu)成要件 答案二 構(gòu)成盜竊罪 尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡 但認識到儲蓄卡可能是高某盜竊所 得 并且實施使用行為 屬于承繼的共犯 故應(yīng)以盜竊罪論處 三 本題三 本題 21 分 分 案情 甲欲出賣自家的房屋 但其房屋現(xiàn)已出租給張某 租賃期還剩余 1 年 甲將此事 告知張某 張某明確表示 以目前的房價自己無力購買 甲的同事乙聽說后 提出購買 甲表示愿意但需再考慮細節(jié) 乙擔(dān)心甲將房屋賣與他 人 提出草簽書面合同 保證甲將房屋賣與自己 甲同意 甲 乙一起到房屋登記機關(guān)驗證 房屋確實登記在甲的名下 且所有權(quán)人一欄中只有甲的名字 雙方草簽了房屋預(yù)購合同 后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定 乙在合同簽訂后的 5 日內(nèi)將購房款的三分之二通過 銀行轉(zhuǎn)賬給甲 但甲須提供保證人和他人房屋作為擔(dān)保 雙方還應(yīng)就房屋買賣合同到登記機 關(guān)辦理預(yù)告登記 甲找到丙作為保證人 并用丁的房屋抵押 丁與乙簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記 但并沒有約定擔(dān)保范圍 甲乙雙方辦理了房屋買賣合同預(yù)告登記 但甲忘記告訴乙房屋出租 情況 此外 甲的房屋實際上為夫妻共同財產(chǎn) 甲自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大 房 事先未將出賣房屋的事情告訴李某 李某知道后表示不同意 但甲還是瞞著李某與乙辦 理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記 2 年后 甲與李某離婚 李某認為當(dāng)年甲擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失 要 求賠償 甲抗辯說 賠償請求權(quán)已過訴訟時效 問題 1 在本案中 如甲不履行房屋預(yù)購合同 乙能否請求法院強制其履行 為什么 2 甲未告知乙有租賃的事實 應(yīng)對乙承擔(dān)什么責(zé)任 3 如甲不按合同交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán) 預(yù)告登記將對乙產(chǎn)生何種保護效果 4 如甲在預(yù)告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同 該合同是否有效 為什么 5 如甲不履行合同義務(wù) 在擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)上乙可以行使什么樣的權(quán)利 擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)后 甲 丙 丁的關(guān)系如何 6 甲擅自處分共有財產(chǎn) 其妻李某能否主張買賣合同無效 是否可以主張房屋過戶登記 為無效或者撤銷登記 為什么 7 甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯是否成立 為什么 1 答案 不能 理由是預(yù)約雖是合同 其目的在于訂立主合同 按照最高法院買賣合 同糾紛案件適用法律問題的司法解釋 當(dāng)事人簽訂認購書 備忘錄等預(yù)約合同 約定將來訂 立買賣合同 一方不履行的 對方可請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并 主張損害賠償 但是 法院不能強制當(dāng)事人簽訂正式合同 乙可以按照 合同法 第 113 條 請求賠償 也可以根據(jù)第 94 條請求解除合同并請求賠償 2 答案 甲應(yīng)對丙承擔(dān)違約責(zé)任 甲應(yīng)說明買賣標(biāo)的物上有負擔(dān)的事實而未說明 違 反了法律規(guī)定的義務(wù) 在合同有效的情況下 應(yīng)該納入到違約責(zé)任中 3 答案 按照我國 物權(quán)法 第 21 條的規(guī)定 預(yù)告登記后 甲再處分房屋的 不產(chǎn)生 物權(quán)效力 即丙對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán) 可以對抗所有的未登記的購買人 4 答案 預(yù)告登記后 甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效 只是不發(fā)生物權(quán)變動的 效力 如果甲不履行 將對第三人承擔(dān)違約責(zé)任 5 答案 如果甲不履行合同義務(wù) 丙可以選擇實現(xiàn)抵押權(quán)或者向保證人丁主張保證責(zé) 任 無論丁還是戊履行擔(dān)保責(zé)任后 都有權(quán)向甲追償 或 丁 戊可向甲追償 也可以要求 對方 丁或者戊 