婚姻分居制度的立法思考.doc

婚姻分居制度的立法思考趙 洲【摘 要】我國婚姻法對婚姻分居沒有系統(tǒng)規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，分居作為現(xiàn)代文明社會的現(xiàn)象和夫妻雙方應當享有的權利得到了廣泛而充分的體現(xiàn)。出于客觀現(xiàn)實的需要，有必要加強對婚姻分居制度立法進程，以此規(guī)范婚姻生活。法律意義上的分居，是指夫妻感情并未破裂，依照雙方協(xié)議、法院判決或婚姻登記機關的決定，在法律上不解除婚姻關系的情況下終止夫妻同居義務的法律制度。本文將結合國外分居制度的方法經(jīng)驗，提出確立分居制度的必要性，并從分居定義、作用條件、主要內(nèi)容、程序設計、分居后果等方面進行了立法構想，進一步完善我國分居制度?！娟P鍵詞】婚姻關系；分居制度；立法思考【目 錄】引言一、分居制度設立的必要性二、婚姻分居基本內(nèi)涵的立法構想三、分居的程序設計與實體處理結束語注釋和參考文獻引 言2004年9月，河北省陽原縣法院推行“試離婚”制度，使得7對夫妻6對和好。新華社刊載此消息后，引起了社會廣泛關注。重點是在我國是否設立婚姻分居制度，該如何進行分居立法。當前，公民離婚率逐年上升，已經(jīng)影響了婚姻家庭的穩(wěn)定，形成了社會不穩(wěn)定因素。為此，應當加快婚姻分居立法進程，借鑒國內(nèi)外關于分居的優(yōu)秀法律文化，著手制定我國的婚姻分居法律。本文從分居制度設立的必要性、婚姻分居基本內(nèi)涵的立法構想、分居的程序設計與實體處理等三個方面，對分居立法進行了有益的探討，以期完善我國的婚姻制度。一、分居制度設立的必要性“當夫妻確實無法共同生活時，分居成為雙方逃避不堪忍受的婚姻的唯一途徑?！?早在古羅馬時期，分居作為一項婚姻制度被確認下來，其正式確立是在中世紀的歐洲。羅馬帝國教會法極力反對離婚，但又不能回避婚姻關系破裂的事實，于是產(chǎn)生了分居制度，是禁止離婚與改變婚姻狀況的折中方式。隨著社會的發(fā)展與進步，教會管轄婚姻權逐漸淡化，婚姻自由逐漸被認可，各國大都在立法中確認了離婚制度。此時，許多國家并沒有將分居制度一概拋棄，而是取其精華去其糟粕的賦予了分居制度新的含義，將它作為婚姻家庭立法的重要組成部分。2007年，廣東省婦聯(lián)公布了“十五”時期廣東婦女發(fā)展報告。該報告“有專家建議實施別居制度，即所謂試離婚，為處在婚姻十字路口的夫妻提供第三種選擇” 2。我國的分居立法散見于婚姻法，只是作為了離婚的條件加以規(guī)定，沒有很好地發(fā)揮分居制度應有的良好的職能，應當予以立法完善。其必要在于： （一）有利于婚姻立法的系統(tǒng)完善。分居作為婚姻制度的補充，在婚姻法中零落可見，不具規(guī)模不夠系統(tǒng)。2001年4月28日對婚姻法修改后，在第四章離婚第32條第3款中規(guī)定：“有下列情形之一調(diào)解無效的，應準予離婚：（四）因感情不和分居滿2年的；”婚姻法如此規(guī)定，實際上是從法律層面上賦予當事人自行分居并具有法律效力。當事人不免要有顧慮，該怎樣分居就有了法律效力呢？我國婚姻法并沒有對分居的內(nèi)容加以明確。（二）有利于加強對夫妻分居認定的規(guī)范性和權威性。在婚姻案件審判實踐中，法官只能靠當事人的陳述來認定是否分居和分居的時限，無法用其他證據(jù)證實分居事實。