中國傳統(tǒng)法律文化與法治現(xiàn)代化手稿.doc

中國傳統(tǒng)法律文化與法治現(xiàn)代化(提綱)王紫零 法律文化是一個(gè)民族固有文化的一部分。由于禮治文化、地理環(huán)境、生產(chǎn)、生活方式以及歷史等因素的影響，我國的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨(dú)特的公法品格和制度特征。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價(jià)值層面對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進(jìn)行闡釋，并對(duì)它的源流作探討,進(jìn)而說明只有形成了與現(xiàn)代法治要求相適應(yīng)的文化觀念，才能形成良好的法治環(huán)境，從而為各種法律的實(shí)施創(chuàng)造良好的社會(huì)條件。一、中國傳統(tǒng)法律文化法律文化概念的理論界定，我國學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，法律文化即是法觀念、法意識(shí)，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等。有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和。還有學(xué)者歸納為，法律文化是社會(huì)觀念形態(tài)、群體生活方式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動(dòng)而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識(shí)沉積、法律文化總功能的總和。以及，法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和。法律文化是一定社會(huì)對(duì)法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識(shí)及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面。如此等等?？傊?，法律文化是法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭(zhēng)的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價(jià)值判斷。中國傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長的過程中，逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨(dú)樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：第一、在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對(duì)道德起輔助性的作用。第二、在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭(zhēng)止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中國傳統(tǒng)法律文化在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對(duì)權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。( 1) 傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存。一方面, 源于漫長的封建專制統(tǒng)治,以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國古代法律文化在群眾中仍有很大影響, 特別在廣大的農(nóng)村、邊遠(yuǎn)地區(qū), 傳統(tǒng)的習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀及價(jià)值觀與國家的法經(jīng)常發(fā)生沖突并在事實(shí)上影響法律的運(yùn)行。另一方面, 改革開放, 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使法律文化逐漸向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型, 公民對(duì)法律的認(rèn)知逐步理性化, 公民的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)逐步提高。( 2) 法律文化發(fā)展的不平衡性。東西部之間, 城鄉(xiāng)之間,不同職業(yè)之間, 不同學(xué)歷者之間的法律文化水平存在著較大差距。歷史傳統(tǒng)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平的差異使得當(dāng)代中國不同區(qū)域、不同階層的群體法律文化發(fā)展水平如法律認(rèn)知、法律意識(shí)、行為趨向等存在較大差異。法律文化在法的形成過程中具有不可或缺的地位, 扮演著十分重要的角色。 因?yàn)榭陀^需要不會(huì)直接成為法律, 首先要轉(zhuǎn)化為法律需要和權(quán)利要求。而這些要求就成為立法的根據(jù)和動(dòng)因。( 3) 法律文化發(fā)展的滯后性。雖然目前我國法律文化發(fā)展水平有了很大提高, 但就整體而言, 與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和依法治國所要求的法律文化還不相適應(yīng), 以致阻礙了依法治國的進(jìn)程。如法律至上、法律權(quán)威的觀念在當(dāng)代中國還沒有完全確立, 人們?nèi)狈ι蟹ň? 崇拜權(quán)力, 漠視法律的現(xiàn)象依然存在。