合同審查十大要領.docx

合同審查是律師（含企業(yè)法務）最基本的工作之一，不論是訴訟律師還是非訴訟律師，對合同審查都不會陌生，也會有自己的一些經驗和方法。但大多數律師的經驗和方法應該基本都是自己摸索總結的結果，因為不論是在法學院讀書還是律師執(zhí)業(yè)培訓中，幾乎都沒有合同審查方面的專業(yè)培訓。也正是因為這種原因，律師審查合同的水平參差不齊。另一方面，合同審查業(yè)務不像訴訟等業(yè)務結果立現，同時也因為缺乏客觀的評價標準，大部分客戶對律師合同審查水平的高低難以分辨，律師界似乎并不重視合同審查技能技術的研究，整體水平難以提升。一、審查合同必須弄清背景和客戶的目的合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會其特定背景和目的。合同審查的根本目的是幫助客戶實現交易目的，防范可能的交易風險。要實現這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數情況（尤其是日常業(yè)務合同），律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現實社會之中，客戶的交易目的是會不斷變化的，并非可以想當然的。在背景和目的都不清楚的情況下進行合同審查，其效果和風險是可想而知的。毋庸諱言，現實中有很多人就是在對合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：其一、多數情況下，客戶不主動說明交易背景和目的，不是因為故意不告知，而往往是因為大部分客戶是非專業(yè)人士，他們不知道律師需要了解一些什么訊息。以我自己遇到的情況為例，經常有客戶打電話或發(fā)郵件說，“方律師，我有一個合同，請幫忙審查一下”，然后就沒有其他信息了。更有甚者，發(fā)郵件者連自己是誰都不披露，還要我去“猜”。遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來，不論對律師自己還是對客戶，都是不負責任的表現。我的習慣做法是，在初步閱讀了合同文本之后，再主動打電話或發(fā)郵件詢問背景和交易目的，然后根據所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，我才會對自己的工作感到放心。其二、當然，也有一些時候你根本找不到人問清楚背景和目的（主要是那些內部管理混亂的客戶），或者是客戶有意不說清楚（這種情況很少），但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。為了防范可能的風險，律師必須要提醒客戶，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經驗和通常做法對合同進行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時聯系我們”。這樣做既是對客戶負責，也是對自己負責。二、審查合同關鍵是破解“不懂業(yè)務”的難題對于大多數律師而言，審查合同最難的不是不熟悉合同法等一般性法律法規(guī)，而是缺乏對相關行業(yè)、相關業(yè)務的經驗。更直接地說，律師最大的困難就是律師不懂客戶的業(yè)務。對那些通過生活經驗就可以接觸了解領域內的合同，律師審查起來應該是沒有難度的，但如果審查的合同是日常生活無法觸及的領域的，就會存在一定的困難。舉個簡單的例子來說，讓律師審查一個普通貨物（比如鋼材）的買賣合同，應該都沒有難度。但如果審查的是成套工業(yè)設備（比如屠宰生產線設備）的買賣合同，可能就沒那么簡單了。原因就在于律師可能對“成套工業(yè)設備”相關方面（尤其是那些對交易很重要的業(yè)務“細節(jié)”）不了解。律師對一個領域內業(yè)務的熟悉程度，通常也是衡量其在這個領域內專業(yè)程度高低的標準。我經常說，一個專業(yè)律師通常是這個行業(yè)的半個專家，比如做房地產業(yè)務，就應該熟悉房地產領域內的各種具體事務，比如涉及財務稅收業(yè)務，也應該是半個財稅專家。