刑法訴訟國際商事代理制度研究.doc

刑法訴訟國際商事代理制度研究 薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒國際商事代理制度研究趙秀文中國人民大學法學院教授內(nèi)容提要:本文從比較法的角度，對大陸法和普通法上代理制度的基本理論與實踐作了比較研究。 分析了我國關(guān)于代理制度的立法和外貿(mào)代理的現(xiàn)狀，指出應在代理制度整體論的基礎(chǔ)上，建立起適合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的代理制度，并通過不斷地完善社會主義法制，給國內(nèi)更多的企業(yè)，特別是大中型企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。 代理是各國民商法上的重要制度之一。 在國際商事交易中，代理制度被廣泛地應用于國際貨物買賣、運輸、保險、支付、證券交易等領(lǐng)域，它對于促進國際商事交往和繁榮各國經(jīng)濟，發(fā)揮著重要的作用。 本文試從比較法的角度，對大陸法和普通法上的代理制度作研究，進而對我國涉外商事代理的立法與實踐的現(xiàn)狀及其改進，提出本人的看法。 一、大陸法上的代理制度在羅馬法上，代理這個概念出現(xiàn)在查士丁尼(Justinian)時期1。 但由于羅馬經(jīng)濟多以家族為單位，家庭成員獲得的財產(chǎn)自動歸家長所有，因此在這一時期，代理制度的發(fā)展非常緩慢。 在中世紀，由于商業(yè)發(fā)展的迫切需要，出現(xiàn)了有關(guān)代理的理論。 荷蘭著名政治家、法學家格老(Grotius Hugo，15831645)在其戰(zhàn)爭與和平法中，提出了關(guān)于“代理人的權(quán)利直接他的委托人，其行為基于委托人的授權(quán)”的理論2。 大陸法上的代理制度建立在把委任(mandate)與授權(quán)(authority)嚴格區(qū)別開來的礎(chǔ)上。 委任是本人(又稱委托人)與代理人之間的契約，調(diào)整本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。 授權(quán)則指代理人代表本人與第三人簽訂合同的權(quán)力，它調(diào)整的是本人和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。 本人對代理人在其授權(quán)范圍內(nèi)實施的代理行為，承擔責任。 這就是大陸法上的代理制度賴以存在的基本理論“區(qū)別論”(the theoryof separation)。 根據(jù)代理人究竟是以代表的身份還是以他個人的名義與第三人訂立合同，大陸法上的代理分為直接代理和間接代理。 如果代理人以代表的身份，即以本人的名義與第三人簽約，就是直接代理。 直接代理人通稱為商業(yè)代理人(agent mercial;Handelsvertreter)。 如果代理人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了本人的利益(for theaount ofthe principal)，則為間接代理。 間接代理人又稱行紀人(mi55iozlHaire;Kommissionn;r)。 在直接代理的情況下，代理人對第三人不承擔個人責任，此項責任由本人承擔。 但在間接代理的情況下，由于代理人是以自己的名義同第三人簽訂合同的;盡管該合同的簽訂完全是為了本人的利益，代理人對此也應承擔個人責任，而本人并不承擔責任，除非代理人把該合同項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給本人。 在國際商業(yè)實踐中，直接代理人往往是小本經(jīng)營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務(wù)于一個或一個以上的本人，代理往往是他們唯一的職業(yè)3。 直接代理人通過他們的勞動，為本人逐步積累起具有相當價值的財富商業(yè)信譽。 許多國家的經(jīng)驗表明。 個人一旦有了商業(yè)信譽，注注就會終止代理關(guān)系，從而借助于代理人已經(jīng)建立起來的信譽自己經(jīng)營，以節(jié)省向代理入支付的傭金這項開支。 為了保護直接代理人的合法權(quán)益，許多歐洲大陸國家的法律都規(guī)定了對直接代理人的專門保護。 例如，根據(jù)法國l957年修訂的勞動法典的規(guī)定4，如果本人與直接代理人5之間的合同規(guī)定期限，則本人在終止合同前必須提前向代理人發(fā)出通知，此項期限第一年為一個月，第二年為二個月，第三年為三個月，依次類推。 如果代理人被派駐在法國境外工作，上述期限還應延長，加上代理人返回法國通常所需要的必要時間。 德國法規(guī)定，三年內(nèi)終止的代理合同應提前6周通知，三年以后終止的合同應提前3個月通知6。 大陸法上對直接代理人保護的另一措施是代理人對于他在為本人工作期間建立起來的良好的商業(yè)信譽，有權(quán)向本人提出公平的補償。 因為本人可繼續(xù)利用該信譽并從中獲利。 其中法國、德國、瑞士、意大利和奧地利的法律，都承認對商業(yè)信譽提出的損害賠償請求權(quán)7。 這一請求僅是代理人的法定權(quán)利，當事人不得通過合同中的約定予以排除。 