承擔(dān)一半的份額 6 答案 不得主張無效 即使沒有處分權(quán) 也不影響合同效力 不可以主張房屋登記 過戶為無效 對于善意的丙不得主張無效 7 答案 不成立 由于雙方為夫妻共同財產(chǎn)制 夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時效期間中止的 法定事由 四 本題四 本題 22 分 分 案情 楊之元開設(shè)古玩店 因收購藏品等所需巨額周轉(zhuǎn)資金 即以號稱 鎮(zhèn)店之寶 的 一塊雕有觀音圖像的翡翠 下稱翡翠觀音 作為抵押物 向勝洋小額貸款公司 簡稱勝洋公 司 貸款 200 萬元 但翡翠觀音仍然置于楊之元店里 后 古玩店經(jīng)營不佳 進入虧損狀 態(tài) 無力如期償還貸款 勝洋公司遂向法院起訴楊之元 法院經(jīng)過審理 確認抵押貸款合同有效 楊之元確實無力還貸 遂判決翡翠觀音歸勝洋 公司所有 以抵償 200 萬元貸款及利息 判決生效后 楊之元未在期限內(nèi)履行該判決 勝洋 公司遂向法院申請強制執(zhí)行 在執(zhí)行過程中 案外人商玉良向法院提出執(zhí)行異議 聲稱該翡翠觀音屬于自己 楊之元 無權(quán)抵押 并稱 當(dāng)初楊之元開設(shè)古玩店 需要有 鎮(zhèn)店之寶 裝點門面 經(jīng)楊之元再三請 求 商玉良才將自己的翡翠觀音借其使用半年 楊之元為此還支付了 6 萬元的借用費 并 約定楊之元不得處分該翡翠觀音 如造成損失 商玉良有權(quán)索賠 法院經(jīng)審查 認為商玉良提出的執(zhí)行異議所提出的事實沒有充分的證據(jù) 遂裁定駁回商 玉良的異議 問題 1 執(zhí)行異議被裁定駁回后 商玉良是否可以提出執(zhí)行異議之訴 為什么 2 如商玉良認為作為法院執(zhí)行根據(jù)的判決有錯 可以采取哪兩種途徑保護自己的合法權(quán) 益 3 與第 2 問 兩種途徑 相關(guān)的兩種民事訴訟制度 或程序 在適用程序上有何特點 4 商玉良可否同時采用上述兩種制度 或程序 維護自己的權(quán)益 為什么 1 答案 商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴 因為 商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自 己所有 即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務(wù)的判決是錯誤的 該執(zhí)行異議與原判決有 關(guān) 不能提起執(zhí)行異議之訴 考點 案外人執(zhí)行異議之訴的條件 解析 商玉良不能提出執(zhí)行異議之訴 本案中勝洋公司與楊之元的抵押貸款合同糾紛 案已進入執(zhí)行程序 執(zhí)行標(biāo)的為抵押物翡翠觀音 在執(zhí)行過程中 案外人商玉良提出執(zhí)行異 議 就該翡翠觀音主張所有權(quán) 執(zhí)行法院審查后 裁定駁回了商玉良的執(zhí)行異議 若商玉良 對此裁定不服 他不能提出執(zhí)行異議之訴 因為不符合提起執(zhí)行異議之訴的條件 適用解 釋 第 305 條規(guī)定 案外人提起執(zhí)行異議之訴 除符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定 外 還應(yīng)當(dāng)具備下列條件 一 案外人的執(zhí)行異議申請已經(jīng)被人民法院裁定駁回 二 有明確的排除對執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請求 且訴訟請求與原判決 裁定無關(guān) 三 自執(zhí)行 異議裁定送達之日起十五日內(nèi)提起 人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起十五日內(nèi)決定是否立 案 從題干中看 法院經(jīng)過審理 確認抵押貸款合同有效 楊之元確實無力還貸 遂判 決翡翠觀音歸勝洋公司所有 以抵償 200 萬元貸款及利息 這表明 商玉良對駁回其執(zhí)行 異議的裁定不服 是不能提出執(zhí)行異議之訴的 因為其對翡翠觀音的權(quán)利主張并非與原判決 無關(guān) 恰恰相反 該翡翠觀音正是原生效判決書判定的標(biāo)的物 2 參考答案 商玉良可以根據(jù) 民事訴訟法 第 56 條第 3 款規(guī)定 提起第三人撤銷之 訴 或根據(jù) 民事訴訟法 第 227 條規(guī)定 以案外人身份申請再審 考點 案外人執(zhí)行異議裁定被駁回的救濟途徑 解析 商玉良的主張與判決有關(guān) 在其執(zhí)行異議請求被駁回后 他不能提起執(zhí)行異議 之訴 如他認為作為法院執(zhí)行根據(jù)的判決有錯 可以采取另外兩種途徑保護自己的合法權(quán) 益 一是向有管轄權(quán)的法院申請再審 二是向有管轄權(quán)的法院提起第三人撤銷之訴 民事 訴訟法 第 56 條第 3 款規(guī)定 前兩款規(guī)定的第三人 