再簡單點說，律師專業(yè)與否，就看律師是否能與這個領域內的專業(yè)人員進行順暢溝通，律師問的，專業(yè)人員能夠聽懂；專業(yè)人員回答的，律師也能理解。當然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業(yè)務領域，也不可能要求做全能型的律師（更何況律師專業(yè)化是現在的趨勢）。比如不能要求一個房地產律師去高標準審查一個海商業(yè)務合同。同時，即使是在我們所從事的業(yè)務領域范圍內，也并非一下子就能熟悉所有業(yè)務的，總是存在我們不熟悉的事務。一旦遇到不熟悉的業(yè)務合同，態(tài)度就很重要，律師不能因為自己不熟悉這方面的業(yè)務，而就只審查一下法律條款（比如法律適用、爭議解決條款）應付了事。不客氣地說，這種只會審查“法律條款”的毛病，在很多同行身上都有。我的態(tài)度是，這樣的合同審查，基本上算是“搗糨糊”，既不能達到為客戶防范風險之目的（因為根本把握不住關鍵風險點），自己也必然難以獲得提升。面對這樣的情況，我們必須要有辦法來解決“不懂業(yè)務”的難題。但在說具體方法之前，有必要談談如何看待合同中的“商務條款”和“法律條款”的問題。不少律師有這樣的錯誤觀念，認為只要涉及到具體交易事項的條款，都屬于商務條款，進而認為那是客戶的事情，不是律師的事情。應該說，對于客戶而言，合同就是一個整體，并不會去區(qū)分“商務條款”和“法律條款”。實際上，大多時候也難以區(qū)分何為“商務條款”，何為“法律條款”。舉個例子，在股權轉讓合同中，股權轉讓的價格定價多少，那的確是客戶的事情，但這個價格是如何構成的，以及付款的制約條件等等，則律師必須是要清楚的。我認為，只有把握住交易的關鍵節(jié)點，而不是僅關注所謂的“法律條款”，律師才能夠真正地為客戶做好風險防范工作，也只有這樣的服務才是客戶所需要的。審審所謂的“法律條款”或是修改一下錯別字，那基本是秘書的工作，難以體現律師的價值。回到正題，律師如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務問題呢？我的一個方法是：遇到不熟悉的業(yè)務事項，除了用GOOGLE做基本了解之外，主要就是去研讀這一業(yè)務所涉的法律法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把這個領域內的法律規(guī)定了解清楚。我在審查合同時遇到不熟悉的業(yè)務問題，基本上就是通過這個方法來解決，我把這種方法稱之為“讀法規(guī)，審合同”，下面舉個小例子：比如，在審查一份建設項目地震安全性評價服務合同時，發(fā)現雖然合同主要框架跟其他技術性服務合同沒有大的差別，但我對“地震安全性評價”這一業(yè)務事項原本并不了解。為了確保合同審查的準確性，我就做了一個簡單的法律研究（Legal Research），從防震減災法、地震安全性評價管理條例、地震安全性評價資質管理辦法、地震安全性評價收費管理辦法到*省防震減災條例等，我基本都研讀了一遍。通過這個學習研究過程，我對于“地震安全性評價”有了基本的了解，審查合同也心中有底氣。審查合同時發(fā)現不熟悉的業(yè)務問題，通過研讀法規(guī)來了解熟悉業(yè)務，反過來再來進一步審查合同，這樣的方法雖然耗時比較多，客戶也基本不大知道律師所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同結果不出現重大問題，另一方面也是律師提升自身業(yè)務水平的好途徑。當然破解“不懂業(yè)務”的方法應該還有很多（比如研究案例），以后再撰文討論。三、審查合同要注意跳出現有條款的框框客戶提交給律師審查的合同，往往都是由交易對方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多陷阱。遇到這樣的情況，就要求審查律師展現出專業(yè)水平了。