對于間接代理人，一般不存在上述保護性法規(guī)。 在商業(yè)實踐上，間接代理人一般資雄厚，他們不同于直接代理人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。 間接代理人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業(yè)務(wù)外還經(jīng)營其它業(yè)務(wù)8。 間接代理入與本人訂立代理合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前通知及通知期限等，作出約定。 二、普通法上的代理制度普通法上的代理制度中沒有直接代理與間接代理的劃分，并且較早確立了本人與第三人有直接合同關(guān)系的原則。 這一原則體現(xiàn)在1389年倫敦市政廳審理的柯斯特思訴福特恩(Costace v.Forteneye)的案件中。 9在該案中，原告柯斯特思曾是倫敦商人福特恩(被告)的學徒，在此期間，福氏令柯氏到英格蘭的桑德維奇(地名)從一法國商入那里采購了10噸酒，但未支付貨款。 法國商人起訴到法院，得到了令柯氏付款的判決。 由于柯氏無償還這批貨款的能力，于是被投入監(jiān)獄。 柯氏不服、在倫敦市政廳對其老板福特恩提起訴訟，訴稱是福氏派他到桑德維奇買酒，并同意了這批交易。 倫敦市長和市政廳的官員們審理此案后認定，根據(jù)商人習慣法和本市的慣例，既然原告買酒是供被告使用，并且完全是為了被告的利益，因而被告必須向法國的貨主支付這批貨物的貨款，并宣布原告無罪釋放。 1689至17lO年，霍爾特(Holt)法官在擔任王座法庭首席大法官期間，把代理制度發(fā)展為普通法上的一個分支10。 普通法上的代理制度建立在“等同論”(the theoryof identity)的基礎(chǔ)上。 這一理論可表述為“通過他人為的行為視為自己親自為的行為”(qui facit per alterumfacitperse)11.普通法上關(guān)于代理制度的“等同論”，打破了大陸法上把委任與授權(quán)嚴格區(qū)別開來的“區(qū)別論”，從整體上發(fā)展了代理的完整的概念。 普通法所關(guān)心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約這一表面上的形式。 它所涉及的是商業(yè)交易的實質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔代理人與第三人簽訂的合同的責任。 在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。 根據(jù)代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，普通法上的本人可以分為以下三種情況1.公開姓名的本人(named principal)，又稱顯名代理，即代理人在交易中既公開本的存在，也公開本人的姓名，在合同表述上、注明代表簽訂本合同。 2.不公開姓名的本人(unnamed Principal)，又稱隱名代理，即代理人在交易中公開本人的存在.但不公開本人的姓名，如在合同中注明“代理本人”的字樣。 3。 不公開身份的本人(undisclosed principal)，又稱不公開本人身份的代理，即代理人在交易中不公開本人的存在，以自己的名義對外簽約。 作為合同當事人一方。 以上前兩種情況類似于大陸法上的直接代理，第三神情況則與間接代理相似。 應該指出，第三種情況下的本人(未公開身份的本人)的法律地位與前兩種情況下的本人有很大的不同。 未公開身份的本人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的商業(yè)關(guān)系建立在兩個連續(xù)性的合同基礎(chǔ)上，即第三人與代理人之間的合同和代理人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管代理人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了本人的利益。 按照英美法，不公開身份的本人一般也可以直接介入代理人與第三人的合同，向第三人提出請求權(quán)，如有必要，還可直接向第三人起訴12。 假如不公開身份的本人行使了介入權(quán)(right ofintervention)，就應向第三人承擔責任。 另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了本人的存在，他對根據(jù)其與代理人簽訂的合同享有的請求權(quán)，即可向代理人提出，也可以向本人提出，在代理人與本人之間作出選擇13。 第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權(quán)。 三、關(guān)于完善我國涉外商事代理制度的幾點思考 (一)我國代理制度的現(xiàn)狀我國的代理制度，主要規(guī)定在l986年民法通則中。 該法第63條規(guī)定，“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。 代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。 被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。 