因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴 訟 但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決 裁定 調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤 損害其民 事權(quán)益的 可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi) 向作出該判決 裁定 調(diào)解書的人民法院提起訴訟 人民法院經(jīng)審理 訴訟請求成立的 應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷 原判決 裁定 調(diào)解書 訴訟請求不成立的 駁回訴訟請求 原審原告與被告之間訟爭的 標(biāo)的物為翡翠觀音 商玉良對該翡翠觀音主張全部所有權(quán) 該主張與原審原告和被告雙方均 有利益沖突 即商玉良若能在原審中參加訴訟 其訴訟地位是有獨立請求權(quán)的第三人 但因 其不知原審訴訟發(fā)生 未能參與到原審訴訟之中去 現(xiàn)在知情了 為維護自己的合法權(quán)益 他可以提起第三人撤銷之訴 同時 民事訴訟法 第 227 條規(guī)定 執(zhí)行過程中 案外人 對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的 人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查 理由成立 的 裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行 理由不成立的 裁定駁回 案外人 當(dāng)事人對裁定不服 認 為原判決 裁定錯誤的 依照審判監(jiān)督程序辦理 與原判決 裁定無關(guān)的 可以自裁定送達 之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟 據(jù)此 案外人商玉良對法院駁回其執(zhí)行異議的裁定 不服 又認為原判決錯誤 損害了其合法民事權(quán)益 可以依照審判監(jiān)督程序申請再審 3 參考答案 1 第三人撤銷之訴在適用上的特點 訴訟主體 有權(quán)提起第三人撤銷之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人 該第三人應(yīng)當(dāng)具備 訴的利益 即其民事權(quán)益受到了原案判決書的損害 商玉良是原告 楊之元和勝洋公司是被 告 訴訟客體 損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書 提起訴訟的期限 條件與受理法院 期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之 日起 6 個月內(nèi) 條件為 因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟 發(fā)生法律效力的判決的全部 或者部分內(nèi)容錯誤 判決書內(nèi)容錯誤 損害其民事權(quán)益 受訴法院為作出生效判決的人民法 院 2 案外人申請再審程序特點 適用一審程序進行再審的 得追加案外人為當(dāng)事人 適用二審程序進行再審的 可以 進行調(diào)解 調(diào)解不成的 應(yīng)撤銷原判決 發(fā)回重審 并在重審中追加案外人為當(dāng)事人 其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同 考點 案外人申請再審與第三人撤銷之訴的比較 解析 民事訴訟法 第 56 條第 3 款設(shè)置了第三人撤銷之訴 適用解釋 第 292 303 條對第三人撤銷之訴作了專章規(guī)定 根據(jù)這些規(guī)定 第三人撤銷之訴有以下特點 1 起訴條件方面的特點 除了符合起訴的一般條件外 還有一些特別條件 訴訟主體 原告為 第三人 被告為原審當(dāng)事人 未承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人仍列為第三人 訴訟客 體 生效的判決 裁定 調(diào)解書 起訴時效 6 個月 自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到 損害之日起計算 管轄法院 原審法院 即作出原生效法律文書的法院 起訴證據(jù) 第三人 需提供相應(yīng)的證據(jù)材料以證明存在法定的起訴理由 起訴理由 發(fā)生法律效力的判決 裁 定 調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤 損害其民事權(quán)益 卻因不能歸責(zé)于本人的事由未參加 訴訟 2 審查立案方面的特點 對一般的起訴 法院僅對原告單方面提供的起訴狀和相 應(yīng)的證據(jù)材料進行審查 且只作形式審查 符合條件的可當(dāng)場登記立案 有形式瑕疵需補正 的 7 日內(nèi)登記立案 