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外國刑法學要點總結歸納 外國刑法學要點歸納刑法與刑法理論刑法的概念與機能 一、刑法的概念狹義刑法典（系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑罰的法典）廣義普通刑法（即刑法典）特別刑法（刑法典以外的刑罰法規(guī)）保安處分法（刑法上用以補充或代替刑罰以維護公共利益的措施。 ） 二、刑法的機能（刑法的作用）（一）行為規(guī)制機能刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪，并給予刑罰處罰，表明該行為在法律上是無（非）價值的（評價規(guī)范）。 同時命令行為作出不實施這種犯罪行為的內心意思決定（決定規(guī)范）。 （二）法益保護機能所有的刑法規(guī)范都是為了保護某種法益而制定的，故刑法具有法益保護機能。 法益法律所保護的利益。 （三）自由保障機能自由保障機能指刑法具有限制國家刑罰權的發(fā)動、保障國民個人自由的機能。 刑法是“善良市民的大憲章”、“犯罪人的大憲章”和“受刑人的大憲章”第二節(jié)刑法理論 一、學派之爭舊派（刑事古典學派）前期舊派（18C中后期19C前半期）主要表現(xiàn)用社會契約論，自然法理論，來否定封建刑法。 代表人物貝卡利亞意大利，刑事古典學派創(chuàng)始人，刑法學鼻祖。 1764年出版論犯罪與刑罰（近代刑法理論的奠基之作）主張社會契約論；罪刑法定主義；客觀主義；罪刑相適應；刑罰人道主義；一般預防主義。 首次從理論上系統(tǒng)論證死刑的殘酷性、不人道性與不必要性，明確提出廢除死刑或嚴格限制死刑的適用。 費爾巴哈德國，近代刑法學之父。 （創(chuàng)建刑法學體系）主要觀點法律與道德“二元分立”論；心理強制說（是罪刑法定原則的理論基礎。 ）對于基本觀點能夠展開來回答自由意志、行為主義、道義的責任、報應刑和一般預防。 犯罪原因意志自由論（非決定論）舊派主張人的意志自由（非決定論），認為在社會中，任何一個人都有選擇自己行為的自由，人在本質上是自由的。 刑事責任實質道義責任論（價值理念是因為犯了罪所以要懲罰要回復原秩序）舊派認為行為人承擔責任是一種道義責任，是對自己基于意志自由而做出的行為選擇所產生的后果的一種承擔方式，是行為人對自己負責的一種表現(xiàn)方式。 刑事責任的基礎是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。 關注焦點行為（行為主義）預防理論一般預防（簡單實用）刑罰本質報應刑（公正）。 其口號是“因為犯罪，所以處罰他”。 （三）新派（近代學派、刑事實證學派19C30年代以后）產生原因犯罪現(xiàn)象的增加犯罪學發(fā)達代表人物菲利意大利，刑法學家，犯罪學家，刑事實證學派的奠基人。 李斯特德國，刑法學家，現(xiàn)代刑事政策的創(chuàng)始人。 基本觀點決定論、行為人主義、社會的責任、改善刑和特殊預防。 犯罪原因決定論（意志不自由）。 社會或生物決定論。 新派則主張決定論，認為人之所以會犯罪是由人的先天素質、周圍環(huán)境和社會的決定的（決定論），人在社會中是沒有選擇自由的。 刑事責任實質社會責任論（價值理念是為了不再犯罪所以要懲罰要保衛(wèi)社會的未來安定）新派認為行為人承擔的則是一種社會責任，正是因為犯罪人在性格上具有的危險性，所以處于承受社會的防衛(wèi)處分的地位，所以，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格（犯罪人的反社會性）。 關注焦點行為人預防理論特殊預防刑罰本質目的刑（功利）。 其口號是“因為犯罪，并且為了不讓他再犯罪而處罰他”。 學派之爭是20世紀初，古典學派（舊派）與近代學派（新派）的學派論爭，主要在畢克邁耶和李斯特之間進行。 第二章刑法的基本原則）罪刑法定原則（重點掌握）（犯罪構成要件與罪刑法定的聯(lián)系） 一、罪刑法定主義的形成（一）罪刑法定主義在理論上的發(fā)展洛克提出貝卡利亞發(fā)展和完善費爾巴哈全面、系統(tǒng)的闡述三格言“無法律則無刑罰”、“無犯罪則無刑罰”、“無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪” 二、罪刑法定原則的思想基礎思想淵源 （1）孟德斯鳩三權分立 （2）費爾巴哈的心理強制說 二、思想基礎1.