制度層面（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時(shí)，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個(gè)社會(huì)基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對(duì)民事事務(wù)的刑事化，民事活動(dòng)受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。而由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律，其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定，它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時(shí)，中國現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對(duì)來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗(yàn)證了這點(diǎn)。（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型程序工具主義或低程序化是中國傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實(shí)體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下方面：實(shí)體與程序不分，中國歷來的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá)，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動(dòng)和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序。中國目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，行政處罰法中對(duì)程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，仲裁法本身就一個(gè)關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時(shí)，特別是1971年羅爾斯正義論的發(fā)表，對(duì)中國影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價(jià)值。程序正義在中國逐漸具有獨(dú)立性的價(jià)值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)?，即使被認(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果，由于沒有遵循嚴(yán)格的程序，也會(huì)使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的；即使實(shí)體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個(gè)結(jié)論的，因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價(jià)值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。（三）法律屬性的公法化到私法化中國傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強(qiáng)烈的國家和社會(huì)的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。中國傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會(huì)原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，也不是社會(huì)的古老，因?yàn)楫?dāng)時(shí)所有國家都是這樣的，最重要的社會(huì)原因是中國的國家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)，而且這并不表明中國法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性。法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國法律發(fā)展的必然要求。目前，中國法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”。例如，中國制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢(shì)，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國法律文化對(duì)外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。（四）法律體系的封閉性到開放性中國的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：經(jīng)濟(jì)上中國以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉；政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；中國地理環(huán)境相對(duì)較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國一體化加劇了它的封閉性；儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。