不符合起訴條件的 7 日內(nèi)通知不予受理或作出不予受理的裁定 對 第三人撤銷之訴的起訴的審查與處理 適用解釋 第 293 條規(guī)定 人民法院應(yīng)當(dāng)在收到 起訴狀和證據(jù)材料之日起五日內(nèi)送交對方當(dāng)事人 對方當(dāng)事人可以自收到起訴狀之日起十日 內(nèi)提出書面意見 人民法院應(yīng)當(dāng)對第三人提交的起訴狀 證據(jù)材料以及對方當(dāng)事人的書面意 見進行審查 必要時 可以詢問雙方當(dāng)事人 經(jīng)審查 符合起訴條件的 人民法院應(yīng)當(dāng)在收 到起訴狀之日起三十日內(nèi)立案 不符合起訴條件的 應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起三十日內(nèi)裁定 不予受理 可見 對第三人撤銷之訴的起訴的審查 既有形式審查 也有實質(zhì)審查 既要 審查原告 即未參加訴訟的第三人 提交的起訴材料 也要審查被告 即原審原告 被告等 當(dāng)事人 提交的書面意見 審查方式上 既有書面審查 必要時也可詢問當(dāng)事人 審查期限 也相對較長 為 30 日 3 關(guān)于審判組織和審級 第三人撤銷之訴案件的審判組織為合議 庭 適用解釋 第 294 條規(guī)定 人民法院對第三人撤銷之訴案件 應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭 審理 需注意的是 這里只強調(diào)組成合議庭審理和開庭審理 未強調(diào)另行組成合議庭 適用解釋 第 299 條第 2 款規(guī)定 對前款規(guī)定裁判不服的 當(dāng)事人可以上訴 這就意 味著第三人提起的撤銷之訴屬于一審 概言之 原審法院審理第三人撤銷之訴的案件須適用 第一審普通程序進行審理 不能適用簡易程序進行審理 至于案外人申請再審 這應(yīng)是申請再審中的特殊情形 在一般情況下 申請再審的主體 為當(dāng)事人 但 民事訴訟法 第 227 條在法院作出了處理案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議的裁定后 又規(guī)定 案外人 當(dāng)事人對裁定不服 認為原判決 裁定錯誤的 依照審判監(jiān)督程序辦 理 與原判決 裁定無關(guān)的 可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟 這就 明確賦予了案外人申請再審的資格 即 如果案外人不服執(zhí)行法院駁回其執(zhí)行異議的裁定 認為原判決 裁定錯誤而損害其合法權(quán)益的 有權(quán)申請再審 案外人申請再審的前提是其對 執(zhí)行標(biāo)的的異議被執(zhí)行法院駁回 申請再審的時間為判決 裁定 調(diào)解書發(fā)生法律效力后六 個月內(nèi) 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 2007 年修訂 審判監(jiān) 督程序若干問題的解釋 第 5 條 案外人對原判決 裁定 調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張 權(quán)利 且無法提起新的訴訟解決爭議的 可以在判決 裁定 調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年 內(nèi) 或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個月內(nèi) 向作出原判決 裁定 調(diào)解書的人 民法院的上一級人民法院申請再審 在執(zhí)行過程中 案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的 按 照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定處理 申請再審的管轄法院 當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律 效力的判決 裁定 認為有錯誤的 可以向上一級人民法院申請再審 當(dāng)事人一方人數(shù)眾多 或者當(dāng)事人雙方為公民的案件 也可以向原審人民法院申請再審 根據(jù) 最高人民法院關(guān) 于適用 中華人民共和國民事訴訟法 審判監(jiān)督程序若干問題的解釋 第 42 條規(guī)定 因 案外人申請人民法院裁定再審的 人民法院經(jīng)審理認為案外人應(yīng)為必要的共同訴訟當(dāng)事人 在按第一審程序再審時 應(yīng)追加其為當(dāng)事人 作出新的判決 在按第二審程序再審時 經(jīng)調(diào) 解不能達成協(xié)議的 應(yīng)撤銷原判 發(fā)回重審 重審時應(yīng)追加案外人為當(dāng)事人 案外人不是必 要的共同訴訟當(dāng)事人的 僅審理其對原判決提出異議部分的合法性 并應(yīng)根據(jù)審理情況作出 