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招標(biāo)投標(biāo)活動概論和評標(biāo)專家 全國招標(biāo)師職業(yè)水平考試輔導(dǎo)教材指導(dǎo)委員會委員中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會專家陳川生教授級高工2014 4 29 任何法律問題都完全可以通過法律規(guī)定的程序來得以解決 但公共利益不能夠僅僅憑某個人的單獨意思私自就能決定 當(dāng)然也不能夠完全由政府一方即予以決定 所以才有了民事主體如何來參與公共利益的決策程序問題 顯而易見 凡是涉及到公共利益的問題 任何一種辦法都不可能是十全十美的 但有程序規(guī)定終究就比沒有程序規(guī)定要好得多 因此 公權(quán)力的行使往往就成為了程序性的問題 如依特定程序設(shè)定的評標(biāo)委員會的評標(biāo)權(quán)利 以限制和約束招標(biāo)人的法律意思表示的合法性與正當(dāng)性 說到底 招投標(biāo)制度的核心還是 契約自由與市場管制 的關(guān)系問題 亦即公法與私法的關(guān)系問題 中國政法大學(xué)終身教授江平 第一章 招標(biāo)投標(biāo)法概論一 招標(biāo)投標(biāo)法及其條例二 招標(biāo)投標(biāo)法具有兩重法律關(guān)系三 招標(biāo)投標(biāo)活動公權(quán)力和私權(quán)利的表現(xiàn)形式四 關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理五 關(guān)于公共資源交易中心六 新加坡經(jīng)驗的啟示 一 招標(biāo)投標(biāo)法 及其實施條例1 招標(biāo)投標(biāo)法六章68條可歸納為一 三 三 四 一 一個基礎(chǔ) 招標(biāo)人行為公正 道德范疇 三 兩個組織 招標(biāo)代理 委托代理 制定游戲規(guī)則 解決 買什么 的問題 評標(biāo)委員會 法定代理 解決 買誰的 問題 招標(biāo)投標(biāo)交易場所 為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù) 三 三種管理 程序管理 合法 結(jié)果管理 公平投訴管理 成本效率 三種責(zé)任 民事責(zé)任 行政責(zé)任 刑事責(zé)任 四項工作 制訂方案 編制文件 執(zhí)行程序 完成合同立法宗旨 招標(biāo)投標(biāo)法第一條為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動 保護國家利益 社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益 提高經(jīng)濟效益 保證項目質(zhì)量 制定本法 限制腐敗的思路 采購成本越接近于人工的機會成或承包商的而服務(wù)成本 腐敗的機會就越少 但是 競爭性招標(biāo)雖然可以減低成本 也容易助長工程的粗制濫造 腐敗合同還可能提高了公共采購的成本又降低了公共產(chǎn)品的質(zhì)量 需要我們格外警惕 2 招標(biāo)投標(biāo)法實施條例共七章85條第一章總則 1 6條 共六條第二章招標(biāo) 7 2條 共二十六條第三章投標(biāo) 33 43條 共十一條第四章開標(biāo) 評標(biāo)和中標(biāo) 44 59條 共十六條第五章投訴與處理 60 62條 共三條第六章法律責(zé)任 63 82條 共二十條第七章附則 83 85條 共三條同招標(biāo)投標(biāo)法相比增加了第五章立法指導(dǎo)思想 面對現(xiàn)狀 解決問題 制度創(chuàng)新條文特點 規(guī)范程序 細化標(biāo)準(zhǔn) 加強監(jiān)督 明確責(zé)任 二 招標(biāo)投標(biāo)法具有兩重法律關(guān)系1 公法和私法的概念1995年 王家福先生在給中央領(lǐng)導(dǎo)同志講法制課時就明確指出 對于任何法規(guī) 若不究明其屬于公法或?qū)儆谒椒?就不可能了解其內(nèi)容和意義 就不可能正確的理解和適用 羅馬法關(guān)于公法和私法的劃分 認為國家公務(wù)的法律為公法 認為個人利益的法律為私法 所謂 公法 其本質(zhì)是以國家權(quán)力為核心的法律機制 行使國家行政權(quán) 審判權(quán)等 公法 和權(quán)力 Power 相對應(yīng) 所謂 私法 則是在市場經(jīng)濟中保護當(dāng)事人權(quán)利的法律 保護公民法人的合法權(quán)益 如市場經(jīng)濟中的各種買賣關(guān)系 借貸關(guān)系等 私法 和權(quán)利 Right 相對應(yīng) 2 招標(biāo)投標(biāo)法具有公法私法兩重法律關(guān)系我國著名法學(xué)家江平指出 在規(guī)范經(jīng)濟秩序中 用經(jīng)濟學(xué)家的觀點看有兩只手 一是市場這只無形的手 二是國家這只有形的手 從法學(xué)家的觀點看 市場這只手在法律上表現(xiàn)為民法 