全國人大代表秦希燕向2008年兩會提交議案認為，“在實踐中夫妻雙方是否分居，其他第三人根本不知道，也無法為當事人證明夫妻雙方是否已經(jīng)分居滿兩年，如果夫妻一方不同意離婚，另一方往往因為沒有證據(jù)證明夫妻雙方已經(jīng)分居滿兩年，而無法離婚”3。再說，分居標準也難以掌握，是否僅僅是以夫妻分開居住不發(fā)生關系為條件，夫妻分居的公信力如何體現(xiàn)等，這在一定程度上給司法實踐中確定分居期間的婚姻家庭關系帶來了一定困難。（三）有利于實現(xiàn)婚姻自由?；橐鲎杂稍瓌t是婚姻法的基本原則之一，公民有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定自己的婚姻問題?；橐鲎杂?，包括結婚自由和離婚自由，有同居的自由，也有分居的自由。分居必將實現(xiàn)有法可依。（四）有利于維護良好的婚姻家庭關系?；橐黾彝ナ巧鐣€(wěn)定的細胞，維護家庭關系促進夫妻關系健康發(fā)展也是構建和諧社會的需要。當前，離婚案件增多，離婚率偏高，造成了許多不穩(wěn)定因素。一是有效遏制單親的子女犯罪蔓延。重慶銅梁法院發(fā)現(xiàn)單親家庭子女犯罪案件的總量和占未成年人犯罪案件的比例均在逐年增加?！?006年以來共審理未成年人犯罪案件93件146人，單親家庭子女犯罪的案件分別占當年少年刑事案件的44%、51%和53%。”4 緊張的夫妻關系，造成子女離心傾向越來越嚴重，受到社會上不良分子勾引后，導致其走向犯罪；二是保障老人贍養(yǎng)、子女撫養(yǎng)?！耙曌优疄榘?、把撫養(yǎng)子女作為報復對方的手段等原因造成離婚父母拒絕撫養(yǎng)子女”5三是減少再婚現(xiàn)象。再婚者年齡相差大離婚率更高，家庭關系更加不穩(wěn)定?！霸倩槟挲g不宜相差太大”6，現(xiàn)實情況是相處5歲的比較少，而相差10歲較為普遍；四是從根本上消除離婚成本?！凹彝ヘ敭a(chǎn)的分割，子女撫養(yǎng)，失去共同的朋友，再婚的成本，離異后至上在財產(chǎn)上損失，造成骨肉分離,可能影響到離異者的心理健康?！?（五）有利于與國際婚姻文化理念接軌。1804年，法國的法國民法典第一次以明確的語言確立了別居制度。隨后，國際公約和許多國家在民法典或婚姻法中，均規(guī)定了別居的內(nèi)容。德國、臺灣、意大利等國都對分居有明確規(guī)定，我國的港澳臺地區(qū)也有規(guī)定，大陸尚是空白。作此規(guī)定，有利于合理調(diào)整夫妻分居關系，與世界法律理念搞好銜接。（六）設立分居制度符合我國國情。“香港2008年共有近21萬人處于離婚或分居狀態(tài)，較2007年增加近萬人?！?我國大陸也曾逐年上升趨勢。尤其是打工者居多，長期分居，有的找上情人，雖然短期內(nèi)維護了家庭的穩(wěn)定，但存在安全隱患；有的干脆離婚，造成了很多社會部穩(wěn)定因素。所以現(xiàn)實的分居現(xiàn)象催生分居法律，有必要加快立法進程，對現(xiàn)實存在的行為給予及時的法律指導，進一步規(guī)范分居行為，為和諧家庭做好司法服務。二、婚姻分居基本內(nèi)涵的立法構想（一）關于分居的概念。目前，法律理論界和司法實踐界沒有給出分居的概念。實踐中，常常以夫妻分居一定時間來掌握其內(nèi)涵，但是存在一定的片面性，不夠準確和完善。結合我國國情以及公民對婚姻分居的習慣思維和價值判斷，分居的概念應考慮如下因素：1、未發(fā)生夫妻關系?！盎橐觯侨伺c人之間一種特殊的社會關系，是以感情為基礎的兩性關系，婚姻是男女兩性在愛情基礎上合法的自然結合。”