水平和經驗不足的律師，往往就只會在現有條款上看看內容是否合理，或者修改一下文字表達，缺乏對從宏觀大局角度來把握合同，這樣就等于落入對方的陷阱了。遇到這種情況，我的習慣做法是，在看完合同現有條款后，并不著急立即做文字上修改，而是從宏觀上角度先看合同的架構。我認為，所有的合同都是當事人所做的交易安排，這種安排既包括交易順利的安排，也包括交易不順利時的安排。轉換到法律上，交易順利時，雙方各自需要做的事情，就是雙方的權利義務；而交易不順利的安排，體現在合同中就是違約條款了。如果你能從這個角度去審查合同，把雙方各自權利義務、違約責任進行一個列表對比，你就容易發(fā)現合同現有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內容。這個審查方法，我稱之為“宏觀架構法”。當然，這樣做的前提也是要求律師熟悉業(yè)務。四、要深刻理解“合同只有在發(fā)生糾紛時才有用”合同審查通常都會涉及主體合格性、內容合法性、條款實用性、表達嚴謹性和精確性的審查，這些都可以參考全國律協(xié)律師辦理合同審查業(yè)務操作指引，不是我想談的內容。我想說的是，合同審查人員內心必須要有一根弦：現實中大多數情況下，在合同簽署之后，客戶人員并不關注合同文本內容，甚至可以說在正常交易時，合同文本通常沒人去看。只有發(fā)生糾紛了，客戶才會關注，才會想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上，可以說，“合同只有在發(fā)生糾紛時才有用”。正是因為這樣，律師在審查合同時，必須要考慮在交易不順情況下合同的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對方造成損失的，違約方應該賠償對方的損失”。這樣的條款基本是廢話，發(fā)生糾紛時因為沒有可執(zhí)行性，毫無用處。也正是基于這個原因，要求審查合同的律師都要有一定的訴訟經驗，這樣才能準確精準把握修改要點。完全沒有訴訟經驗的律師審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經得起訴訟的終極檢驗。五、合同修改后還要注意與客戶溝通在合同審查過程中，還經常發(fā)現這么一個現象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后我才了解，原來很多客戶都想當然認為，只要是律師審查修改過的，就一切都OK啦。這其實是一個誤解，很多合同審查修改意見往往僅是律師提出的一種方案，是否滿足實際需要，往往需要跟客戶一一溝通確認，有時需要往來溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，律師在審查修改合同時，對于需要客戶注意的事項都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對客戶負責，另一方面也是減少律師的執(zhí)業(yè)風險。六、要深刻理解市場地位決定合同地位讀法律的人都知道，合同是平等主體之間的協(xié)議，但這種法律地位的平等，與市場地位（經濟地位）的平等并不是一回事。實力決定一切，市場地位也必然決定合同地位。作為律師，我們會代理各種類型的客戶。有的客戶市場地位非常強勢，別人都有求于他；也有的客戶市場地位非常弱，處處簽訂“城下之盟”。比如說，像供電、供水這類處于自然壟斷地位的機構，連房地產商這類“土豪”都得有求于他們，其合同地位自然是十分強勢的。壟斷機構的合同基本上都是格式合同，相對方幾乎沒有討價還價的空間。房地產商在壟斷機構面前處于弱勢，但面對工程承包人、普通消費者基本都是強勢的。尤其是前些年房產市場行情好的時候，消費者基本都是都在“搶購”商品房，跟開發(fā)商基本沒有討價還價的余地。當然，現在市場有些疲軟了，雙方的合同地位也就發(fā)生了一些變化，消費者提出一些合理要求，開發(fā)商還是可以同意修改合同的。在面對不同類型的客戶時，律師所要考慮的事情就會有些差別。如果客戶處于市場強勢，那么就盡可能要用好這種市場強勢，把合同條款設定的更加嚴密，以減少可能的風險。