民主主義犯罪與刑罰必須由國民的代表機關即國會制定的法律來規(guī)定。 2.尊重人權/自由主義（現(xiàn)代法治的核心）從尊重人權、尊重自由出發(fā)，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。 （國民預測可能性原理） 三、罪刑法定原則的主要內容及發(fā)展演變（一）大陸法系罪刑法定原則的主要內容（“形式的側面”，旨在限制國家的司法權利）1.傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內容 （1）法律主義（排斥習慣法）法律主義是民主主義的體現(xiàn)。 （2）禁止事后法（刑法無溯及力）溯及既往違反了預測可能性原理。 （3）禁止類推解釋（p26-p30）類推解釋，既違反了民主主義也違反了預測可能性原理。 2.新增的罪刑法定主義的基本內容（“實質的側面”，旨在限制國家的立法權力） （1）明確性原則法律條文必須清楚明確。 （2）刑罰法規(guī)適正的原則禁止絕對不定期刑。 禁止處罰不當罰的行為。 禁止不均衡的、殘虐的刑罰。 四、罪刑法定與刑法的解釋（一）刑法解釋的技巧（不要求記憶但會運用） （1）平義解釋針對法律中的日常用語，按照該用語最平白的字義進行的解釋。 （2）擴大解釋（擴張解釋）刑法條文的解釋含義大于條文字面的含義。 （3）縮小解釋（限制解釋）刑法條文的解釋含義小于條文字面的含義。 （4）反對解釋根據(jù)刑法條文的正面表述，推導出其反面含義。 法條確定的條件是法律效果的全部條件并是必要條件，才能適用這種解釋方法。 （5）補正解釋刑法條文表述有明顯錯誤，只有通過補正來闡明其真實含義。 補正解釋的核心在于“正”，而非“補”。 第三章犯罪論概說掌握犯罪的概念與本質以及犯罪論體系 一、犯罪的概念1.形式概念僅從犯罪的法律特征給犯罪下定義，而沒有涉及到本質特征。 如1810年法國刑法典第1條“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪。 德國學者李斯特認為“犯罪是符合構成要件的、違法的和有責的行為。 2.實質概念僅從犯罪的本質特征給犯罪下定義，而不涉及法律特征。 如1922年蘇俄刑法典第6條“威脅蘇維埃制度的基礎及工農政權向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的危害社會的作為或不作為。 3.綜合概念實質與形式相統(tǒng)一的犯罪概念。 如俄羅斯刑法典“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實施的危害社會的行為，被認定為是犯罪。 二、犯罪的本質犯罪的本質，即法律為什么將某種行為規(guī)定為犯罪。 權利侵害說（費爾巴哈）犯罪是對法所賦予的權利的侵害。 通說法益侵害說（Birnbaum）犯罪是對權利的對象，即國家所保護的財產或者利益的侵害或者侵害的危險。 3.義務違反說（施卡富因斯坦）犯罪的本質不是法益侵害而是義務違反。 4.綜合說5.我國關于犯罪本質的觀點階級本質觀犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭。 本質特征通說是犯罪的社會危害性。 第二節(jié)犯罪論體系犯罪論體系犯罪構成要素基于一定的原理組織化的知識之統(tǒng)一的全體。 一、大陸法系（遞進排除式）構成要件符合性（該當性）事實判斷違法性法律判斷有責性責任判斷（二）英美法系（雙層抗辯式）犯罪的本體要件犯罪（犯罪行為+犯罪心態(tài)）抗辯要件合法辯護構成要件的概念以及其與罪刑法定原則之間的關系（筆記）1.大陸法系構成要件的概念構成要件系犯罪的構成要件的簡稱。 構成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型。 構成要件為犯罪的認定和分析提供了邏輯起點。 了解構成要件的機能1.自由保障機能（即罪刑法定主義的機能）只有符合刑法明文規(guī)定的構成要件的行為，才能依法定罪處罰。 2.