9所以，談到分居，首先要明確夫妻兩性關系問題。從這一理論出發(fā)，分居應當被認定為中斷兩性關系的一種方式。中斷多長時間比較合適呢？在這里要設計一定的時間限制，以連續(xù)六個月以上為宜。綜上所述，更詳細一點表述就是連續(xù)六個月以上未發(fā)生夫妻關系。這樣界定可以避免有關定義的理解偏差，防止如夫妻一方出差兩周也算分居等不符合民俗習慣的問題出現(xiàn)。2、不在同一居所（住所）居住。該條實際是對第一條的空間補充，是為了讓夫妻分居更加有群眾認同感、更加有社會公信力。因為夫妻在一所房屋內(nèi)分居，會引起一般人的合理懷疑，其夫妻身份的公示性仍然得到了保持，認定分居會成為難題。該條主要是針對夫妻共同生活的必然性來考慮的。分居是對共同生活的限制，有必要對生活場所問題做出明確的規(guī)定。3、對子女撫養(yǎng)、老人贍養(yǎng)、財產(chǎn)分配有明確約定。分居畢竟不等同于離婚，分居期間夫妻仍要承擔相應的義務，這是社會賦予夫妻的責任。北京市著名的心理咨詢專家孟全有認為：“夫妻間的矛盾到了不可調(diào)和的地步時，仍然沒有盲目的選擇離婚，而是更多地為孩子、為家人、為對方考慮，這就是社會責任、家庭責任的重要體現(xiàn)?！?0。4、仍繼續(xù)履行夫妻忠誠義務?；橐龇ǖ谒臈l規(guī)定“夫妻應當互相忠實”，分居期間沒有徹底解除婚姻關系，意外著忠誠責任與義務沒有解除。若分居期間完全放開忠誠方面的限制，則會造成情感上的混亂，造成新的感情傷害，加速了婚姻關系的破裂?；ハ嘀艺\，是夫妻雙方的要求，是家庭和社會的需要。分居的概念，既考慮的夫妻關系的特殊身份性質(zhì)，又考慮到了夫妻關系的普遍社會性質(zhì)；既照顧到了夫妻自身的感情因素，又照顧到了家庭成員的感受。四種因素是一個有機整體，缺一不可。否則就是不宜以分居對待。（二）關于分居的適用條件。分居不適用于任何當事人。以婚姻感情作為基礎，婚姻當事人感情尚未破裂，仍有和好可能的，未達到離婚程度的夫妻，可以適用分居。這里所說的婚姻必須是合法的，違法的婚姻比如未達婚齡而同居的等不受法律保護，不存在分居的說法。如此確定適用條件，著重綜合以下因素：1、夫妻感情沒有達到夫妻感情完全破裂的程度。離婚的感情標準是沒有建立起夫妻感情或夫妻感情徹底破裂，兩種情況均沒有必要通過分居制度來進一步緩解矛盾，可以直接起訴離婚。2、認定感情尚未破裂的主體是當事人或承辦案件的法官。夫妻感情是惟妙惟肖的，感情具體怎么樣，夫妻最有發(fā)言權，法官或婚姻登記機關工作人員憑借審判和工作經(jīng)驗有判定權。夫妻一方或雙方認為感情未破裂，或者在訴訟和登記過程當中，法官和工作人員根據(jù)具體經(jīng)驗，結合審判和工作實踐認為未破裂的，可以適用分居。如果夫妻雙方認為均未破裂，那不適用分居。否則，分居可能加快夫妻感情破裂的進度，加重破裂程度，完全違背了分居制度設立的意義。這里要強調(diào)的是夫妻雙方認為感情未破裂的也可以適用分居制度，主要是考慮在這種情況下，一是出于雙方自愿，二是感情沒有破裂但也沒有達到和好程度，通過分居可以緩解矛盾形成良好的婚姻關系，所以應當將此情況列入其中。若不列此情況，則可能造成分居適用面過窄的問題出現(xiàn)。3、對分居的主觀認識是仍有和好可能。且至少有一方認為夫妻關系可以通過分居的適用，或者審判法官認為，有和好可能。如果雙方認為分居沒有和好可能，則不適用分居制度。（三）關于當事人在分居期間應當思考的主要內(nèi)容。分居目的是“讓夫妻雙方體驗離婚后生活，讓當事人從理性的高度認識婚姻生活，再決定是否離婚。”