民法就是私法 國家這只手在法律上表現(xiàn)為經(jīng)濟法 經(jīng)濟法主要屬于公法 公法的核心內(nèi)容是 依法行政 越權(quán)無效 私法的核心內(nèi)容是 契約自由 意思自治 私法以效率優(yōu)先 概括市場經(jīng)濟一般行為規(guī)則 法條設(shè)計重在當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的對等 重在對當(dāng)事人權(quán)利內(nèi)容的深入和細化 其管理重在對當(dāng)事人權(quán)利的保護 公法以公平為本 體現(xiàn)最大多數(shù)人之最大利益 法條設(shè)計重在權(quán)衡管制的利弊平衡或者說國家社會的利益最大化 重在交易秩序的維護和保障 其管理重點在于對其義務(wù)的落實 簡單地說 招標(biāo)投標(biāo)法 就是競爭性合同訂立加經(jīng)濟管制 三 招標(biāo)投標(biāo)活動公權(quán)力和私權(quán)利的表現(xiàn)形式 四 招標(biāo)投標(biāo)活動的屬性 一 招標(biāo)投標(biāo)活動的經(jīng)濟屬性 二 招標(biāo)投標(biāo)活動的技術(shù)屬性 三 招標(biāo)投標(biāo)活動的管理屬性 四 招標(biāo)投標(biāo)活動的法律屬性競爭制度可以限制腐敗 但并不能消除腐敗 理由 經(jīng)濟活動必然誘發(fā)腐敗 經(jīng)濟腐敗是人類本性的必然結(jié)果 經(jīng)濟人法則 技術(shù)屬性可能掩蓋腐敗 舉例 管理屬性可能造成腐敗的漏洞 監(jiān)督的單位所有制 法律屬性可能造成管制腐敗 管制腐敗不在于腐敗本身 在于影響政府的公信力 五 關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理 一 招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督體系 二 統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)的法律依據(jù) 三 統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督職能 四 統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)地位的尷尬 一 招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督體系 二 統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)成立的法律依據(jù)條例第四條 國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作 對國家重大建設(shè)項目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督檢查 國務(wù)院工業(yè)和信息化 住房城鄉(xiāng)建設(shè) 交通運輸 鐵道 水利 商務(wù)等部門 按照規(guī)定的職責(zé)分工對有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督 縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作 縣級以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責(zé)分工 對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督 依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為 縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的 從其規(guī)定 三 統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督職能1 公共采購的菜市場理論在公共采購理論的范疇中 我以菜市場理論歸納了公共采購的基本原則 所謂菜市場理論可以表述為 一是在菜市場買菜的采購中 經(jīng)常買菜的家庭主婦比不去買菜的工程師科學(xué)家采購的蔬菜性價比好的多 即采購主體不同 采購結(jié)果可能不同 這就是美國公共采購的采購官制度 二是買價格的精細菜還是便宜的大路菜要看經(jīng)濟實力 這就是采購的預(yù)算制度 三是如果市場是賣方市場買方挑選余地大 購買者就可以通過組織賣方競爭的方式購買性價比好的蔬菜 即采購方式不同 采購結(jié)果可能不同 這就是市場的競爭環(huán)境 四是市場沒有虛假商品 沒有欺行霸市的的行為 否則招標(biāo)的結(jié)果可能顯示公平 這就是市場應(yīng)當(dāng)有公平秩序 監(jiān)督管理的目標(biāo) 維持正常的市場秩序超越部門利益 將招標(biāo)投標(biāo)活動的管理和監(jiān)督分離的統(tǒng)一的行政監(jiān)督部門的執(zhí)法可能有利于對招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理 