犯罪個別化機能通過構成要件才能區(qū)分此罪與彼罪。 3.故意的規(guī)制機能故意是對符合構成要件的違法事實的認識。 4.違法性推斷機能符合法律規(guī)定的客觀構成要件要素的行為，就是違法行為。 掌握大陸法系構成要件的要素【1】客觀的要素與主觀的要素【2】記述的要素與規(guī)范的要素【3】作為違法行為的要素與作為有責行為的要素? 二、行為主體與客體（一）行為主體1.自然人2.法人3.身份犯 （1）概念只能以具有一定身份者作為犯罪主體的犯罪，叫做身份犯。 （木村龜二） （2）分類純正身份犯指在構成要件中規(guī)定的犯罪主體限于有一定的身份者。 【定罪身份】不純正身份犯指刑法一般沒有限定犯罪的主體，但由于具有一定身份者實施時規(guī)定較重或較輕的刑罰的情況。 【量刑身份】 三、行為論行為理論的學說因果行為論有意行為說（通說）。 行為是基于意思的身體的動靜。 行為的概念和特征不作為概念行為人負有實施某種行為的特定義務，能夠履行而不履行的行為。 （不作為在價值上與作為具有同等的意義。 ）注意不作為者負有作為義務，理論上將其稱為保證人。 存在期待實施的行為，即存在某種命令規(guī)范；有能力實施期待的行為，即有能力履行命令規(guī)范；沒有實施期待的行為，即沒有履行命令規(guī)范。 分類1）真正不作為犯指刑法規(guī)定只能以不作為構成的犯罪。 （刑法明文規(guī)定）2）不真正不作為犯刑法規(guī)范通常由作為實施的犯罪，行為人一不作為的形式實施的情況。 （刑法沒有明文規(guī)定，為防止類推適用，成立條件必須明確嚴格。 ）（五）如何區(qū)分作為與不作為？不作為犯的成立條件1.作為是指由身體動作使外界產生變動、造成法益侵害或者危險化的行為。 不作為是指使已經發(fā)生的外部事態(tài)不發(fā)生變更，任其自然演變的行為。 2.作為與不作為的區(qū)別最終要著眼于行動所具有的積極的“作為”和消極的“不作為”中的某一面，以成立犯罪所要求的作為義務或者不作為義務為前提來確定。 作為和不作為是一種法律評價的產物，行為是違反了法律禁令還是違反了法律命令是區(qū)別作為與不作為的標準。 四、結果（實害與危險）結果與犯罪的成立結果與犯罪的終了 五、因果關系（重點掌握）因果關系，是實行行為與結果之間的引起與被引起的關系。 因果關系是構成要件的因果關系。 有因果關系不等于有刑事責任。 （二）學說介紹1.條件說（德審判實踐的通說；日本審判實踐的主流）在實行行為與結果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關系，就認為有刑法上的因果關系。 公式無A則無B解決兩要素的案件行為結果2.相當因果關系說（相當說）（日本刑法理論的通說；德國民事審判的觀點）根據(jù)一般人社會生活上的經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當?shù)膱龊?，就認定該行為與該結果具有因果關系。 解決三個要素的案件行為介入要素結果3.客觀歸責說內容和條件（德國理論界通說）客觀歸責說將因果關系與歸責問題相區(qū)別因果關系以條件為前提，存在于條件關系的行為中，只有當行為造成了法律禁止的危險，并且該危險是在符合構成要件的結果中實現(xiàn)時，與人的行為具有條件關系的結果才具有歸責可能性。 第五章違法性論 二、違法性的本質1.形式的違法性與實質的違法性（從形式的立場還是從實質的立場把握違法性）2.主觀的違法性與客觀的違法性（規(guī)范是否僅僅針對理解規(guī)范的人）3.結果無價值與行為無價值（違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結果惡）1.行為無價值，認為違法性的根據(jù)在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性。 結果無價值，認為對行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或威脅所作的否定性評價。 2.行為無價值論以規(guī)范的違反作為違法評價的基準。 其特色在于承認主觀的違法要素；判斷對象以行為為中心。 3.結果無價值論以法益侵害或危險作為違法評價的基準，從行為所引起的結果中去尋找違法評價的對象。 