中國當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進(jìn)，特別是中國改革開放以來，法律體系的開放性趨勢(shì)越來越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì)，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就是開放型的經(jīng)濟(jì)，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；由于中國地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟(jì)上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；中國的封建專制體制與對(duì)人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；中國的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。（五）司法與行政的不分到司法獨(dú)立中國古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化。還有學(xué)者認(rèn)為：“每一個(gè)官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個(gè)機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來處理案件”。主要體現(xiàn)在：組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門機(jī)構(gòu)，但要受行政的限制和制約；司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級(jí)部門都有司法權(quán)。司法行政一體化到司法獨(dú)立，是一種歷史的必然趨勢(shì)，我國的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其中人民法院組織法作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，我國也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型價(jià)值層面（一）從法律集團(tuán)本位（義務(wù)本位）到個(gè)人本位（權(quán)利本位）中國古代社會(huì)從本位的角度來說是“集團(tuán)本位”時(shí)代，這種本位在古代中國有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會(huì)對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉，甚至淹沒個(gè)人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展，最大的后果就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進(jìn)而不利人們對(duì)權(quán)利的進(jìn)取，于社會(huì)與個(gè)人等都是不利的。中國現(xiàn)代社會(huì)開始重視個(gè)人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴(kuò)展，無論是從主體抽象人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，還是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn)，在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對(duì)人們積極地創(chuàng)造財(cái)富起著不可估量的作用，其本身就是對(duì)人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬，以及對(duì)權(quán)利，特別是對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，從而鼓勵(lì)了人們對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心，促進(jìn)了社會(huì)的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)?？傊?，權(quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強(qiáng)烈。德國學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭(zhēng)這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。（二）從法律的倫理化到理性化中國傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國傳統(tǒng)法律的全部內(nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神。這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因；宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；封建統(tǒng)治者對(duì)父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。同時(shí)，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：司法審判案件時(shí)按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí)，分清是非；司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。