外觀設計的法律保護.doc

外觀設計的法律保護在知識產權法律的保護對象中，外觀設計是一個特殊的保護對象。就外觀設計屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造來說，可以受到專利法的保護。就外觀設計是一種美學觀念的表述來說，可以受到版權法的保護。而當外觀設計在市場上獲得了可識別性時，又可以作為商標受到商標法的保護，或者作為商品裝潢受到反不正當競爭法的保護。正是基于這樣的原因，保護工業(yè)產權巴黎公約和世界貿易組織與貿易有關的知識產權協(xié)議雖然都規(guī)定各國或成員應當保護工業(yè)品外觀設計，但又沒有具體要求采用何種方式予以保護。同樣，世界各國對于外觀設計的保護也不盡一致。有的國家將之納入專利的保護，有的國家將之納入版權法的保護，有的國家既給予專利法的保護又給予版權法的保護。還有的國家則根據外觀設計保護所具有的特殊性，制訂了專門的工業(yè)版權保護法。一、外觀設計與專利法當工業(yè)品的外觀設計屬于一項新的發(fā)明創(chuàng)造時，毫無疑問應當受到專利法的保護。許多國家，包括中國和美國，都賦予了外觀設計以專利權的保護。中國專利法第2 條規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型的外觀設計?！泵绹鴮＠ǖ?6章也專門規(guī)定了對于外觀設計專利的保護，與發(fā)明專利和植物專利相并立。根據中國專利法實施細則第2條，外觀設計是指“對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計?！备鶕@個定義，外觀設計有以下兩個特征。第一，外觀設計是就產品的外表所做出的設計。所謂產品，就是人工制造出來的一切物品。美國有一個案例曾依據字典的定義說：“產品是指人的雙手利用原材料制成的任何物品，不論該物品是直接用手制成的，還是使用機器制成的?！?由此看來， 產品實際上涵蓋了除自然物之外的一切物品。外觀設計是就產品的外表所做出的設計，還隱含了外觀設計的工業(yè)實用性，即使用了某一外觀設計或具有某一外觀設計的產品是可以批量復制生產的。如果不能批量復制生產，不具有工業(yè)實用性，則不能申請專利。第二，外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計。其中，形狀是指三維產品的造型，如電視機、小汽車的外形。圖案一般是指兩維的平面設計，如床單、地毯的圖案等。色彩可以是構成圖案的成分，也可以是構成形狀的部分。這樣，外觀設計可以是立體的造型，可以是平面的圖案，可以輔以適當的色彩，還可以是三者的有機結合。外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計，又隱含著外觀設計必須富有美感。事實上，運用形狀、圖案、色彩對產品的外表進行裝飾或設計，必然會為產品帶來一定的美感。當然，對于外觀設計中美感的要求不能定得太高。在美國1930年的一個案例中，申請人就一件混凝土攪拌器的外觀設計提出專利申請，專利局以缺乏裝飾性美感為由，駁回了申請。法院則推翻了專利局的決定，指出“對于外觀設計專利中美感和裝飾性的要求，不能定義為在美術品或藝術品中所見的美和裝飾性?！狈ㄔ赫J為，外觀設計專利法的目的是鼓勵人們盡可能消除許多機器或機械裝置上不雅觀和令人厭惡的特征。在說到外觀設計專利法保護時，要注意將外觀設計的裝飾性與產品的功能性區(qū)別開來。外觀設計是就產品的外表所做出的設計，而不是就產品的結構、組合、材料構成等做出的設計。運用形狀、圖案和色彩，就產品的外表作出裝飾性的和富有美感的設計，屬于外觀設計專利的范圍。而就產品的結構、組合或材料構成等做出設計，是就產品的功能性做出設計，屬于發(fā)明專利的范圍。有時候，外觀設計的裝飾性會與產品的功能性密切結合，難以截然分開。根據美國的司法實踐，如果一件外觀設計主要是功能性而非裝飾性的，則申請人不能就外觀設計獲得專利。外觀設計專利的申請，必須符合法定的形式要件和實質性要件，才能獲得專利。形式要件主要是指合格的申請人及時提交了必要的申請文件，并交納了有關的費用。與發(fā)明專利的申請相比，外觀設計專利的申請文件比較簡單。申請人不必撰寫詳細的說明書和權利要求書，只要提交請求書和足以說明該外觀設計的圖形即可。專利法所規(guī)定的披露技術信息的要求可由圖形滿足。與此相應，外觀設計的權利要求也只有一項，即由圖形所顯示的外觀設計。實質性要件是指申請專利的外觀設計必須符合新穎性、創(chuàng)造性的實用性等要求，又稱外觀設計的可獲專利性。