如前所述，代理涉及三方面的法律關(guān)系，即代理人與被代理人(本人)的關(guān)系、代理人與第三人的關(guān)系及本人與第三人的關(guān)系。 按照我國民法通則的規(guī)定，代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi)，以本人的名義為的法律行為，本人才承擔民事責任。 那么，如果代理人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，本人對此要不要承擔責任?從我國現(xiàn)行代理法中，目前還找不到充分的法律依據(jù)。 (二)我國外貿(mào)代理制度的困惑外貿(mào)代理制度是我國涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。 我國是從1984年開始實行這一制度的，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進口或出口某種商品的制度。 在實踐上，我國的外貿(mào)代理可分為以下三種情況1.國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以本人的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務(wù);2.國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務(wù);3.國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)與享有此項權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務(wù)。 在上述三種情況中，屬于民法通則規(guī)范之列的只有第一種情況，此種情況類似于大陸法上的直接代理或英美法上的顯名代理。 對于后兩種情況的法律調(diào)整，目前尚沒有充分的依據(jù)14。 在我國外貿(mào)實踐中，大量出現(xiàn)并需要我們研究探索的正是第三種情況。 按照我國現(xiàn)行法律，國內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)(以下簡稱為國內(nèi)企業(yè))沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。 國內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國外進口設(shè)備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。 作為外貿(mào)企業(yè)，盡管它所做的一切都是為了國內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進出口業(yè)務(wù)，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔合同項下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費，真正的賣方或買方是國內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實際履行者。 我國現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度，有悖于民法通則中關(guān)于民事代理的定義。 首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時，并不是以被代理人(國內(nèi)企業(yè))的名義訂立的;其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過以自己的名義與外商簽約，作為合同當事人一方，另一方面合同項下的權(quán)利與義務(wù)又要由國內(nèi)企業(yè)承擔，這樣做不符合代理制度的一般原則，并導致法律關(guān)系上的混亂。 由此產(chǎn)生的惡果是當外貿(mào)企業(yè)作為賣方對外簽約后，如果國內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約或不履約，由此對外商造成的損失，當然應由外貿(mào)企業(yè)承擔。 外貿(mào)企業(yè)僅收取少量手續(xù)費，往往不足以支付違約賠償。 同時，外貿(mào)企業(yè)對外理賠后，往往得不到相應的補償。 在某些情況下，外商明明知道是國內(nèi)企業(yè)違約，但也不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。 當外貿(mào)企業(yè)作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約、延遲履約或不履約。 直接受損失的是國內(nèi)企業(yè)，由于國內(nèi)企業(yè)不是合同的當事人，也不能直接向外商索賠，只能通過外貿(mào)企業(yè)。 如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力，國內(nèi)委托單位的損失也得不到相應的補償。 .