中國目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對(duì)倫理化道德的否定，使中國社會(huì)中法治因素與理性化的因子增多，全社會(huì)呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢(shì)。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢(shì)。（三）從法的精神的人治化到法治化法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護(hù)極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式。這主要表現(xiàn)為：人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和憲政，而是專制；人治并不是沒有法律，法律只不過是實(shí)行專制的工具而已，是通過法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治；人治通過法律來對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制，但法律并不是社會(huì)的權(quán)力基礎(chǔ)，是國家機(jī)器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；古代中國社會(huì)的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。中國向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢(shì)得到了較大的發(fā)展。依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，后來被載入我國的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時(shí)也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運(yùn)用法治的思維對(duì)案件進(jìn)行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對(duì)法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對(duì)法治精神的培養(yǎng)與塑造。（四）從法律價(jià)值由“無訟”到正義古代中國人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對(duì)訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因?yàn)椋翰惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序；官司（不管輸贏）會(huì)導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人。概言之，古代中國人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn)，而不是對(duì)訴訟本身的道德或者價(jià)值評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)而去無訟。從宏觀層面看，“無訟”的原因有：地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素；宗法文化與宗族組織制度；思想文化淵源是中國文明的法自然；無訟的社會(huì)根源是家國一體的政治體制；政治根源是和諧與穩(wěn)定。目前，中國的法律價(jià)值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價(jià)值層面來說，立法的過程就是對(duì)立法正義的永恒追求的過程。司法實(shí)踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對(duì)個(gè)案的審理與判決的本身，就是一個(gè)對(duì)正義與公平的追求的過程，是在動(dòng)態(tài)的過程中實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對(duì)每個(gè)案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn)，在整個(gè)社會(huì)的范圍來看，最終也可以達(dá)到全社會(huì)一般正義的實(shí)現(xiàn)?？偠灾?，通過法律來實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律的制定和對(duì)法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。綜上，中國傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持，進(jìn)而為判例法在中國的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ)，在宏觀上對(duì)中國實(shí)行判例法提供了法律文化環(huán)境，從而加速了判例法之中國化進(jìn)程。眾所周知, 我國是一個(gè)有著2000 多年封建發(fā)展史的文明古國, 因此我國公民受到的傳統(tǒng)文化影響無疑是十分巨大的, 也使得當(dāng)我國公民面臨相關(guān)法律問題時(shí)依然保持著牢固的傳統(tǒng)法律思維定式法制現(xiàn)代化首先是從事這一變革的主體自身的現(xiàn)代化（轉(zhuǎn)變 筆者注），是把表現(xiàn)傳統(tǒng)法律觀念并以傳統(tǒng)模式行為的人轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂鞋F(xiàn)代法律意識(shí)和行為的人的廣泛過程法制現(xiàn)代化是一個(gè)包括了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化人的現(xiàn)代化是一個(gè)國家法治現(xiàn)代化的必不可少的重要因素之一。