撤銷原判決相關(guān)判項或者駁回再審請求的判決 撤銷原判決相關(guān)判項的 應(yīng)當(dāng)告知案外人以 及原審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議 4 答案 商玉良不可以同時適用上述兩種制度 或程序 根據(jù) 民事訴訟法 解釋第 303 條 第三人提起撤銷之訴后 未中止生效判決 裁定 調(diào)解書執(zhí)行的 執(zhí)行法院對第三人依照 民事訴訟法 第 227 條規(guī)定提出的執(zhí)行異議 應(yīng)予 審查 第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定 申請對原判決 裁定 調(diào)解書再審的 人民法院不予 受理 案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服 認為原判決 裁定 調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害 其合法權(quán)益的 應(yīng)當(dāng)根據(jù) 民事訴訟法 第 227 條規(guī)定申請再審 提起第三人撤銷之訴的 人民法院不予受理 考點 案外人申請再審與提起第三人撤銷之訴的關(guān)系 解析 商玉良不能同時采用上述兩種制度 或程序 維護自己的權(quán)益 他作為案外人 在申請再審與提起第三人撤銷之訴中 只能擇其一 適用解釋 對此有明確規(guī)定 1 第 301 條規(guī)定 第三人撤銷之訴案件審理期間 人民法院對生效判決 裁定 調(diào)解書裁定 再審的 受理第三人撤銷之訴的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將第三人的訴訟請求并入再審程序 但有 證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的 人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤 銷之訴案件 裁定中止再審訴訟 2 第 303 條規(guī)定 第三人提起撤銷之訴后 未中 止生效判決 裁定 調(diào)解書執(zhí)行的 執(zhí)行法院對第三人依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定 提出的執(zhí)行異議 應(yīng)予審查 第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定 申請對原判決 裁定 調(diào)解書 再審的 人民法院不予受理 案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服 認為原判決 裁 定 調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的 應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定申請再 審 提起第三人撤銷之訴的 人民法院不予受理 五 本題五 本題 18 分 分 案情 鴻捷有限公司成立于 2008 年 3 月 從事生物醫(yī)藥研發(fā) 公司注冊資本為 5000 萬 元 股東為甲 乙 丙 丁 持股比例分別為 37 30 19 14 甲為董事長 乙為總 經(jīng)理 公司成立后 經(jīng)營狀況一直不錯 2013 年 8 月初 為進一步拓展市場 加強經(jīng)營管理 公司擬引進戰(zhàn)略投資者騏黃公司 并通過股東大會形成如下決議 簡稱 1 號股東會決議 第一 公司增資 1000 萬元 第 二 其中 860 萬元 由騏黃公司認購 第三 余下的 140 萬元 由丁認購 從而使丁在公司 增資后的持股比例仍保持不變 而其他各股東均放棄對新股的優(yōu)先認繳權(quán) 第四 繳納新股 出資的最后期限 為 2013 年 8 月 31 日 各股東均在決議文件上簽字 之后 丁因無充足資金 無法在規(guī)定期限內(nèi)完成所認繳出資的繳納 騏黃公司雖然與鴻 捷公司簽訂了新股出資認繳協(xié)議 但之后就鴻捷公司的經(jīng)營理念問題 與甲 乙 丙等人發(fā) 生分歧 也一直未實際繳納出資 因此 公司增資計劃的實施 一直沒有進展 但這對公司 經(jīng)營并未造成很大影響 至 2013 年底 公司賬上已累積 4000 萬元的未分配利潤 2014 年初 丁自他人處獲得一筆資金 遂要求繼續(xù)實施公司的增資計劃 并自行將 140 萬元打入公司賬戶 同時還主張對騏黃公司未實際繳資的 860 萬元新股的優(yōu)先認購權(quán) 但這 一主張遭到其他股東的一致反對 鑒于丁繼續(xù)實施增資的強烈要求 并考慮到難以成功引進外部戰(zhàn)略投資者 公司在 2014 年 1 月 8 日再次召開股東大會 討論如下議案 第一 公司仍增資 1000 萬元 第二 不再 引進外部戰(zhàn)略投資人 由公司各股東按照原有持股比例認繳新股 第三 各股東新增出資的 繳納期限為 20 年 第四 