我國現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度，實際上類似于大陸法上的間接代理和普通法上不公開本人身份的代理。 除了經(jīng)貿(mào)部在1991年發(fā)布的關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定外，我國現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)整此種關(guān)系的法律規(guī)范，這當然不利于維護國際貿(mào)易中有關(guān)當事人。 的合法權(quán)益一 (三)關(guān)于完善我國涉外商事代理制度的幾點思考1.關(guān)于我國代理制度的理論基礎(chǔ)如前所述，代理制度的核心問題，是代理權(quán)的問題。 無論是大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及到這個根本的問題。 在代理權(quán)限的范圍內(nèi)，代理人無論是以本人的名義還是以他自己的名義與第三方訂立合同，也不論他在訂立合同時是否公開本人的存在，只要代理人的行為是在其代理權(quán)限內(nèi)進行的，其后果最終都應及于本人，本人對此承擔責任。 反之，如果代理人的行為超出了他的代理權(quán)限，即使代理人是以本人的名義與第三人訂立合同的，本人對代理人超出其授權(quán)范圍所為的法律行為，也不承擔個人責任。 從這個意義上說，各國代理制度在代理權(quán)限這一本質(zhì)問題上的規(guī)定，是一致的。 我國有關(guān)民商事代理制度的立法，也應以代理權(quán)這個根本性的問題為出發(fā)點，而在此基礎(chǔ)上建立起來的代理制度，應該是統(tǒng)一的。 因此，我們不妨把這理論稱為代理制度的整體論或統(tǒng)一論15。 從上述基本理論出發(fā)，對照我國有關(guān)代理制度的現(xiàn)行立法，可見民法通則第63條所規(guī)定的是代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，而沒有涉及代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為16的后果，因而是不全面的。 2.關(guān)于建立適合社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的代理制度的問題黨的十四大確立了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的總體目標，我國重返建立在市場經(jīng)濟機制之上的關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定(GATT)，急需完善我國的代理制度。 我國民法通則僅規(guī)定了直接代理的情況，而未涉及我國外貿(mào)代理中廣泛采用的間接代理的問題。 因此，在原有法規(guī)的基礎(chǔ)上增加調(diào)整間接代理關(guān)系的法律規(guī)范，是完善我國涉外代理制度的重要內(nèi)容。 間接代理制度的設(shè)立，應當符合在我國建立社會主義市場經(jīng)濟和改革開放的總體目標。 此項制度可借鑒大陸法上關(guān)于間接代理的概念，把作為代理人的外貿(mào)企業(yè)為了國內(nèi)企業(yè)的利益而以自己的名義對外簽約并承擔合同項下權(quán)利與義務(wù)的做法，通過法律的形式固定下來，讓外貿(mào)企業(yè)成為名副其實的合同當事人一方，而不是目前實踐中只在名義上承擔對外商的義務(wù)。 另一方面，對于作為委托人的國內(nèi)企業(yè)而言，應依照與外貿(mào)企業(yè)訂立的委托合同承擔責任。 在處理國內(nèi)企業(yè)與外商之間的關(guān)系上，應以借鑒英美法上的做法為上策。 理由是第 一、英美法上的代理制度，不論采用哪一種形式，最終都確認了本人與第三人之間存在著合同關(guān)系的原則。 即便代理人在不公開本人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下。 只要這一行為屬于在其代理權(quán)限內(nèi)所為，不公開身份的本人原則上可以合法地行使其介入權(quán)，直接介入該代理人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔該合同項下的責任。 與此相適應，第三人在主張合同項下的權(quán)利時，如果發(fā)現(xiàn)了本人的存在，也可以在本人與代理人之間作出選擇。 其結(jié)果，把本人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。 這樣做有利于保護國際商事交往中當事各方的合法權(quán)益，特別是經(jīng)濟上處于不利地位的一方當事人的權(quán)益，從而實現(xiàn)在公平互利的基礎(chǔ)上進行的經(jīng)濟交往。 第二，代理制度是一個整體的概念，它涉及本人、代理人和第三人的切身利益。 代理人在其代理權(quán)限內(nèi)所為的法律行為，最終應及于本人。 在商業(yè)交往實踐中，第三人明明知道代理人的本人的存在，卻往往選擇與代理人進行交易，這是由于第三人看中的是代理人的資金和信譽。 在這種情況下，盡管本人與代理人訂立的是一個合同，代理人與第三人訂立的是另外一個合同，表面上是兩個互不相干的合同、但從實質(zhì)上看，代理人正是為了本人的利益，才與第三人訂合同的。 