并且，合同地位也會發(fā)生翻轉，比較典型的就是建筑市場。在工程合同簽署之前，建設單位（甲方）處于強勢，承包方基本處于弱勢，但合同簽訂以后，情況就會發(fā)生變化咯。建設單位在簽約前約定嚴密的合同條款，對日后解決與承包方的糾紛總體是有利的。當然，所有的約定也必須要合理，要考慮到條款最終實際可履行性。比如，那種利用合同優(yōu)勢約定畸高違約金的做法，對客戶并非都是有利的。如果客戶處于市場弱勢時，除了盡可能為客戶爭取公平條件外，律師還是要明白，很多事情并非律師的能力所能決定。當客戶必須去簽訂一份不平等合約時，分析其中的各項風險并使客戶明了，應該就是律師最重要的工作。我們注意到一個現象，客戶市場地位太強或太弱，律師的作用都不會被客戶所看重，因為在這情況下，真正的博弈往往是在合同條款之外。但如果合同雙方市場地位相當，合同條款的修改談判往往是重要的博弈環(huán)節(jié)，律師的作用也容易在此時體現出來。七、在風險可控的情況下把業(yè)務做成，是客戶聘請律師的主要目的可以說，做任何正常生意都是存在風險的，這點客戶自己比任何人都清楚。客戶之所以聘請律師或法務人員，目的就是希望專業(yè)人員幫助把控風險，提出預防方案，但最終目的是要為了把業(yè)務做成。如果業(yè)務做不成，大多數情況下客戶是不愿意花錢聘請律師的。但我們很多同行，尤其是年輕的律師，往往不能清楚地明白自己的使命，不會從全局來考慮問題，還以為客戶請你來都是來提意見的，“這樣做不行，那樣做也不行”。順便說一句，這個毛病在企業(yè)內部法務人員身上往往更明顯，不少法務給其他部門的感覺就是只會挑毛病，而不是去幫忙解決問題。業(yè)務部門辛苦弄來的業(yè)務，被法務輕輕一句“不行”給否了。兩年前，我們的客戶要將一個房地產項目轉讓給他人，買賣雙方談了很多輪，基本談妥了，但未曾料到雙方的談判因一個定金條款耽誤了將近半個月，甚至談崩。這個定金條款其實很簡單，大意是“若買方違約拒絕受讓的，則定金被沒收；若賣方（也即我們客戶）違約不轉讓項目的，則賣方應雙倍返還定金”。這本是最常見的違約條款，結果我們客戶的法務經理竟然死活不同意。他的理由是董事長在以前的項目說過“定金條款有風險”，所以不同意寫入賣方違約條款內容。表面上看，這個條款看起來雙方都是有風險的，但他忘了，公司董事會已經通過決議，明確要盡快完成項目轉讓，實際上這個條款對賣方而言并沒有風險。再說了，如果賣方都不能做出這樣的承諾，人家買方能不懷疑你的動機么。八、合同初稿起草權很重要在一些較大的項目中，所用的合同往往都是要根據項目情況專門擬定的。但不少客戶對于合同初稿起草權的重要性是認識不足的，認為反正只是初稿，我還有機會修改，就讓對方去起草吧。既然客戶這么想，不少律師或法務人員為了偷懶，也就順水推舟，放棄了合同初稿起草權。其實，這種想法對于大項目而言是不利的。起草合同第一稿的確是會比較辛苦，但也要知道，合同架構是合同草擬方思路的體現，草擬方往往會中在初稿中設計對自己有利的架構。從我的經驗來看，很多初稿出來之后，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外，合同初稿由自己草擬，還有一個優(yōu)點是，可以避免遇上對手那些不順手的思路，而且后續(xù)的修改過程中也相對會輕松很多。當然，也有時候，雙方律師都會各自起草初稿，然后由雙方當事人決定選用一方的版本作為談判基礎，這是考驗律師起草合同本領的時刻，一定要注意把握。九、合同談判要有搭檔，不要孤軍作戰(zhàn)合同談判，其實也是雙方博弈的最后時刻，可能會用上各種手段，威逼利誘，打感情牌，經常還要有人唱白臉，有人唱紅臉，虛虛實實相互配合。一個團隊參加談判，一個人談的過程中有遺漏，其他人可以補充，如果有說錯，其他人也可以糾正過來。如果一方談判代表只有一人，有的時候缺乏轉圜的余地。比如，在上面說到的那個房地產轉讓項目之中，雙方談判代表因為情緒問題，在會議室吵了起來，十分激烈。如果雙方各自都只有壹個人參加談判，這樣的會談就完全進行不下去了，最終可能就會GAME OVER。但由于雙方都有幾名人員參加，在這種時候“勸和派”就發(fā)揮作