它決不是法制現(xiàn)代化過程結(jié)束后的副產(chǎn)品，而是實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化并使現(xiàn)代法制長期發(fā)展的基本的先決條件。一個(gè)先進(jìn)的現(xiàn)代化法律制度要獲得成功，取得預(yù)期的社會(huì)效果，就必須有賴于操作這些制度的人的現(xiàn)代素質(zhì)，即人的價(jià)值觀念、行為模式、思維模式、情感意向和人格特征的現(xiàn)代化。公丕祥：法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu)法律文化分為三個(gè)層次:1)物質(zhì)層次，主要是指法庭、監(jiān)獄、看守所等法律組織機(jī)構(gòu)。2)心物層次，主要指法律制度、政治制度以及人們社會(huì)交往中約定俗成的風(fēng)俗和習(xí)慣;譬如訴訟制度、審判制度、交易規(guī)則等。法律制度、政治制度根植于法律文化世界的理性結(jié)構(gòu)之中，故而為法律文化的貫徹提供著體制保障。( 3)心理層次，是法律文化結(jié)構(gòu)層次中較深的一個(gè)層次，主要包括法律價(jià)值觀念、法律思維、法律意識(shí)、道德情操、民族性格。把,而對(duì)法律文化多樣的其它內(nèi)涵暫且不論。1、法律意識(shí)。法律意識(shí)是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱,它是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式。人們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又可將法律意識(shí)作出不同的劃分,如:(1)占統(tǒng)治地位的法律意識(shí)與不占統(tǒng)治地位的法律意識(shí);(2)個(gè)人法律意識(shí)、群體法律意識(shí)和社會(huì)法律意識(shí); (3)職業(yè)法律意識(shí)和群眾法律意識(shí)等。一定時(shí)期的法律意識(shí)是當(dāng)時(shí)社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式的反映,同時(shí),它還受一國的政治制度、宗教傳統(tǒng)和倫理道德學(xué)說等因素的影響。法律意識(shí)包含了法律心理和法律思想,法律心理和法律思想是法律意識(shí)的重要組成部分9。2、法律心理。所謂法律心理,是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的表面的、直觀的、自發(fā)的反映。它直接與人們的法律生活相聯(lián)系,是每個(gè)社會(huì)個(gè)體由于自身的職業(yè)、身份和受教育狀況的不同,以及由于所處階級(jí)、階層和利益集團(tuán)的不同,在處理法律問題時(shí)所表現(xiàn)出來的心理態(tài)度。它是一種較淺層面的法律意識(shí),是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的感性認(rèn)識(shí)階段,表現(xiàn)為人們?cè)跐撘庾R(shí)或無意識(shí)中表現(xiàn)出來的遠(yuǎn)離法或親近法、輕視法或重視法、依賴法或不信任法的心理態(tài)度。由于它是各個(gè)階級(jí)階層對(duì)法律現(xiàn)象的樸素的、直觀的反映,因而它往往是不科學(xué)、不準(zhǔn)確的,不能全面深刻地反映出對(duì)法律現(xiàn)象的態(tài)度。1253、法律思想。法律思想是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的自覺的反映,是系統(tǒng)化、理論化了的法律思想、觀點(diǎn)和學(xué)說,是人們對(duì)于法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理性階段。與法律心理相比,法律思想在一定階級(jí)的法律意識(shí)中處于更高的層次,它具有理論性,表現(xiàn)為一定哲學(xué)思想指導(dǎo)下的法律學(xué)說;它具有深刻性,表現(xiàn)為不是對(duì)于法律問題的現(xiàn)象層次上的認(rèn)識(shí),而是能夠在一定程度上對(duì)于法律現(xiàn)象的本質(zhì)作出自己的理解;同時(shí),它又具有整體性和系統(tǒng)性,較為全面地反映出一定階級(jí)對(duì)于各種法律問題的總體看法,并且盡可能實(shí)現(xiàn)各種具體觀點(diǎn)在邏輯上的完整和統(tǒng)一10。4、法律法規(guī)。法律是由國家行使立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照立法程序制定和頒布的涉及國家重大問題的規(guī)范性文件,是法的主要形式。在我國,法律具有最高效力,是制定從屬性法規(guī)的依據(jù)。法律依其內(nèi)容可以分為憲法性法律和普通性法律,普通法律又可以劃分為“基本法律”和“法律”,它們具有同等效力。基本法律由全國人民代表大會(huì)制定,法律則由全國人大常委會(huì)制定;法規(guī)是國家立法機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件的總稱,包括法律、法令、條例、規(guī)則、章程等法律文件,有時(shí)也僅指行政性或地方性的法律文件。5、法律制度。是由法律規(guī)范構(gòu)成的一定的體系。