丁已轉(zhuǎn)入公司賬戶的 140 萬元資金 由公司退還給丁 就此議案 所形成的股東會決議 簡稱 2 號股東會決議 甲 乙 丙均同意并簽字 丁雖簽 字 但就第二 第三與第四項內(nèi)容 均注明反對意見 之后在甲 乙的主導(dǎo)下 鴻捷公司經(jīng)股東大會修訂了公司章程 股東名冊等 并于 2014 年 1 月 20 日辦理完畢相應(yīng)的公司注冊資本的工商變更登記 2014 年底 受經(jīng)濟下行形勢影響 加之新產(chǎn)品研發(fā)失敗 鴻捷公司經(jīng)營陷入困境 至 2015 年 5 月 公司已拖欠嵩悠公司設(shè)備款債務(wù) 1000 萬元 公司賬戶中的資金已不足以償 付 問題 1 1 號股東會決議 的法律效力如何 為什么 2 就騏黃公司未實際繳納出資的行為 鴻捷公司可否向其主張違約責(zé)任 為什么 3 丁可否主張 860 萬元新股的優(yōu)先認購權(quán) 為什么 4 2 號股東會決議 的法律效力如何 其與 1 號股東會決議 的關(guān)系如何 為什么 5 鴻捷公司增加注冊資本的程序中 何時產(chǎn)生注冊資本增加的法律效力 為什么 6 就鴻捷公司不能清償?shù)?1000 萬元設(shè)備款債務(wù) 嵩悠公司能否向其各個股東主張補充賠 償責(zé)任 為什么 1 答案 1 號股東會決議 為合法有效的股東會決議 內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律 行政 法規(guī) 程序上符合股東會決議的程序 考點 股東會決議的效力 解析 根據(jù) 公司法 第 37 條規(guī)定 股東會有權(quán)決定公司增加或減少注冊資本 第 43 條規(guī)定 股東會的議事方式和表決程序 除本法有規(guī)定的外 由公司章程規(guī)定 股東會會 議作出修改公司章程 增加或者減少注冊資本的決議 以及公司合并 分立 解散或者變更 公司形式的決議 必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過 可見 1 號股東會決議 不論在內(nèi)容上還是在程序上均是合法有效的 2 答案 首先應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協(xié)議 自本案所交代 的案情來看 屬于合法有效的協(xié)議或合同 這是討論違約責(zé)任的前提 其次 依 合同法 第 107 條 違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行 采取補救措施與賠償損失三種 但在本案中 如果強制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強制其履行繳納出資的義務(wù) 則在結(jié)果上會導(dǎo)致強制 騏黃公司加入公司組織 從而有違參與或加入公司組織之自由原則 故而鴻捷公司不能主張 繼續(xù)履行的違約責(zé)任 至于能否主張騏黃公司的賠償損失責(zé)任 則視騏黃公司主觀上是否存 在過錯 而這在本案中 騏黃公司并不存在明顯的過錯 因此鴻捷公司也很難主張該請求 權(quán) 考點 股東出資瑕疵責(zé)任 解析 需要區(qū)別發(fā)起人股東的出資義務(wù)和設(shè)立后增資股東的出資責(zé)任 發(fā)起人股東在 公司設(shè)立過程中適用合伙關(guān)系 彼此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任和違約責(zé)任 公司設(shè)立后 認繳增資而 加入公司的股東 其出資義務(wù)是針對公司而不是其他股東 其未按期履行出資義務(wù)時 是否 向公司承擔(dān)違約責(zé)任 要進行個案分析 本案中 增資協(xié)議合法有效 對于其為按期繳納出 資款 一方面 公司可根據(jù)公司章程 股東會決議等對其利潤分配權(quán) 新股認購權(quán)等進行限 制 另一方面 經(jīng)公司催告繳納 若合理期限內(nèi)仍不繳納 則有權(quán)以股東會決議解除其股東 資格 對于其違約責(zé)任問題 依據(jù) 合同法 107 條 強制性要求其繼續(xù)履行合同 違背公 司法的自由原則 故而不能主張繼續(xù)履行合同的違約責(zé)任 同時 其未按期繳納出資 公司 經(jīng)營正常也未造成損失 因此也很難主張損害責(zé)任請求權(quán) 3 答案 不可以 丁主張新股優(yōu)先認購權(quán)的依據(jù) 為 公司法 第 34 條 即 公司新 增資本時 股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資 不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先 認購權(quán) 主要針對的 是增資之股東大會決議就新股分配未另行規(guī)定的情形 而且行使優(yōu)先 認購權(quán)還須遵守另一個限制 即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例 