非上市公司股權激勵過程中的的法律風險分析.doc

.非上市公司股權激勵過程中的法律風險 一、股權激勵概述股權激勵是指公司以本公司股權（或股票）為標的，對公司的高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。股權激勵是以經營者或員工獲得公司股權的形式給予企業(yè)經營者或員工一定的經濟權利，使他們能夠分享企業(yè)發(fā)發(fā)展的成果并承擔經營風險，從而勤勉盡責地為公司的長期發(fā)展服務的一種激勵方法。本質上是對員工人力資本價值及人力資本剩余價值索取權的承認?？毓晒蓶|或者公司的實際控制人實行股權激勵的目的主要是：一是激勵和留住企業(yè)需要的核心專業(yè)技術人才；二是持續(xù)激勵企業(yè)高管團隊為股東創(chuàng)造更高業(yè)績。很顯然，控股股東或者公司的實際控制人實行股權激勵的根本目的是激勵企業(yè)經營者或員工為公司創(chuàng)造更多的利益，進而使實現自己的股權價值的增長。因此，律師在設計股權激勵方案時除了要圍繞著“留人”和“激勵”兩個目的，更多的還需考慮控股股東或實際控制人利益。二、我國現有的法律法規(guī)規(guī)定通過梳理法律法規(guī)發(fā)現，從中央到地方，從國家層面到政府部門層面都頒布了大量的法律法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)制股權激勵的行為。股權的轉讓是證監(jiān)會等證券監(jiān)督管理機構監(jiān)管的重點。如國家法律層面的公司法及證券法等；如證監(jiān)會上市公司股權激勵管理辦法（試行）股權激勵有關事項備忘錄1號股權激勵有關事項備忘錄2號股權激勵有關事項備忘錄3號，國資委、財政部國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法，財政部、科技部關于國有高新技術企業(yè)開展股權激勵試點工作指導意見的通知等部門規(guī)章；在地方政府，上海、北京、廣東等發(fā)達省份也發(fā)布了與股權激勵相關的地方性法規(guī)。通過分析上述法律法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法規(guī)（以下統稱“法律法規(guī)”）發(fā)現，上述規(guī)定允許上市公司以限制性股票、股票期權及法律、行政法規(guī)允許的其他方式實行股權激勵計劃。且大部分的內容規(guī)制的對象是國有企業(yè)和上市公司，國家是國有企業(yè)的股東，股權激勵涉及股權的轉讓，而國有企業(yè)的股權轉讓涉及到國有資產的監(jiān)管，故國有企業(yè)的股權激勵必然是法律法規(guī)規(guī)制的重點；另外，上市公司因其公開性及資合性的性質，股權的轉讓涉及到廣大股東的利益，涉及的股東人數眾多，故上市公司的股權激勵成為法律法規(guī)監(jiān)管的重點也是情理之中。從上述的分析中可知，現行的法律法規(guī)主要規(guī)制的重點在國有企業(yè)及上市公司，而對有限責任公司及未上市的股份有限公司（以下統稱“非上市公司”）的股權激勵鮮有專門的法律法規(guī)予以規(guī)制。以我國目前的企業(yè)構成來看，非上市公司公司的在數量上占絕對的多數，而且這兩種類型的公司對通過股權激勵來留住人才、激勵員工的積極性的需求也更加迫切。在實際操作中，非上市公司的股權激勵往往借鑒上市公司的股權激勵模式來操作。但是非上市公司畢竟在股權的構成及公司的性質等方面與上市公司有其獨特的特殊性。因此，非上市公司在股權激勵時應采用與其公司實際情況相符合的股權激勵方式。在規(guī)制非上市公司股權激勵的法律法規(guī)缺位的情形下，一方面使非上市公司的股權激勵沒有像上市公司股權激勵那么多的條條框框的束縛，可采用靈活多樣的股權激勵方式；而另一方面也致非上市公司的股權激勵無法可依，使非上市公司采用的股權激勵方式面臨沒有相關法律規(guī)定而違法的情形，更嚴重的是有的工商部門可能以沒有相關的法律法規(guī)規(guī)定為由拒絕辦理非上市公司的股權變更登記等相關事宜。