中國專利法第23條規(guī)定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同或者不相近似。”其中的不相同是指新穎性，不相似是指獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性（注：在美國的專利審查實踐中，判定新穎性所采取的是“單一來源”原則，即將申請案與一項現有技術相比，如果相同則喪失新穎性，不同則不喪失新穎性。只有在判定非顯而易見性時，才綜合兩項以上的現有技術與申請案進行比較。由此看來，中國專利法中外觀設計的“不相同”可理解為新穎性；由于“不相近似”不是進行一對一的是否相同的比較，可以理解為獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性。）。此外，據前面所引述的專利法實施細則對外觀設計的定義，實質性要件還應當包括富有美感和工業(yè)實用性。這樣，外觀設計專利的實質性要件就有四個，即新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實用性。根據美國專利法的有關規(guī)定，外觀設計獲得專利的要求也有四個，即產品、裝飾性、新穎性和非顯而易見性2。 其中的“產品”包含了工業(yè)實用性，“裝飾性”包含了美感，而“非顯而易見性”則是創(chuàng)造性的另一種表述方式。由此看來，中美兩國對外觀設計可獲專利性的要求是一致的。根據中國專利法的規(guī)定，對外觀設計的專利申請只是進行形式審查，而不進行實質審查。只要申請人合格，及時提交了合格的申請文件并交納了申請費用，一般都可以獲得專利。由于不進行新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實用性的實質性審查，就出現了外觀設計專利數量多但質量不高的狀況。雖然外觀設計專利申請在進行了形式審查后即可以獲得授權，但并不表明專利局不進行實質性審查。我國專利法規(guī)定了撤銷審查制度，即在專利局公告授予專利權的6個月之內， 如果有人認為有關的外觀設計專利不符合專利的實質性要件，可以提出撤銷專利的請求。專利局在接到這類請求后，應進行實質審查。此外，我國專利法還規(guī)定了專利無效的制度，即在專利局公告授予專利權的6個月之后， 任何人認為有關的外觀設計不符合專利的實質要件，都可以請求專利復審委員會宣告該專利無效。專利復審委員會在收到這類申請后，也要進行實質性審查。這樣，在侵權訴訟中，被告總是要提出宣告專利權無效的請求。如果被告提出了可獲專利性問題，審理法院則要停止審理，將案件發(fā)往專利局進行實質性審查。這又造成了有關案件審理的中止和久拖不決。因為法院在繼續(xù)審理之前必須等待專利局對有關外觀設計進行實質性審查的決定，而專利局的實質性審查又要耗費一定的時日。美國對于外觀設計的專利申請案既進行形式審查，又進行實質性審查。因而，外觀設計專利的質量較高，數量相對減少。與此相應，外觀設計專利的申請案也不多。這與中國申請量大，授權數量也大形成鮮明的對比。二、外觀設計與版權法版權法保護思想觀念的表述。其中的思想觀念包括美學思想觀念，其中的表述也包括形狀、圖案、色彩及其結合的表述方式。因而，當一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設計構成作品時，就可以受到版權法的保護。顯然，外觀設計既有專利權的特征，又有版權的特征。這樣，在外觀設計的保護上，版權法就與專利法有所重疊。也正是因為這個原因，英國和德國等國家才制訂了專門的外觀設計注冊法或工業(yè)版權法，對外觀設計采取了既具有專利法特征又具有版權法特征的保護方式。從觀念上說，專利法保護富有美感的具有工業(yè)實用性的外觀設計，版權法保護以形狀、圖案、色彩為表述形式的作品，二者似乎可以區(qū)分開來。然而，具體到實用藝術品時，就很難區(qū)分究竟是受專利法保護的外觀設計還是受版權法保護的作品了。實用藝術品涉及了兩個概念。一是實用品，一是實用品的藝術方面。其中，版權法保護實用品的藝術方面，而不保護實用品或實用品的內在功能和實用性功能。關于實用品，美國版權法第101 條的定義說：“實用品是指具有內在實用性功能的物品，而且其內在的實用性功能并非僅僅描述物品的外表或傳達信息。如果某一物品是某實用品的一部分，通常應被視為實用品。”實用品的藝術方面，則是就實用物品作出的有關形狀、圖案、色彩和藝術設計，可以是圖形、雕刻和雕塑等。由此看來，產品的外觀設計和實用品的藝術方面并無本質的區(qū)別。