11分居狀態(tài)不是一個常態(tài)，具有短期性，是為了解決夫妻婚姻關系存在的問題。在短期（一般以六個月以上）的狀態(tài)中，雙方當事人思考的重點就是對婚姻未來狀態(tài)的選擇。分居，實質(zhì)是一種緩沖期，避免急于求成或過于草率引起婚姻家庭關系的不夠穩(wěn)定，為此雙方當事人重點思考以下內(nèi)容：一是正確地理性地分析婚姻涵義。包括為什么要結婚？為什么要維持婚姻狀態(tài)？該怎么維護健康的婚姻狀態(tài)等。法官或婚姻登記機關工作人員可以給予當事人必要的引導。二是切身體驗離婚后的生活滋味。分居是離婚的演練。當事人要面對現(xiàn)實，置身于離婚狀態(tài)中，真實地嘗試離婚生活，進而思考離婚是否是自己最終的必然選擇，多方位多角度分層次地認識分居的意義。三是正確分析對方的優(yōu)缺點。在分析時，要結合具體事件，尋求符合自身生活規(guī)律的東西。既要達到客觀，又要真實。比如分居的緣由是女方常受暴力侵害，就應該琢磨女方受侵害的原因是什么？自身有沒有過錯？男方是否不分青紅皂白就實施暴力，是否有經(jīng)常性，是隔三差五，還是天天施暴；男方改正缺點錯誤的態(tài)度恒心和毅力如何？有沒有改正的可能性等。通過分析，看對方的性格特點是否真正適合自己。四是要分析離婚后路該如何走。決定要離婚了，就該考慮離了婚怎么辦的問題。這就要分析再婚的可能性，再婚是否有困難，選擇上有無問題。與其他再婚者交流思想時，看是否是自己想要的生活，看再婚關系的穩(wěn)定性在何處等。以此更加清醒地認識婚姻關系，全面地評價現(xiàn)在擁有的婚姻關系的質(zhì)量，最終作出理性的選擇。三、分居的程序設計與實體處理（一）受理機關。在國外的立法中，分居可以是協(xié)議方式，也可以使訴訟方式。如意大利民法：“允許夫妻分居，分居可以訴訟或協(xié)議的方式進行?！?2我國立法也應當采取行政和訴訟兩種程序同時并行的雙軌制。目前，離婚可通過法院和民政部門辦理。分居的受理機關同樣也應屬于人民法院和婚姻登記機關。這兩個部門伴隨著婚姻法的實施，多年行使著辦理離婚案件的職能作用，積累了豐富的婚姻工作經(jīng)驗，承擔分居辦理的新職能較為合理。有人認為，公證機關也具有此項職能。從中國的國情出發(fā)，是不具有科學性和合理性的。公證機關從狀態(tài)上形式上可以確定分居的實施，但缺乏具體的指導和分居的監(jiān)督。另外，因不直接辦理離婚案件，對分居期間婚姻當事人感情的認定缺乏證據(jù)性的認識。法院和婚姻登記機關，目前就有離婚訴訟或離婚登記的職能，操作起來更為方便。更何況，分居期間出現(xiàn)什么情況便于管理，對于日后的法院是否同意離婚或婚姻登記處如何做調(diào)解工作，提供了可靠詳實的依據(jù)，這樣，機關職能資源配置得到了優(yōu)化，兩部門更能從實質(zhì)上幫助婚姻家庭健康理性的對待婚姻。受理法院以基層法院為宜?；鶎臃ㄔ焊媳忝駷槊褡谥?，不增加上級法院訴訟負擔。各地婚姻登記機關均可辦理分居手續(xù)。（二）分居申請。和普通離婚案件一樣，繼續(xù)采取不告不理的原則。有的國家規(guī)定了在什么情況下可以申請分居。比如意大利民法典規(guī)定：“配偶一方或雙方在有事實表明配偶之間的關系已經(jīng)發(fā)展到了不能在繼續(xù)共同生活的程度或可能對子女的教育產(chǎn)生嚴重損害的情況下，可以提出分居申請?！?3考慮到我國幅員遼闊，民族眾多，引起分居情況比較復雜，所以應以寬泛為原則，不宜規(guī)定太細，可以感情不和作分居理由就足矣。