三、非上市公司股權激勵的法律風險非上市公司在股權激勵的整個過程中，一般涉及到定人、定時 、定量、定價、定股份來源及定資金來源六個方面。而在這六個方面的每一個方面若沒有專業(yè)的律師把關，都可能為股權激勵埋下法律風險。（一）非上市公司股權激勵“定人”的法律風險 股權激勵“定人”是定股權激勵的對象，也即由那些人享受股權激勵。從實踐來看，股權激勵的對象大致有三類：企業(yè)高管（經營者）、核心技術人員、一般員工。在一般人看來，股權激勵的對象由公司決定，是公司的內部的公司治理，公司有高度的自治權，不存在法律上的風險。實際上，非上市公司在決定股權激勵的對象上也存在一定的法律風險。第一，公司法第二十四條規(guī)定，有限責任公司由五十個以下股東出資設立。受此限制，有限責任公司在實施股權激勵后，公司的股東人數不得超過五十人。雖然有律師認為，二十四條規(guī)定的時間為公司設立時的人數不得超過五十人，而存續(xù)之中的股權激勵人數使股東人數超過五十人的不受本條限制，但這只是一家之說。由于各地工商部門等執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中對法律的理解不同，若有限公司在股權激勵后使得股東人數超過五十人，并不排除在工商局變更股東名冊時被工商局以超過法律規(guī)定的人數而拒絕變更登記的可能，使股權轉讓無法登記而無法對抗第三人，降低激勵對象參與股權激勵的積極性。第二，對未上市的股份有限公司來說，雖然公司法只規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人的上限，對股東的人數并未設置上限。但并不意味著股份有限公司的股權激勵在人數上就可以任意而為，若股份有限公司在股權激勵后有上市的計劃，那么未上市股份有限公司股權激勵的人數過多，在上市之時股權糾紛的可能性就增大，從而使上市計劃受到阻礙。綜上所述，非上市公司的股權激勵計劃在“定人”方面要考慮股權激勵對象的范圍，并考慮當地的執(zhí)法環(huán)境。為了使股權激勵計劃得以順利的進行，非上市的股權激勵對象應主要側重于高管及核心的技術人員（骨干人員）。如漢鼎技術、佳豪船舶、神州太岳等上市公司在上市之前股權激勵的對象主要集中于高級管理人員及核心人員。（二）非上市公司股權激勵“定時”的法律風險 非上市公司股權激勵“定時”，是指確定股權的授權日、有限期、等待期、可行權日及禁售期等與被授予股權的時間及期限?！岸〞r”在股權激勵中起著重要的作用。有限期、可行權日及禁售期等往往是股權激勵方案設計的核心內容?？尚袡嗳占敖燮诘拈L短等決定了股權激勵的期限或股東的受限的股權轉化為實際利益的時間。若可行權日或禁售期過長，雖然能約束激勵對象長期的為公司服務，但是時間過長會打擊激勵對象的積極性，從而使股權激勵計劃的效果大打折扣。 從法律的角度來說，股權激勵時間的長短，往往也蘊藏著一定的法律風險。從中國證監(jiān)會目前對擬上市企業(yè)的上市前股權激勵的基本態(tài)度來看，證監(jiān)會出于基于對公司股權穩(wěn)定性的考慮，在審查擬上市公司的條件時，重點審查發(fā)行人的股權是否清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份是否存在重大權屬糾紛，要求上市前確定的股權激勵計劃必須執(zhí)行完畢才能上市，或者終止該計劃后再上市。因此，如果對近期或在未來一段時間有上市計劃的公司來說，過長的股權激勵計劃可能使公司上市面臨審批風險，成為上市障礙。（三）非上市公司股權激勵“定量”的法律風險 非上市公司股權激勵“定量”是指控制股權激勵的股份數量。授予激勵對象多少數量的股份，在很大程度上影響公司的股權結構。股權激勵實際上是非上市公司的原股東讓渡一部分股權給激勵對象，這往往會影響到原股東對公司的控制權，若授予激勵對象較多的股份，原股東通過股權對公司的控制力會減小。