在對于實用藝術品的保護上，美國的版權法律和司法實踐一直試圖在受版權法保護的實用品的藝術方面與受專利法保護的外觀設計之間劃出一條界限。就受保護的對象來說，美國版權法第102條列有圖形、 雕刻和雕塑作品。又據美國版權法第101條，圖形、 雕刻作品包括兩維和三維的實用藝術品。關于實用藝術品的保護，第101 條解釋說：“這類作品應當包括工藝美術品，但這只涉及工藝美術品的外形而不涉及其機械的或實用的方面；實用品（本條有定義）的外觀設計，當其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特征能夠從物品的實用性方面分離出來，能夠獨立于物品的實用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設計應當被視為圖形、雕刻或雕塑品。”這就是著名的“分離特性和獨立存在”原則?！胺蛛x特性和獨立存在”原則是根據1954年“梅澤訴斯坦因”一案提出的。在該案中，原告創(chuàng)作了一個人體舞蹈造型的小雕像，并將雕像的復制品作為臺燈底座來使用和銷售。被告則在沒有獲得原告授權的情況下復制雕像，也作為臺燈底座出售。原告訴被告侵犯其版權，最高法院判決原告的版權有效。被告在上訴中提出：“當版權申請者的主要目的是將該雕像用為臺燈底座，并大量出售從而實現了其主要目的時，雕像還能受到版權法的保護嗎？”最高法院則裁定說，當創(chuàng)作者意圖將可獲版權的藝術品用為實用品，而且在事實上也付諸工業(yè)實施時，該作品并不喪失其可獲版權性。在推理論證的過程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可獲版權的藝術方面，而沒有理會雕像作為臺燈底座的實用性方面。這樣，雕像就因為其藝術性而獲得了版權法的保護3。 該案判決后，美國版權局修改注冊規(guī)則，提出了“分離特性和獨立存在”的原則。將這一原則運用于梅澤一案就會發(fā)現，人體舞蹈造型的臺燈底座具有從使用物品（臺燈）分離出來的特征，而且也可以作為藝術品而獨立存在。在梅澤一案中，最高法院還區(qū)分了版權法和專利法在外觀設計保護上的不同。它說，二者“保護美感的分界線不在于美和實用性，而在于版權保護藝術，外觀設計專利保護有關原創(chuàng)性和裝飾性的外觀設計的發(fā)明創(chuàng)造。”在美國1976年版權法的修訂過程中，眾議院對法案的說明報告也指出：“盡管工業(yè)品的外觀設計會有美感的滿足和價值，但委員會的意圖是不對它提供依據本法案的版權保護?！北娮h院的報告還說，規(guī)定“分離特性和獨立存在”原則，是想“在可獲版權的實用藝術品與不可獲版權的工業(yè)品外觀設計之間劃出一條盡可能清楚的線?！比欢?，盡管有此愿望，就實用品，尤其是付諸工業(yè)實施的實用品來說，要想在可獲版權的藝術性和可獲專利的外觀之間劃出一條清楚的界線，并非易事?，F行的中國著作權法不保護實用藝術品。然而，1992年9月25 日由國務院發(fā)布的實施國際著作權條約的規(guī)定卻對外國人的實用藝術品提供了25年的保護。這樣，如何界定實用品的受版權法保護的藝術方面和受專利法保護的外觀設計，就仍然是一個擺在我們面前的課題。三、外觀設計與商標法一般說來，外觀設計由專利法予以保護，商標由商標法予以保護，二者似乎不應有重疊之處。但在事實上，外觀設計與商標又有一些共同之外。外觀設計是由形狀、圖案、色彩或其結合構成的，商標是由文字、圖案、形狀或其結合構成的。至少，二者在構成上都有形狀和圖案等要素。既然商標的主要作用是區(qū)別不同的生產經營者的商品，指示商品的來源，既然外觀設計和商標在構成上又有相同之處，那么，當產品的外觀設計也具有識別性和指示性時，就應當受到商標法的保護。美國的司法實踐中將商品標記劃分為四類。從可識別性和可受保護性來說，這四類標記由強到弱依次是：任意性或奇異性標記；指示性標記一般是由文字或文字與圖形的結合而指示商品的來源和特征等；描述性標記，包括姓氏、地理標記等，只有在市場上具有了識別性，也即獲得了“第二含義”時才能受到保護；通用標記，不具有識別性，因而不受保護。在外觀設計的商標權保護上，美國首先是確定有關的外觀設計是否具有內在識別性的國家。如果某一外觀設計具有內在識別性，則相當于上述的“任意性或奇異性標記”，其使用者可以直接申請商標注冊或要求商標權的保護。然而，具有內在識別性的外觀設計并不多見。如果某一外觀設計不具有內在識別性，則相當于上述的“描述性標記”，其使用者在尋求商標注冊或商標權保護時，必須證明該外觀設計已經在市場上獲得了第二含義，可以向消費者指示商品的來源。