主張對新增資本 的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認購權(quán) 該增資計劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位 也未妨害 其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重 因此就余下的 860 萬元的新股 丁無任何主張優(yōu)先認購權(quán) 的依據(jù) 考點 新股認購權(quán) 解析 題中該 860 萬元新股是騏黃公司認購的 雖然其未在規(guī)定的期限內(nèi)繳納 但公 司以股東會決議解除其股東資格以前 騏黃公司仍享有該 860 萬元的股份 丁無權(quán)主張優(yōu)先 認股權(quán) 即使公司股東會解除了騏黃公司的股東資格 且股東會決議沒有特別約定時 丁也 只能按照其股份比例主張優(yōu)先認股權(quán) 4 答案 2 號股東會決議 是合法有效的決議 內(nèi)容不違法 也未損害異議股東丁 的合法利益 程序上 丁的持股比例僅為 14 達不到否決增資決議的三分之一的比例要 求 這兩個決議均在解決與實施公司增資 1000 萬元的計劃 由于 1 號股東會決議 難以繼 續(xù)實施 因此 2 號股東會決議 是對 1 號股東會決議 的替代或者廢除 后者隨之失 效 考點 股東會決議的效力 解析 騏黃公司違約 股東會有權(quán)通過一項新的決議來解決 1 號股東會決議 難以 繼續(xù)實施的問題 該 2 號決議內(nèi)容不違反法律 行政法規(guī)的規(guī)定 程序上符合三分之二的多 數(shù)表決機制 合法有效 5 答案 只有在公司登記機關(guān)辦理完畢新的注冊資本的變更登記后 才能產(chǎn)生新的注 冊資本亦即新增注冊資本的法律效力 公司的注冊資本也只有經(jīng)過工商登記 才能產(chǎn)生注冊 資本的法定效力 進而在公司通過修改章程而增加注冊資本時 也同樣只有在登記完畢后 才能產(chǎn)生注冊資本增加的法定效力 考點 公司注冊資本變更登記 解析 根據(jù) 公司法 第 26 條第 1 款規(guī)定 有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記 機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額 該法第 179 條第 2 款規(guī)定 公司增加或者減少注冊資 本 應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記 因此 只有依法在公司登記機關(guān)辦理注冊變更 登記后 才能產(chǎn)生注冊資本變更的法律效力 6 答案 為保護公司債權(quán)人的合法利益 可準(zhǔn)用 公司法司法解釋 三 第 13 條第 2 款的規(guī)定 認可公司債權(quán)人的這項請求權(quán) 即在公司財產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時 各股東所 認繳的尚未到期的出資義務(wù) 應(yīng)按照提前到期的方法來處理 進而對公司債權(quán)人承擔(dān)補充賠 償責(zé)任 考點 股東出資義務(wù) 解析 認繳制下股東出資義務(wù)加速到期 理論和實踐中有爭議 準(zhǔn)用 公司法司法解 釋 三 的規(guī)定 六 本題六 本題 20 分 分 案情 某公司系轉(zhuǎn)制成立的有限責(zé)任公司 股東 15 人 全體股東通過的公司章程規(guī) 定 董事長為法定代表人 對董事長產(chǎn)生及變更辦法 章程未作規(guī)定 股東會議選舉甲 乙 丙 丁四人擔(dān)任公司董事并組成董事會 董事會選舉甲為董事長 后乙 丙 丁三人組織召開臨時股東會議 會議通過罷免甲董事長職務(wù)并解除其董事 選舉乙為董事長的決議 乙向區(qū)工商分局遞交法定代表人變更登記申請 經(jīng)多次補正后該局 受理其申請 其后 該局以乙遞交的申請 缺少修改后明確董事長變更辦法的公司章程和公司法定代 表人簽署的變更登記申請書等材料 不符合法律 法規(guī)規(guī)定為由 作出登記駁回通知書 乙 丙 丁三人向市工商局提出復(fù)議申請 市工商局經(jīng)復(fù)議后認定三人提出的變更登記 申請不符合受理條件 分局作出的登記駁回通知錯誤 決定予以撤銷 三人遂向法院起訴 并向法院提交了公司的章程 經(jīng)過公證的臨時股東會決議 問題 1 請分析公司的設(shè)立登記和變更登記的法律性質(zhì) 2 如市工商局維持了區(qū)工商分局的行政行為 請確定本案中的原告和被告 并說明理 由 3 如何確定本案的審理和裁判對象 如市工商局在行政復(fù)議中維持區(qū)工商分局的行為 有何不同 4 法院接到起訴狀決定是否立案時通常面臨哪些情況 如何處理 5 行政訴訟法 對一審法院宣判有何要求 1 答案 行政機關(guān)根據(jù)公民 法人或者其他組織的申請 經(jīng)依法審查 準(zhǔn)予其從事特 定活動的行為 企業(yè)或者其他