調(diào)節(jié)某一類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范構(gòu)成某一種具體的法律制度。例如所有權(quán)制度、選舉制度、立法制度、司法制度、合同制度、婚姻及家庭制度等。各種法律制度的總和就是一國的法律制度。6、法律設(shè)施。法律設(shè)施是法律文化不可或缺的重要因素,它包括法律法規(guī)的立法設(shè)施、執(zhí)法設(shè)施、司法設(shè)施、法律監(jiān)督設(shè)施及法律的附屬設(shè)施等。法律文化的發(fā)展?fàn)顩r從很大程度上與這些法律設(shè)施的完善與否有著非常密切的聯(lián)系。以上六個(gè)方面構(gòu)成了法律文化的主體,其中,法律心理、法律思想及由此所構(gòu)成的法律意識(shí)是法律文化的隱性層面;法律法規(guī)、法律設(shè)施及由它們所構(gòu)成的法律制度是法律文化的顯性層面,顯性層面的法律文化引導(dǎo)和決定著隱性層面的法律文化,同時(shí)隱性層面的法律文化又對(duì)顯性層面的法律文化起反作用,對(duì)顯性層面的法律文化的發(fā)展起促進(jìn)或延緩作用。(一)中國傳統(tǒng)法律文化的特征。產(chǎn)生于傳統(tǒng)政治基礎(chǔ)上的中國的傳統(tǒng)法律文化具有它自己獨(dú)特的文化特征,具體表現(xiàn)為:1、工具主義的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化是以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和封建專制政治為基石的,因此,在中國傳統(tǒng)法律文化中,歷代統(tǒng)治階級(jí)都把法律看成是鎮(zhèn)壓老百姓的工具,“法即刑”的思想是促成這種觀念形成與加強(qiáng)的一個(gè)重要原因。在這種法律文化之中,臣民權(quán)利變成了立法者的盲區(qū),法律中很少有或者根本沒有臣民權(quán)利的規(guī)定,有的只是臣民的各種名目的義務(wù),因此,造成了當(dāng)時(shí)的人們對(duì)法律的一種畏懼感、厭惡感和排斥感。每當(dāng)遇到糾紛與沖突時(shí),古代百姓是不愿意用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)益的,從社會(huì)整體上來說,“無訟”便成了一種最佳的社會(huì)狀態(tài),而且,“無訟即德”這樣的一種觀念使廣大老百姓不愿或不敢用法律來維護(hù)自身的權(quán)益,進(jìn)而導(dǎo)致中國古代社會(huì)權(quán)利意識(shí)的普遍淡薄。2、“德主刑輔”的法律文化。在中國古代社會(huì)中,儒家的法律思想長期占據(jù)著統(tǒng)治地位?！白詽h武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來,儒家法律思想是在德主刑輔,明刑弼教和出禮入刑等原則下實(shí)行儒法合流的”11。這種法律思想強(qiáng)調(diào)道德教化作用為主,法律強(qiáng)制作用為輔;主張“禮治”、“德治”、“人治”,從而輕視了法律的作用。正是在這種法律思想的影響下,中國古代社會(huì)長期處于一種專制的狀態(tài)。3、“重義輕利”的法律文化。中國古代思想史中長期爭(zhēng)論的一個(gè)問題是“義與利,何為重”。眾所周知,中國古代社會(huì)是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì),經(jīng)濟(jì)極為落后,以農(nóng)為本成了社會(huì)成員生存的必要條件。儒家人物和古代統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到這個(gè)社會(huì)環(huán)境,并借此推行了“重農(nóng)抑商”的政策,使商業(yè)部門和商人階層受到了很多的限制和打擊,商人階層“追利”的思想也受到唾棄,“輕利”的價(jià)值觀逐漸形成;同時(shí),儒家“德主刑輔”的法律文化,又促成了“重義”價(jià)值觀的形成,這樣,“重義輕利”就成了中國傳統(tǒng)法律文化的一部分。雖然中國古代也有如法家這樣的門派主張“重利輕義”,但在中國古代社會(huì)漫長的歷史發(fā)展中,儒家畢竟一直占據(jù)著統(tǒng)治地位,儒家對(duì)此問題的主張是“重義輕利”,且對(duì)后世影響深遠(yuǎn)。建正統(tǒng)法律思想中,大多也主張“權(quán)尊于法”,鼓吹“權(quán)者君之所制也”,因此,在中國傳統(tǒng)法律文化中,不是法律限制權(quán)力,而是權(quán)力支配法律。2、以宗法關(guān)系為基礎(chǔ),主張法律道德化,輕視法律的作用。中國古代是沿著由家而國的途徑進(jìn)入階級(jí)社會(huì)的,因此宗法血緣關(guān)系對(duì)于社會(huì)的許多方面都有著強(qiáng)烈的影響,法律文化也不例外。隨著儒家思想被確立為中國古代社會(huì)的統(tǒng)治思想,中國的法律文化便以宗法關(guān)系為基礎(chǔ),開始了道德法律化,道德與法律相融合,法律道德化的過程。在中國封建的法律體系中,調(diào)整以父權(quán)為核心的家族間的義務(wù)關(guān)系的法律法規(guī),占有十分重要的地位,這類法律法規(guī)的實(shí)質(zhì)和中心任務(wù),在于維護(hù)家長、族長的特權(quán),鞏固封建家長制。同時(shí),儒家的綱常學(xué)說不僅是指導(dǎo)法制建設(shè)的理論基礎(chǔ),也是封建法典的主要內(nèi)容,從而形成了中國所特有的法律與道德密切結(jié)合的倫理法,它是中國法律文化的基本構(gòu)成要素。同時(shí),輕視法律的作用,在中國的傳統(tǒng)法律文化中,不僅統(tǒng)治者把法律看作維護(hù)君主專治的工具,隨意立法、司法,甚至于隨意廢止法律;而且受儒家思想的影響,擴(kuò)大道德的作用,在理論上德治主張也長期占主導(dǎo)地位,就是處于社會(huì)最下層的普通百姓,也不知法律的重要作用,不善于甚至于不敢用法律來維護(hù)自己的權(quán)利,遇到問題總喜歡找關(guān)系,“靠人情、靠清官”維護(hù)自己的權(quán)利是中國古代百姓的習(xí)慣做法,這一點(diǎn)至今還在中國的法律文化中有著深遠(yuǎn)的影響。