因此，原股東在批準股權激勵方案時，不僅要考慮到授予激勵對象的股份是否能達到充分調動激勵對象積極性的目的，更多的考慮授予股份的數量是否會影響其對公司的控制。特別是在以人合為主的有限責任公司或家族企業(yè)中，高管等“外人”持有股份的數量是否能影響原股東對公司的控制，是原股東考慮的重要因素，往往會影響到股權激勵方案是否能得到原股東的批準。從法律的角度來看，股權激勵計劃除了對公司的治理結構有一定的影響外，相關的法律法規(guī)對員工股份持有的數量也有一定的限制限制。公司法第一百四十二條規(guī)定，公司可以收購本公司股份將股份獎勵給本公司職工。在股權激勵方案中，若公司采用回購股份的方式，并將收購的股份作為股權激勵的股份轉讓給激勵對象，來解決股份的來源問題。那么獎勵股份的數量還要受到第三款百分之五限額規(guī)定的束縛。另外，證監(jiān)會上市公司股權激勵管理辦法（試行）第十二條規(guī)定，上市公司全部有效的股權激勵計劃所涉及的標的股票總數累計不得超過公司股本總額的10%。因此，若非上市公司在短期內或者未來有上市計劃，那么股權激勵方案的設計要從長遠的角度來設計。以免在未上市之前的股權激勵計劃，影響到上市后的股權激勵計劃。因此，非上市公司在選擇股權激勵的數量時 ，應充分考慮到股權激勵計劃對公司治理結構的影響、并在法律法規(guī)的規(guī)定的范圍之內選擇合適的股權激勵方案。（四）非上市公司股權激勵“定價”的法律風險非上市公司股權激勵的股份來源主要是原股東的轉讓及公司增資兩個途徑。由于非上市公司的股份缺乏公開的交易市場，特別是有限公司股份的交易受到其他股東的限制，因而股份的轉讓價格并未有一個公允的參考價格，在實踐中股份的價格一般是由原股東來確定，或者是通過相關評估機構的評估來確定。在實踐中，部分公司通過增資來解決股份的來源問題。對于增資時以什么樣的價格認購股份在法律上及實踐中，有限責任公司及股份有限公司有不同的做法。我國法律法規(guī)對公司增資時任何單位或個人所認購的股權是否應以相同的價格來認購并沒有規(guī)定，因此，有限責任公司在通過增資的方式來解決股權激勵的股份來源問題時，可以針對不同的激勵對象規(guī)定不同的認購價格。在實踐中，大量的未上市股份公司通過激勵對象增資的方式來達到股權激勵的目的。實踐中，未上市股份公司采取的這種增資的股權激勵模式并非僅僅針對股權的激勵對象，往往是通過投資機構出資及股權激勵對象出資的方式解決股權激勵的股份問題。而且，機構的出資價格與自然人股權激勵對象的出資價格上并不是同樣的價格。如瑞和裝飾在2009年上市前的一次股權激勵中同意大股東瑞展實業(yè)將所持有的瑞和有限20%股權以2400萬元轉讓給鄧本軍等47位公司管理層及員工，將所持有10%股權以2000萬元轉讓給機構投資者嘉裕房地產。瑞和裝飾在招股書中公開認可高管低價入股為股權激勵，且在同一時點上的轉讓給員工與投資機構的價格不一致。瑞和裝飾的這一次“同次不同價”的增資模式也得到了證監(jiān)會的承認。另外，如佳豪船舶在2007年未上市前的一次通過增資的股權激勵方式中，在同一時點（同次決議，同次增資）既引入高管又引入機構投資，且價格差異較大，而且本次增資已辦理了工商變更登記，獲得了工商管理部門的認可。雖然在增資的股權激勵的“同次不同價”在實踐中得到了部分地方工商部門或證監(jiān)會的認可，但是根據公司法第一百二十七條條的規(guī)定，股份有限公司同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價格應當相同；任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。因此，若未上市股份公司在股權激勵過程中想要采用“同次不同價”的增資方式可能違反公司法第一百二十七條的規(guī)定，存在一定的法律風險，前述佳豪船舶及瑞和裝飾的成功案例未必能適用于各個地方，需結合當地的執(zhí)法環(huán)境，做出考量。