其特色在重視結果；違法判斷的對象是事后查明的客觀事實。 第二節(jié)緊急行為（掌握與正當防衛(wèi)的判斷即可）正當防衛(wèi)成立條件必須存在緊迫的不法侵害必須具有防衛(wèi)意思必須是為了防衛(wèi)自己或他人權利而實施的反擊行為防衛(wèi)行為具有必要性和相當性緊急避險是指為了避免對自己或他人的生命、身體、自由或財產的緊急危難，不得已損害其他利益的行為。 成立條件存在現(xiàn)實危難不得已而為之的行為具有避險意思避險行為不超過必要限度自救行為義務沖突第三節(jié)正當行為法令行為與正當業(yè)務行為法令行為，是指直接根據(jù)成文法律、法令的明文規(guī)定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為。 正當業(yè)務行為，是指從事一定業(yè)務的人員正當?shù)貓?zhí)行其業(yè)務的行為。 二、其他違法阻卻事由被害人的承諾是指基于被害人的同意而損害其合法權益的行為。 被害人承諾辯護的成立條件承諾人對被侵害的法益有處分權；承諾人必須有承諾能力；承諾必須是承諾者的真實意思；承諾必須存在于行為前或行為時；承諾的方式，既可以是明示也可以是默示；行為人在主觀上必須認識到承諾的存在；承諾的內容不屬于獨立的犯罪。 推定的承諾安樂死是指對于身體上極端痛苦的傷病患者，在其真誠的請求下，用適當?shù)姆椒◣椭涮崆敖Y束生命的行為。 第六章責任論第一節(jié)責任的一般理論 一、責任的概念責任（有責性），是指就符合構成要件的違法行為對行為人的非難。 簡單地說，是指非難可能性。 大陸法系的責任主要是指定罪責任，有責性是犯罪成立要件之一.責任的本質實際上是主觀惡性的問題。 二、責任的本質（一）道義責任論、社會責任論（二）行為責任論、性格責任論與人格責任論（三）心理責任論與規(guī)范責任論心理責任論認為責任的實體是行為人的心理關系。 規(guī)范責任論認為責任的本質是從規(guī)范的角度對事實加以非難的可能性。 第二節(jié)責任的要素 一、責任能力（一）概念責任能力又稱“歸責能力”，是指行為人辨別是非和控制自己行為的能力。 1.責任能力的本質1）道義責任論（舊派）2）社會責任論（新派） 二、責任故意（具體符合說和法定符合說在具體案件中的判斷）事實的錯誤（具體的事實錯誤與抽象的事實錯誤）行為人認識到的事實與實際情況不一致。 （1）具體符合說。 主張行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實必須具體一致，才能以故意罪的既遂論處。 【重視法益主體的區(qū)別】 （2）法定符合說，又稱構成要件符合說，主張行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實雖然不是具體一致，但只要在同一構成要件范圍內，就足以認定故意罪既遂的成立。 【重視法益的性質】 三、責任過失2.過失理論1）舊過失論結果預見義務過失的本質在于由于不注意而對結果沒有預見。 2）新過失論結果避免義務（通說）即使對結果有預見可能性，但如果沒有結果回避義務，也不成立過失犯。 四、違法性意識（一）概念違法性意識，又稱為違法性認識，是指行為人對自己的行為在法律上不被允許的認識，即行為的實質的違法性的認識。 （二）違法性的錯誤的判斷1.概念行為實際上違反了法律，而行為人誤認為不違法的情況。 2.違法性錯誤的判斷 （1）具有違法性認識的可能性行為人對罪名、量刑、罪數(shù)等存在認識錯誤不影響定罪量刑。 不影響對其定罪，仍然成立犯罪。 （2）不具有違法性認識的可能性作無罪處理，不承擔刑事責任。 四、期待可能性（會分析案件）（一）概念期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。 期待可能性的判斷標準第七章未遂犯論不能犯 一、概說1.概念不能犯，是指行為人認識到結果的發(fā)生，但其實施的是不具有結果發(fā)生的危險的行為。 法律效果不能犯作無罪處理（日本）或者減輕免除處罰（德國）。 （當前中國司法考試立場已從主管主義轉變?yōu)榭陀^主義）不能犯與未遂犯的界限行為是否具有引起結果發(fā)生的危險性 三、不能犯與未遂犯的分類1.對象不能與手段不能。 2.絕對不能與相對不能。 3.