由于絕大多數外觀設計不具有內在識別性，在外觀設計的商標權保護上，證明有關的外觀設計已經在市場上獲得了第二含義，就是非常重要的?？梢哉f，第二含義是外觀設計能否獲得商標權保護的決定性因素。中國商標法規(guī)定，商標由文字、圖形或其結合構成。與許多西方發(fā)達國家相比，在商標的構成上缺少了“形狀”的要素。這樣，中國商標法只保護平面的商標，排除了對于立體商標的保護。與此相應，在外觀設計的商標權保護上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀設計，其所有人就可以尋求商標注冊并獲得商標法的保護。如果所涉及的是立體的外觀設計，即使該外觀設計具有很強的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標注冊和獲得商標法的保護。例如，當美國的可口可樂公司以其獨特的包裝瓶在中國申請商標注冊時，即遭到了駁回，因為中國商標法不保護立體商標。這與美國商標法既保護具有識別性或第二含義的平面外觀設計，又保護具有識別性或第二含義的立體外觀設計形成鮮明對比。顯然，中國商標法的這種保護狀況不利于對相關權利人的保護，與發(fā)達國家的商標保護實踐也存在著一定的差距，應當予以改變。受商標法保護的外觀設計還必須是非功能性的。在這一點上，商標權與外觀設計專利權和版權一樣，都排除了對于產品或實用品內在功能和實用性特征的保護。如果一件產品的外觀設計是功能性的，即使它具有識別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標權的保護。在美國1961年的“戴斯特”一案中，申請人就一種長菱形的洗煤臺面申請商標注冊，被專利商標局駁回。申請人不服，又向法院起訴。法院則裁定說，盡管長菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被認為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標注冊的。我國也有這樣的事例。90年代初期，全國冰箱企業(yè)均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率大大高于冷凍室，下置的冷藏室會使用戶經常彎腰取物；將溫度控制設置于箱外，既方便了觀察和調節(jié)溫度，又增加了冰箱外觀的美感4。顯然， 前者是功能性和實用性的設計，后者是功能性和裝飾性設計的合一，二者都不能獲得外觀設計專利。而且，即使是這兩種設計在市場上獲得了第二含義或可識別性，消費者能夠將帶有這兩種設計的冰箱與海爾集團聯系起來，也不能獲得商標權保護。在外觀設計的商標權保護上，商標法排除產品的功能性和實用性的特征，是有其依據的。產品的功能和實用性特征應當受到發(fā)明專利權的保護。根據世界各國的專利法，一件產品要想獲得發(fā)明專利權，必須符合嚴格的實質性要件，如新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性等。而獲得商標權保護的外觀設計，只要滿足第二含義或識別性的要求即可。二者的保護標準截然不同，不能相互置換。而且專利權和商標權的保護期限也不同。一般說來，發(fā)明專利權的保護為申請之日起的20年。就商標權來說，只要有關的商標一直被使用，一直具有可識別性，甚至可以獲得永久性保護。版權與發(fā)明專利權也有類似的情況。版權只保護實用品外觀設計的藝術性方面，不保護實用品的功能性和實用性特征。藝術性的標準與“三性”的標準也不能相互置換。同時版權的保護期限一般為作者的有生之年加50年，遠遠長于發(fā)明專利權20年。因此，如果對產品的功能性和實用性特征提供商標權或版權的保護，必然會以商標權或版權的標準取代發(fā)明專利權的標準，必然以商標權或版權的保護取代發(fā)明專利權的保護期，從而對一些不應受到保護的技術因素予以保護，甚至造成對某些技術因素的長期壟斷，阻礙技術的發(fā)明與進步。四、外觀設計與反不正當競爭法在我國，具有識別性的立體外觀設計雖然得不到商標法的保護，但可以得到反不正當競爭的保護。根據1993 年反不正當競爭法的第5條，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品的行為，屬于法律禁止的不正當競爭行為。其中的“商品裝潢”即含有商品（產品）外觀設計的內容，包括平面的和立體的外觀設計。對此可以做出進一步的解釋。1995年7月6日，國家工商行政管理局發(fā)布了關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定。 