夫妻分居必須由一方向法院或婚姻登記機關正式提起，包括書面或口頭。法院作為普通民事案件受理。夫妻雙方可以達成分居協(xié)議后，要求法院或婚姻登記機關予以確認；也可以由一方提起，經(jīng)法官或機關工作人員調(diào)解后達成協(xié)議。（三）裁決方式。法院要以判決書的形式，婚姻登記機關可用“決定”的形式確定夫妻準予分居。理由是判決書突出了法律的高度的介入性，第三方司法登記機關色彩較濃；分居涉及人身身份的變化，判決更具有強制性，弱化了當事人的意志表示，突出了法治的社會導向。強調(diào)了法律的預測、評價和教育作用，高度樹立法律權威。關于夫妻未達成分居協(xié)議，一方堅決反對分居的如何處理。在此，法官或工作人員要精心調(diào)解，法院以作出準予分居判決為宜。因為分居不會直接影響婚姻關系，仍屬存續(xù)狀態(tài)。即使分居后， 不同意分居的一方還有機會有時間有維護家庭關系的表現(xiàn)，全力彌合婚姻。（四）分居協(xié)議主要內(nèi)容。協(xié)議的總體原則是自愿合法。但出于對分居協(xié)議的特殊性和維護婚姻家庭穩(wěn)定方面的考慮，基于婚姻、財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等情況，協(xié)議應包括以下三點：第一要切實履行夫妻忠誠義務。分居處于亞離婚狀態(tài)，仍未解決婚姻關系，所以分居期間，夫妻仍有互相忠誠義務，絕不容許與第三方發(fā)生婚外情。這一禁止性條款有助于保證分居的質(zhì)量，純潔分居目的，有助于目前婚姻關系的修復。第二是不轉(zhuǎn)移、損壞、隱藏現(xiàn)有的家庭財產(chǎn)。一般在協(xié)議時對財產(chǎn)進行合進有效的分割利用。除為了家庭財產(chǎn)的共同利益之外，不得變賣財產(chǎn)。這里就引申出了一個法律問題，即：分居期間各自所得的財產(chǎn)共有還有自有如何確定。國內(nèi)學者認為應當認定為各自所有。其弊端是可能出現(xiàn)為了達到自己獨占財產(chǎn)的目的，通過分居的形式，將應當在存續(xù)期間取得的財產(chǎn)移后至分居取得，此類現(xiàn)象難取證據(jù)，容易出現(xiàn)惡意分居的現(xiàn)象，可能直接導致離婚的發(fā)生，與分居制度的立法宗旨相違背。立法設計應視為共同財產(chǎn)，理由是淡化財產(chǎn)對婚姻感情的影響，不讓財產(chǎn)成為婚姻感情的包袱，而讓財產(chǎn)更好地服從服務于婚姻感情；另外，視為共同財產(chǎn)也符合婚姻法關于婚姻關系存續(xù)期間夫妻財產(chǎn)共有的立法體系，與之并不存在任何矛盾；依照此規(guī)定，對分居期間取得的，卻是在分居之前付出的勞動所得也不存在分割矛盾，容易增加財產(chǎn)價值的綜合利用性，符合夫妻雙方的經(jīng)濟利益，也符合市場經(jīng)濟運行規(guī)律。尤其是當前社會發(fā)展進步，家庭財產(chǎn)逐步增多，此項規(guī)定完全符合經(jīng)濟發(fā)展方向，達到法與經(jīng)濟的的相互促進和融合。第三是完全履行贍養(yǎng)撫養(yǎng)義務和有條件的限制履行扶養(yǎng)義務。贍養(yǎng)老人、撫育子女是中華民族的光榮傳統(tǒng)，婚姻法、繼承法都有所具體體現(xiàn)。分居期間，不論是女兒、兒子還是女婿、媳婦，都仍有義務贍養(yǎng)雙方父母、撫養(yǎng)教育子女，這是一種責任和義務，不容得因分居而改變。