3、法律以義務(wù)為核心,重刑輕民、律學(xué)獨(dú)秀。中國傳統(tǒng)法律文化是一種以義務(wù)為核心的文化,正如張晉藩教授在中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型中指出的那樣,“在中國古代的法典王章中,雖然詳細(xì)規(guī)定了庶民對(duì)于國家應(yīng)負(fù)的納稅、守法、盡忠、服徭役、兵役等種種義務(wù),但卻沒有關(guān)于庶民權(quán)利的明確法律規(guī)定?！辈粌H古代中國的法律規(guī)范如此,就是中國傳統(tǒng)的法律思想也是這樣,先秦的儒家思想崇尚禮治與明德慎罰的為政之道,主張要“別貴賤,序尊卑”,即“君君、臣臣、父父、子子的等級(jí)名份不得犯上逾越”;法家則以“一斷于法,君主獨(dú)治,術(shù)勢(shì)并重”為其學(xué)說特征,強(qiáng)調(diào)“正君臣上下之分,不可改也,若尊主卑臣,明分職不得逾越”14。到了漢代以后,中國以儒家思想為核心的法律文化更是以“三綱五?！?規(guī)定了臣民、子女、妻子對(duì)君主、父親、丈夫的義務(wù),因此,縱觀中國傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展歷史,可以說就是一部義務(wù)法律文化的發(fā)展史?！爸匦梯p民,律學(xué)獨(dú)秀”是中國傳統(tǒng)法律文化的又一重點(diǎn),中國古代法律雖然不象西方學(xué)者斷言的那樣“只有刑法,而無民法”,但重刑輕民的確是一個(gè)不爭(zhēng)的歷史事實(shí)。在中國古代人的法律觀念中,法即是刑,二者不僅在概念上相通,而且在內(nèi)涵上也有同義之處。爾雅釋詁:127(二)中國傳統(tǒng)法律文化的主要內(nèi)容。中華民族在幾千年的文明發(fā)展史中曾經(jīng)創(chuàng)造過舉世矚目的光輝燦爛的法律文化,它對(duì)中國、亞洲乃至世界法律文化的發(fā)展都產(chǎn)生過深遠(yuǎn)的影響,直到建立社會(huì)主義現(xiàn)代化法制的今天,中國傳統(tǒng)法律文化依然影響和制約著人們的思想和行為。建立社會(huì)主義現(xiàn)代化法制,必須對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究,進(jìn)行批判和改造,吸取其精126“刑,常也,法也。”,在法家的法律思想中,一個(gè)突出的特點(diǎn)就是提出“禁奸止過,莫若重刑”15,認(rèn)為“行罰,重其輕者,輕者不至,重者不來,此謂以刑去刑”16;中國歷代的主要法典也是刑法典,從奴隸制夏、商、周時(shí)期的禹刑、湯刑、九刑到封建法典中的法經(jīng)、九章律、唐律疏議、宋刑統(tǒng)直至中國封建法典之大成的大清律例,盡管名稱、體例有所變化,但萬變不離其宗,都是“以刑為主,諸法合體?！闭缣坡墒枳h名例篇所說:“律之與法,文雖有殊,其義一也?！痹谒痉ㄖ贫壬?古代無論司法機(jī)關(guān)的設(shè)置、訴訟原則的確立、訴訟制度的完善等,無不以保證刑法的實(shí)施為中心,中國歷代建立的司法機(jī)關(guān)無不是以執(zhí)掌刑法為主要職責(zé)的司法機(jī)關(guān),中國傳統(tǒng)的訴訟原則也是以“慎刑”為中心的訴訟原則。中國古代的統(tǒng)治者,在不斷總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,還陸續(xù)使刑事訴訟行為規(guī)范化、制度化,創(chuàng)立了諸如告訴制度、審級(jí)制度、證據(jù)制度、刑訊制度、會(huì)審制度、復(fù)核制度、錄囚制度等等,無不反映了對(duì)刑法的重視。所謂律學(xué)就是刑法學(xué),其主要內(nèi)容是刑法學(xué)以及與之密切相關(guān)的刑事訴訟法學(xué)。中國傳統(tǒng)法律文化中,律學(xué)發(fā)展的特點(diǎn)及其所達(dá)到的成就,不僅是中國古代文化發(fā)展的尺度,也是傳統(tǒng)法律發(fā)展的尺度17。中國古代律學(xué)立足于實(shí)用,闡釋國家的立法意圖,概括國家的法律原則,注釋法律的概念術(shù)語,評(píng)價(jià)條文的源流得失與演變,揭示律與例及其它法律形式之間的關(guān)系,使法律得以統(tǒng)一使用。中國古代律學(xué)的官方性、實(shí)用性、綜合性、準(zhǔn)確性和諧調(diào)性等集中體現(xiàn)了中國古代法律“重刑輕民”的特點(diǎn)與傳統(tǒng)。4、重視人際關(guān)系的和諧,重視調(diào)解,強(qiáng)調(diào)“徒法不足以自行”。人際關(guān)系的和諧是中國傳統(tǒng)法律文化的一貫追求,這一點(diǎn)從先秦到二十世紀(jì)初都是如此。中國古代社會(huì)結(jié)構(gòu)的顯著特點(diǎn)是家與國的一體化,這種結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了“國政”的原型實(shí)際上是“家務(wù)”,家長父權(quán)制也被引入了行政領(lǐng)域,君是父,官為父母官,訴訟為“父母官訴訟”。日本法制史學(xué)者滋賀秀三在其著作中國法律文化的考察中指出“探索中國訴訟的原型,也許可以從父母申斥子女的不良行為,調(diào)停兄弟姐妹間的爭(zhēng)執(zhí)這種家庭的作為中來尋求,為政者如父母,人民是赤子,這樣的譬喻從古以來就存在于中國的傳統(tǒng)中。事實(shí)上,知州、知縣就被呼為父母官、親民官,意味著他是照顧一個(gè)地方秩序和福利的家主人。知州、知縣擔(dān)負(fù)的司法業(yè)務(wù)就是作為這種照顧的一部分的一個(gè)方面而對(duì)人民施與的,想給個(gè)名稱的話,楞稱之為父母官訴訟”18。