（五）非上市公司股權激勵“定股份來源”的法律風險非上市公司首次實施股權激勵的股份通常來自大股東轉讓或贈與，或者增資擴股。如前所述，出讓股份的比例，會影響未來公司的治理結構及公司的控制關系。在設計股份激勵方案時須根據公司法的相關規(guī)定，對出讓股份的比例進行限制，在原股東不喪失對公司控制權的前提下，達到股份激勵的效果。 漢鼎技術的股權激勵方案是股權轉讓的典型案例。未上市前，漢鼎技術的大股東鼎漢電氣將其持有的1770萬元股權，以1元/股的轉讓價格分別轉讓給顧慶偉、楊高運高級管理人員等核心人員作為股權激勵。此外，漢威電子是另一個轉讓股權激勵的典型案例，在上市前，漢威電子的主要股東也于2007年12月2日以1元/股的轉讓價格分別向鐘克創(chuàng)、劉瑞玲等35名自然人轉讓部分股權，受讓人中多數為公司的管理人員、核心技術人員和業(yè)務骨干。而瑞和裝飾、佳豪船舶、北陸藥業(yè)、安科生物及神州太岳等是未上市前通過增資來股權激勵的典型代表。瑞和裝飾、佳豪船舶、神州太岳三家通過向投資機構及本公司激勵對象非同一價格的增資方式達到股權激勵的效果，雖然除了瑞和裝飾公開承認增資是股權激勵以外，佳豪船舶及神州太岳雖未承認，卻實際上達到了股權激勵的效果。另外，探路者在2008年4月15日未上市前股權激勵方案的股權則是增資及股權轉讓兼而有之。通過大股東盛發(fā)強將所持2.1359%的股權轉讓給公司高管之一的石信。同時，公司還通過了增資擴股的議案，同意馮鐵林等12名新股東及石信等3位原股東以貨幣方式向公司增資1405萬元。通過結合兩種方式，達到了保持公司高管隊伍的穩(wěn)定，激勵骨干員工的工作積極性的股權激勵效果。（六）非上市公司股權激勵“定資金來源”的法律風險非上市公司股權激勵的股權來源，除了股權的贈與以外，股權轉讓及增資擴股的方式都會需要激勵對象支付一定的金錢來換取股權。 在實踐中主要的做法是被激勵者直接出資、被激勵者工資/獎金/分紅抵扣、以及企業(yè)資助等方式來解決被激勵對象的資金問題。從法律的角度來說，上述幾種方式中，被激勵對象的工資/獎金/分紅抵扣、以及企業(yè)資助等方式都存在一定的法律風險。有的公司在股權設計方案中為解決被激勵對象認購股份的資金問題，往往在勞動合同中約定每年扣取一定的工資或獎金數額用于股權激勵認購股份的資金?？廴」べY或獎金作為股權激勵資金的做法能否法院的司法實踐中得到法院的承認，各地的做法不同。在朱奇與渣打銀行案中（案號：(2001)滬一中經終字第1807號），被告渣打銀行通過從原告朱奇工資中每月扣除一定的金額進行儲蓄，儲蓄期滿后，儲蓄的資金由原告自愿選擇購買公司的股份。原告購買股份后，由于勞動合同到期而儲蓄期未滿，被告不予給付原告的股份權益。在一審與二審中，法院認為原告主張的是一種新型的股份期權權益，這種期權權益建立在勞動關系和儲蓄關系上。從判決書中可以看出，一審與二審法院均承認了在員工工資中扣除部分工資作為購買股權激勵股份的資金的做法。然而在焦強與亞洲財訊（北京）網絡技術有限公司其他股東權糾紛案中（案號：（2008）西民初字第03277號）否認了扣除工資或獎金作為股權激勵資金的做法。在本案中，原告與被告簽訂了中高層管理人員聘用合同，約定：原告受聘擔任中國金融網資本板塊主編職務，年薪15萬元，其中14.4萬元按月支付現金，剩余6000元用于分期購買被告的0.1%股權，但原告支付的全部股權款以1.8萬元為限。聘用合同生效之后，被告須在六個月內辦理相關的工商登記變更，每延期一天，須向原告支付遲延違約金1000元。后原告發(fā)現在購買公司股權后，被告并未在工商局做相應的變更登記，遂起訴至法院要求被告辦理股權登記并支付違約金。法院在判決書中認為：根據中華人民共和國勞動法的規(guī)定，工資應當以貨幣形式按月支付。工資支付必須遵循現金支付的原則，該原則為法律的強制性規(guī)定，不允許當事人以協議的方式予以變更。原告與被告簽訂的聘用合同中關于“工作報酬”、“股權激勵及股權回購”等內容的約定，系被告以原告購買被告股權的形式代替貨