但這也將付出行政成本和代價 如可能影響行政效率 2 監(jiān)督管理的內(nèi)涵招標(biāo)采購中的公法關(guān)系可以分為管理關(guān)系 服務(wù)關(guān)系和監(jiān)督關(guān)系 管理關(guān)系側(cè)重規(guī)則制定的正當(dāng)性基礎(chǔ) 國家或政府制定的規(guī)則屬于公共產(chǎn)品范疇 此供給應(yīng)當(dāng)本著極為慎重的原則 公平和正義是其核心價值 盡可能避免或減少對私法調(diào)整領(lǐng)域的不當(dāng)干涉 萬不得已干涉之時 必須充分說明理由 管理關(guān)系還包括對競爭環(huán)境之治理 環(huán)境治理主要涉及宏觀和中觀范疇 通常不涉及微觀環(huán)境 即法律主體的經(jīng)營自主權(quán)和決策權(quán) 維護正當(dāng)競爭秩序是政府的法定職責(zé)之一 必要時 重典之亂 亦在所不惜 服務(wù)關(guān)系包括對于采購信息的采集 分析和公告以及免費使用是政府采購制度的基石之一 為制約采購人定標(biāo)權(quán)濫用提供便利和可能 如針對國內(nèi)契約意識和法制意識相對薄弱的現(xiàn)狀 政府出面組織專家編寫標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件就屬于服務(wù)的范疇 監(jiān)督關(guān)系包括行政監(jiān)督 行政監(jiān)察和審計監(jiān)督構(gòu)成了行政監(jiān)督的主要制度 政府采購將項目按照公告金額 查核金額予以劃分 分類管理 采購人定標(biāo)權(quán)需要收到諸多合理制約 監(jiān)察制度也是制約制度之一 其中應(yīng)當(dāng)規(guī)定的采購人員財產(chǎn)強制申報制度對于反腐敗來說尤為具有威懾力 3 招標(biāo)采購監(jiān)督管理的權(quán)利清單 甲 管理職能1 指定發(fā)布招標(biāo)公告的媒介 招標(biāo)法 第十六條 2 組建綜合評標(biāo)專家?guī)?招標(biāo)法 第三十七條第三款 條例第四十五條第二款 3 組織有關(guān)部門編制標(biāo)準(zhǔn)文本 條例第十五條 4 對于法定需要審批 核準(zhǔn)項目依法審批 核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容 招標(biāo)法 第九條和條例第七條 5 對于法定需要備案項目接受自行招標(biāo)備案 招標(biāo)法 第十二條第三款 6 接受依法必須進行招標(biāo)項目招標(biāo)情況報告 招標(biāo)法 第四十七條 7 對招標(biāo)代理機構(gòu)進行資格管理 招標(biāo)法 第十四條和條例第十一條 乙 監(jiān)督職能1 受理投訴 招標(biāo)法 第六十五條 2 對評標(biāo)進行監(jiān)督 條例第四十六條第四款 3 對招投標(biāo)過程中泄露保密資料 泄露標(biāo)底 串通招標(biāo) 虛假投標(biāo) 歧視排斥投標(biāo)等違法活動進行監(jiān)督執(zhí)法和監(jiān)督檢查 招標(biāo)法 第七條 國辦發(fā) 2000 34號 4 依據(jù) 招標(biāo)法 第四十九條至六十四條對違法當(dāng)事人處罰 5 依據(jù)條例第六十三條至八十二條對違法當(dāng)事人處罰 丙 監(jiān)督方式 1 法定監(jiān)督方式 1 受理并處理投訴是有關(guān)行政部門對招標(biāo)投標(biāo)違法行為進行監(jiān)督的重要職能 2 條例第六章法律責(zé)任中第七十九條規(guī)定 國家建立招標(biāo)投標(biāo)信用制度 有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)依法公告對招標(biāo)人 招標(biāo)代理機構(gòu) 投標(biāo)人 評標(biāo)委員會成員等當(dāng)事人違法行為的行政處理決定 即法律明確 透明化 是法定的監(jiān)督手段 3 按照 國家重大建設(shè)項目稽察辦法 規(guī)定 稽察特派員采取經(jīng)常性稽察和專項性稽察方式對重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的招標(biāo)投標(biāo)活動依照法定程序和方式定期進行監(jiān)督檢查 2 其他監(jiān)督方式如現(xiàn)場監(jiān)督 監(jiān)督檢查等國內(nèi)外的實踐證明 落實項目法人負責(zé)制 將透明化原則作為監(jiān)督的主要手段 建立嚴格的項目結(jié)果問責(zé)制度和全社會健全的信用制度 是防止商業(yè)賄賂和腐敗的有力武器 電子招標(biāo)投標(biāo)方式的推行 利用互聯(lián)網(wǎng)由專業(yè)監(jiān)督部門和社會公眾共同對招標(biāo)投標(biāo)活動進行監(jiān)督 是落實透明化原則的
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