其中第3條說：“本規(guī)定所稱裝橫，是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！痹谏唐飞细郊訄D案、色彩及其排列組合，應當包括平面的和立體的產品（商品）外觀設計。這樣，不論是平面的還是立體的外觀設計，只要具有可識別性，就可以獲得反不正當競爭的保護。美國也以反不正當競爭法保護具有識別性的外觀設計。美國聯邦商標法的第43條第1款是一個非常廣泛的制止不正當競爭的條款， 包括禁止商品或服務的虛假來源和虛假表示，也包括禁止虛假廣告宣傳。從字面上看，第43條第1 款所列出的保護對象雖然有“在商業(yè)中使用的文字、術語、姓氏、符號、設計，或以上之組合”，但沒有明確列出產品的外觀設計。然而，從1976年第八巡回法院的“卡車”一案開始，聯邦商標法第43條第1款就被解釋為也保護商品外觀（Trade Dress）。在一開始，商品外觀還只是指產品的包裝，但隨后不久即被解釋為也包括產品的外形和裝飾。受反不正當競爭法保護的外觀設計，必須是具有識別性和第二含義的外觀設計，即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當競爭法的第5條，法律所保護的是知名商品特有的裝潢（包括外觀設計），禁止的是他人使用與知名商品的外觀設計相同或近似的外觀設計，這說明，受保護的外觀設計是具有識別性的外觀設計。否則，他人就不會去模仿。在國家工商行政管理局的關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定中，第3 條也說：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具顯著的區(qū)別性特征?！边@也表明，受保護的外觀設計必須具有顯著的區(qū)別性特征。按照美國的有關司法判例，受聯邦商標法第43條第1 款保護的商品外觀（包括外觀設計）也必須或具有內在的識別性，或在市場上獲得了第二含義。關于商品外觀的內在識別性，在1987年的“布朗斯維克”一案中，第十巡回法院說：“雖然有些巡回法院要求產品具有第二含義，但其他巡回法院已經裁定，如果商品外觀本身具有內在的識別性，就沒有必要說明第二含義?！标P于第二含義，在1991年的“皮革公司”一案中，第二巡回法院說：“為了在主張商品外觀的訴訟中取勝，原告必須表明，該產品的外表已經獲得了第二含義，即消費者大眾能立即將該產品與其制造商聯系起來，而且購買者可能將仿造品與原產品混淆?！本哂械诙x的外觀設計，即使沒有申請商標注冊，也可以作為一件未注冊商標，受到反不正當競爭法的保護。在“斯伯茨可”一案中，第二巡回法院說：“一件產品的商品外觀，只要它是非功能性的，并且已經在市場上獲得了第二含義，使產品與其生產者聯系起來，就可以作為一件未注冊商標，受到聯邦商標法第43條第1款的保護?！痹趯τ谟凶R別性和第二含義的外觀設計的保護上，商標法與反不正當競爭法是不一樣的。一般來說，依據商標法，有關外觀設計的權利通過注冊就可以確立。如果權利人發(fā)現他人侵權，就可以依據已確立的權利，在提起侵權訴訟之前采取一系列的措施，如發(fā)出侵權警告、與侵權人達成和解等。而依據反不正當競爭法，有關外觀設計的權利只能在侵權訴訟中才能確立。在中國，還包括侵權的行政查處。這樣，無論是在行政查處中，還是在法院審理中，首先要解決的問題就是權利是否存在。在此之前，權利人的權利是不明確的，他不能以權利已經存在為前提，向侵權人發(fā)出警告或采取其他措施。五、外觀設計與商品包裝在涉及外觀設計的法律保護時，還有必要澄清外觀設計與商品包裝的區(qū)別。在我國，一些人往往將商品包裝與外觀設計混同起來，甚至認為商品包裝也屬于外觀設計的范疇，這是完全錯誤的。先看外觀設計。根據中國專利法實施細則第2條， 外觀設計是“對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所做出的”新設計。由此看來，外觀設計是就產品的外表所做出的設計，本身就是產品的一個構成部分。美國專利法的有關規(guī)定也說明，外觀設計是就產品的外表所做出的設計。而商品包裝則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運輸和銷售。顯然，商品包裝只是包裝商品的工具，不是商品的構成部分，也沒有固定于商品之上。商品包裝不是商品（或產品）的外觀設計。關于商品包裝和外觀設計的不同，可以舉一些事例予以說明。1960年4月，美國專利商標局批準，將可口可樂飲料瓶的外形作為商標予以注冊。在我國，許多人誤以為這