如果沒有本人與代理人之間的合同，就不可能有代理人與第三人之間的合同。 因此，從廣義上說，代理制度不僅包括我國民法通則第63條規(guī)定的代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為，而且也應該包括代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應及于本人。 從代理制度的整體論出發(fā)，在處理本人、代理人與第三人之間的關(guān)系上，應采用普通法上的做法為好。 3.完善社會主義法制，給國內(nèi)更多的企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)對外貿(mào)易由享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營。 是我國現(xiàn)行貿(mào)易制度的特點之一。 我國是一個發(fā)展中國家，外匯短缺在相當長的時間內(nèi)，都是一個不容忽視的問題，故在短期內(nèi)，我國對外貿(mào)易不可能完全放開經(jīng)營。 可是，既然我國已確立了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的目標，國家也已下決心把企業(yè)推向市場，企業(yè)就必須面對市場競爭的挑戰(zhàn)。 積極參與世界市場的競爭。 隨著我國在關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定締約國地位的恢復，我國市場將要向其他一百多個締約國開放，其結(jié)果，即便在我國國內(nèi)市場上，同樣也是在進行激烈的國際競爭。 如果國家還像以前那樣把國內(nèi)企業(yè)(特別是國有大中型企業(yè))捆綁得太死，這些企業(yè)就不可能與外國企業(yè)、在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)(即三資企業(yè))、甚至國內(nèi)個體和集體企業(yè)在平等的條件下進行競爭。 目前，我國正在進行著大規(guī)模的經(jīng)濟體制改革，隨著國家指令性計劃的逐步取消和指導性計劃的減少，以及國家對市場經(jīng)濟實行的宏觀調(diào)控，保證市場經(jīng)濟正常有序地運轉(zhuǎn)和企業(yè)之間進行公平競爭的任務(wù)，就主要靠各種法律和法規(guī)調(diào)整了。 這是使我國經(jīng)濟發(fā)展逐步走向法治的必由之路。 縱觀我國以往的經(jīng)濟立法，許多都帶有明顯的計劃經(jīng)濟的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應對以往的法律法規(guī)進行清理和修訂，使之適應社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。 另一方面，應當盡快制定和出臺我國的公司法、破產(chǎn)法、對外貿(mào)易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調(diào)整市場經(jīng)濟發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。 為了保障國內(nèi)外所有企業(yè)在我國境內(nèi)進行的公平競爭，賦予國內(nèi)更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經(jīng)營對外貿(mào)易的權(quán)利，是使他們能夠直接參與國內(nèi)外市場競爭的重要保證。 按照國際私法的一般原則，當事人的民事行為能力，適用該當事人的屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國的法律。 根據(jù)我國現(xiàn)行法律，我國許多大中型企業(yè)都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品如出口到其他國家或地區(qū).或者從國外進口本企業(yè)所需要的機器設(shè)備或原材料，必須委托外貿(mào)公司或企業(yè)代為簽約。 與此形成鮮明對比的是，國外許多皮包公司和個人依其本國法，都具有上述行為能力，而我們?yōu)槭裁催€要為自己人為地設(shè)置重重障礙呢?改革開放十多年來，截至1992年l0月，在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)已逾七萬家17，這些企業(yè)在批準經(jīng)營的范圍內(nèi)，都享有進出口權(quán)。 而這些外商投資項目，平均協(xié)議金額僅為l25萬美元，有的項目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項目占2/3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4%左右。 即使是全國最大的300家外商投資工業(yè)企業(yè)，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。 若根據(jù)我國大中型企業(yè)劃分的標準來衡量，外商投資企業(yè)中能算得上大中型企業(yè)的僅