法律不能與事實不能。 法律不能是缺乏犯罪的基本構成要件，相當于絕對不能；事實不能是行為人所使用的方法或手段不能實行犯罪，或對象不在行為人所認為的場所，相當于相對不能。 四、不能犯的立法例1.對不能犯不罰2.對不能犯減輕或免除處罰【注】迷信犯的不同規(guī)定第三節(jié)障礙未遂中止犯既遂犯（欲而不能）未遂犯的要件著手、意志以外的原因、未完成實行的著手（未遂標準）第四節(jié)中止犯（能而不欲） 二、中止犯成立的條件1任意性/自動性（因自己的意思中止犯罪）四種學說A.主觀說Frank公式。 Frank公式的判斷能達目的而不欲能繼續(xù)實施犯罪，而不想繼續(xù)犯罪。 能不能繼續(xù)犯罪判斷標準應從客觀的、自然的、物理的角度判斷，而不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。 對客觀障礙認識錯誤的情形下，根據(jù)主觀認識來判斷。 如，入室盜竊時聽到門外腳步聲，以為是主人回來而從陽臺逃離，應認定未遂。 第八章共同犯罪理解共犯的本質（共同的標準）（一）犯罪共同說與行為共同說實質是關于共同犯罪的“共同性”的爭論。 即二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同正犯。 客觀行為是否相同主觀故意是否相同觸犯罪名是否相同（二）共犯從屬性說與共犯獨立性說實質要處罰狹義共犯時，是否要求正犯已經著手實行犯罪，或者雖然實施了教唆、幫助行為，但對方沒有著手實行犯罪行為時，能否處罰教唆未遂與幫助行為。 案例甲教唆乙強奸婦女丙，但乙只搶奪了丙的財物一萬元后離開，甲是否成立成立強奸罪？ 1、共犯獨立性說認為，狹義的共犯根據(jù)其自身固有的行為而成立，并不要求有正犯者的實行行為。 2、共犯從屬性說認為，正犯者已經著手實行犯罪，是成立狹義的共犯的要件，如果正犯者沒有著手實行犯罪，就不成立狹義的共犯。 （1）最小限從屬性只要正犯的行為單純地符合構成要件，共犯即成立。 （2）限制從屬性正犯的行為符合構成要件而且違法時，共犯才成立。 （通說） （3）極端從屬性正犯的行為具備構成要件符合性、違法性與有責性時，才成立共犯。 （4）最極端從屬性正犯的行為除了具備構成要件符合性、違法性與有責性之外，還要具備一定的可罰條件時，共犯才成立。 第二節(jié)共犯制度規(guī)定模式比較研究 一、大陸法系不同類型責任的承擔方式共同正犯部分行為全部責任。 狹義共犯共犯從屬性原則。 第三節(jié)共犯的成立條件與處罰原則 一、共同正犯的成立條件（一）主觀要件1.兩個以上的行為人是具有責任能力者；2.有共同的意思聯(lián)絡；3.意思聯(lián)絡的內容是共同實行犯罪。 （二）客觀要件有共同的實行行為 二、共同正犯的處罰原則（p318共謀共同正犯概念到成立條件都要掌握）1.各共同正犯都作為正犯處罰。 2.對共同正犯的處罰采取“部分實行全部責任”的原則。 共同者中一人的行為即使未遂，由于他人的行為產生危害結果時，共同者的全體成員都要負既遂的責任。 3.對共同正犯的處罰也要貫徹個人責任原則。 三、狹義的共犯（一）教唆犯成立條件1.教唆他人2.實行犯罪處罰判處正犯的刑罰。 教唆的未遂與未遂的教唆之間的區(qū)分（二）從犯（幫助犯）成立條件1.幫助正犯，以實行行為以外的援助正犯，使其實行行為易于實施。 2.被幫助者實行犯罪。 處罰減輕刑罰。 罪數(shù)論掌握法條競合與想像競合的區(qū)別法條競合是指行為人出于同一犯意，實施了一個犯罪行為，但其行為同時被兩個以上的法條作了規(guī)定，從而裁判時必須根據(jù)一定的原則選擇適用其中的一條，而排除其他法條適用的罪數(shù)形態(tài)。 想像競合是指行為人出于一個犯意，實施了一個犯罪行為，而同時觸犯了兩個以上罪名的罪數(shù)形態(tài)。 區(qū)別 （1）在兩者的性質上，想像競合為實質的數(shù)罪，科刑上的一罪，而將法條競合為本來的一罪。 （2）想像競合所要解決的是對數(shù)罪如何處罰的問題，而法條競合所要解決的是在一個行為符合數(shù)個法條的構成要件情況下法條的選擇問題，是數(shù)個法條的關系論。 （3）法條競合中行為所觸犯的數(shù)個法條之間具有某種特殊的關系，而想像競合中并沒有這樣的關系。 （4）大陸法系國家通常對想像競合從一重罪