同時(shí)中國傳統(tǒng)文化也是法律文化追求和諧的基礎(chǔ),中國的傳統(tǒng)文化是以主張和諧為崇尚的文化,如同儒家所說的“禮之用,和為貴”,老子有一個(gè)著名的論斷:“人法道,地法天,天法道,道法自然,”19。顯然,這是贊美和諧的,和諧的文化在法律文化上的直接反映就是整個(gè)法律文化在立法、司法和法律思想上的和諧。就法律文化而言,中國古代的法律雖然以刑為主,但刑罰并不是終極目標(biāo),就是法家所主張的“以刑去刑”也無非是借助刑罰的手段去實(shí)現(xiàn)和諧的目的。如果說和諧是中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向,那么調(diào)解則是實(shí)現(xiàn)和諧的重要手段之一。在中國古代,經(jīng)過調(diào)處而平息訴訟稱為“和息”、“和對(duì)”。調(diào)處適用的對(duì)象是輕微的刑事案件和民事案件,調(diào)處的主持者,包括地方州縣官、基層小吏和宗族之長。中國古代的州縣官都注意貫徹“調(diào)解息訟”的作用,在州縣設(shè)州縣官“府調(diào)處”,而在民間還設(shè)有“訴訟調(diào)處處”,又稱“民調(diào)處”。民調(diào)處是中國古代較為常見的一種社會(huì)生活現(xiàn)象,其形式多樣、適用性強(qiáng),既沒有法定的程序,也沒有差役的勒索,因而受到民眾的歡迎。至宋代以后,司法官對(duì)于民間訴訟,一般采取“先行調(diào)處,爭(zhēng)取息訟”20,因此,重視調(diào)解,追求和諧是中國傳統(tǒng)法律文化的又一重要內(nèi)容。5、“無訟”是傳統(tǒng)法律文化的理想境界?？鬃釉谡撜Z中即指出“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎”,因此,孔子可以說是中國無訟論的奠基人和鼓吹者?？鬃拥牡茏佑凶右舱f“禮之用,和為貴,先王之道斯為美”21。這些均說明儒家所追求的是一個(gè)沒有紛爭(zhēng)的和諧的社會(huì),儒家經(jīng)典除正面贊美無訟的美好境界外,還從另一方面制造為訟之害的輿論,認(rèn)為“訟是不吉祥的,應(yīng)適可而止,健訟者必有兇象”。在儒家思想的支配下,無訟一直是中國歷代執(zhí)政者追求的目標(biāo),他們以自己的行動(dòng)宣傳教化,和息爭(zhēng)訟,并以判決文書的形式“寓教于判”,使百姓重倫理道德,止訟、息訟。由于崇尚無訟,隨之而來的還有厭訟、賤訟,以致于訟師一類的職業(yè),在中國古代也是為人們所鄙棄的。三、中西方法律文化比較中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化在一系列重大問題上是相互契合的,它們?cè)诮鉀Q國家社會(huì)面臨的共同性問題時(shí)所采取的方案也大致是相通的,它們?cè)谇О倌甑姆晌幕l(fā)展史上有著許多共同的基石或基礎(chǔ),但同時(shí)由于中西法律文化在歷史形成上的諸多差異,它們也有許多的不同點(diǎn)。這里僅以比較的方法分析這兩種法律文化的差異,以為我們建設(shè)現(xiàn)代中國法律文化提供一些可能的借鑒。(一)“法自然”與“自然法”:中西不同的法理觀念。中國傳統(tǒng)法律文化中的法理觀念是“法自然”,也就是效法自然,以自然的固有規(guī)律、真諦作為人類社會(huì)生活的基本法則的觀念,其基本內(nèi)容有兩個(gè)方面:第一“天人合一”、“人副天數(shù)”。這個(gè)觀念由來已久,它認(rèn)為人就是自然的一部分,與大自然渾然一體,根本沒有物我之分,天的法則即是人的法則,人生活在天的秩序之中,根本沒有相對(duì)獨(dú)立,只應(yīng)“不識(shí)不知”地順從“帝之則”,不應(yīng)也不能憑借理性而自立法律;第二,“倫理”即“自然”。在傳統(tǒng)的中國人看來,自然的本質(zhì)不是理性或自然理性,而是倫理,是宗法倫理,倫理就是人的本質(zhì),就是人的自然,就是人的本性。中國人要法自然,就是要效法自然中所體現(xiàn)的倫理,法自然就是“法倫理”。所謂“自然法觀念”實(shí)際上只是“倫理法觀念”。西方法律文化的法理觀念是“自然法”,它有兩大核心內(nèi)容自始至終貫穿其中:第一,“自然法”與“人定法”的劃分。以柏拉圖和亞里斯多德為代表,認(rèn)為法律分為“自然法”與“人定法”,自然法是人的自然理性(它是上帝賜給人類的判斷真?zhèn)巍⑸茞?、美丑、是?并主動(dòng)選擇真善美,是人的靈性、智慧本能良知)的體現(xiàn),而“人定法”必須符合自然法,并特別強(qiáng)調(diào)人的本性是法律的本質(zhì)或源泉23;第二,“理性”即“自然”。對(duì)于自然法論者來說,理性就是自然:理性是人的自然,或者說自然的靈魂,自然的本質(zhì)就是理性,是人性產(chǎn)生出自然法,自然法是人法,就是人道之法,就是理性法。中西法律文化在這一法理觀念上的差異主要是兩點(diǎn):一是“天人合一”、“天人一道”與“自然法”、“人定法”二分法的差異;二是倫理(即自然)與“理性”(即自然)的差異。兩分法強(qiáng)調(diào)人類的獨(dú)立,一分法認(rèn)為“人是天的附屬”;西方的理性認(rèn)為人是法的主體,因而尊重作為主體的人的精神,而中國則把人作為法的客體,不可能產(chǎn)生倫理(即自然)真正的對(duì)人的尊重,它們所稱道的“仁愛”充其量也不過是一種“愛護(hù)”、“珍惜”,而并非尊重24。(二)“權(quán)利”與“義務(wù)”:中西不同的法本位。在西方法律文化中,“法律是對(duì)種種有關(guān)公共幸福事項(xiàng)的合理的安排,并由任何負(fù)有社會(huì)管理之責(zé)的人予以公布”;“法律是政治的技術(shù),是治理城市的原則,其內(nèi)容是正義和尊敬,是居民們友誼與和好的紐帶,是善良與公正之術(shù),”“法律確定權(quán)利、保護(hù)權(quán)利,而權(quán)利乃法律所確定所保護(hù)的利益”。因此,權(quán)利是西方法律文化的內(nèi)容,保護(hù)權(quán)利是西方法律的一貫追求,實(shí)現(xiàn)正義是西方法律文化的最終目標(biāo)。法律在中國一直被統(tǒng)治階級(jí)看作治理國家的一種工具,這種工具主義法