分居期間的撫養(yǎng)義務，設計為有限制的履行，順應了現(xiàn)實的需求。何為有限制的履行扶養(yǎng)義務，就是分居期間原則上不履行夫妻扶養(yǎng)義務，遇有特殊情況才履行扶養(yǎng)義務。為何照此設計，理由是：一是夫妻雙方既然選擇分居方式，就弱化了對方的扶助義務。何況夫妻均有獨立性，一般情況下應視為互不履行夫妻扶養(yǎng)義務。目的是讓雙方盡可能地將關系回歸到婚前狀態(tài)，以新的視角審視婚姻生活。若是確定扶養(yǎng)義務，則不利于分居潛在價值的挖掘，影響分居生活的質(zhì)量和效果，淡化了分居的科學性。但是遇有特殊情況，比如患有重大疾病、生活極其困難難以達到本地區(qū)最低生活保障，則屬例外。依據(jù)婚姻關系存續(xù)期間夫妻關系總要求，出于身份關系應當履行扶養(yǎng)義務。也可以設立兜底條款，將群眾公認的應當履行扶養(yǎng)義務的情形列入其他情況，達到完善義務的目的。第四是不發(fā)生夫妻關系?；橐鍪且孕詾榛A的。分居是脫離夫妻兩性關系的婚姻狀態(tài)。在這種狀太下，夫妻雙方冷靜地思考婚姻生活，從較清醒地認識目前婚姻的去向，對將來的把握更具科學性和準確性。放縱對此的嚴格要求，很可能達不到當初分居的目的。具體到由誰來監(jiān)督、落實，唯一的辦法就是互相信守承諾，遵守約定。以上四點是分居協(xié)議必備的內(nèi)容。夫妻雙方可以就其他問題達成一致意見。但是這些內(nèi)容不能違背公序良俗，不能危害公共利益，協(xié)議內(nèi)容不僅是自愿的，還要是不違法的。比如有些農(nóng)村婦女受侵害而分居，男方怕女方受娘家人指使離婚，便要求女方不準回娘家等，違背了道德原則，所以是不可取的、無效的。其他協(xié)議內(nèi)容的訂立，須由法官或婚姻登記機關工作人員按照相關法律法規(guī)要求，無違背之意的即可通過審查，并以書面形式通過判決書或決定書的形式固定下來，雙方各執(zhí)一份，約束雙方。（五）分居后果。第一種情況是：夫妻雙方在分居期間，能夠認識到自身的缺點和錯誤，并對對方可以寬容和理解，認為婚姻關系不至于走向邊緣，夫妻感情通過分居得到了加深和鞏固。在這種情況下，夫妻雙方可向法院或婚姻登記機關申請撤銷分居判決或決定。在分居期間可提出申請，需注意的是，必須夫妻雙方共同提出申請，法院或婚姻機關出具裁定或決定，撤銷原判或決定，理由是雙方和好。一方提出申請，機關不了解另一方的態(tài)度，故不予受理。第二種情況是：分居期間，夫妻雙方未提出撤銷申請。期滿后，分居協(xié)議則自動失去法律效力。協(xié)議內(nèi)容不在約束雙方當事人。夫妻關系自動恢復到分居前的狀態(tài)。若夫妻仍未和好，認為感情確已破裂，則可提起離婚訴訟，一般情況下，夫妻對離婚有比較成熟并且一致的意見，法院進一進做好調(diào)解工作，準予離婚。遇有特殊情況，法官還可以向調(diào)和方向努力，達到和好目的。第三種情況是分居終止情況。在分居期間，當事人的行為違反了分居協(xié)議，夫妻一方則可申請終止分居。引起終止分居協(xié)議的行為應當包括下列情形：一是夫妻一方有第三者。這個證明標準僅限于對方的陳述即可，不硬性要求有非常足夠的證據(jù)。若要求證據(jù)確實充分，當事人舉證能力受限，法官或婚姻登記機關工作人員沒有調(diào)查取證的義務。按照一方陳述處理符合客觀實際。有第三者的情形必定影響夫妻感情，所以將此情形列入終止范圍。二是出現(xiàn)轉(zhuǎn)移