論述城市房屋拆遷涉及的法律規(guī)制.doc

論述城市房屋拆遷涉及的法律規(guī)制一、 城市房屋拆遷的理論與現(xiàn)狀（一）城市房屋拆遷的產(chǎn)生和發(fā)展 從原始社會(huì)開始，房屋便成為人類生活資料的重要組成部分。從古至今，從城市到鄉(xiāng)村，乃至整個(gè)世界而言，人們都本能地將一生的大部分積蓄投入到房屋這種具有特殊價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)上。對(duì)于那些可以被稱之為“蕓蕓眾生”的人們來說，房屋已經(jīng)是他們?nèi)烁駲?quán)、生存權(quán)不可或缺的構(gòu)成 。 然而，社會(huì)是要繼續(xù)向前發(fā)展的，各國的城市化進(jìn)程也在不斷加速，近代工業(yè)的發(fā)展使城市人口集中、城市內(nèi)容豐富、城市規(guī)模迅速擴(kuò)大，但同時(shí)也使城市的功能布局混亂起來，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住區(qū)和舒適的環(huán)境了。 為解決這些問題，各國都出現(xiàn)了舊城改建和新城建設(shè)活動(dòng)。就全球范圍而言，二次大戰(zhàn)后日本和歐洲的一些國家就開始有步驟有計(jì)劃地對(duì)本國有畸形發(fā)展的大城市，進(jìn)行城市房屋拆遷活動(dòng)，包括舊危房改造、空間結(jié)構(gòu)調(diào)整以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，主要目的是對(duì)城市進(jìn)行功能區(qū)劃，根據(jù)不同區(qū)域的功能進(jìn)行不同的建設(shè)活動(dòng)，工廠集中在工業(yè)區(qū)，居住區(qū)只供人們?nèi)粘＞幼?，使城市的環(huán)境更加適宜于人們的居住和生活 。 這樣，城市房屋拆遷運(yùn)動(dòng)就成為必經(jīng)的階段。 對(duì)于我國而言，隨著國家經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，城市規(guī)劃建設(shè)的不斷進(jìn)行，城市房屋拆遷也是在所難免的。城市房屋拆遷在建國后就已經(jīng)開始，真正大規(guī)模的舊城改造和城市擴(kuò)張卻始于二十世紀(jì)九十年代。目前，違法、強(qiáng)制拆遷在全國各地蔓延開來，愈演愈烈，已經(jīng)成為規(guī)模性、顛覆性破壞憲法和我國其他基本法律以及嚴(yán)重?fù)p害公民的基本權(quán)利的一大社會(huì)公害，筆者認(rèn)為，我們必須將拆遷行為納入法治，也即“規(guī)則之治”的軌道了。 （二）現(xiàn)存規(guī)制拆遷的法律依據(jù) 提及城市的房屋拆遷，最直接可援引的立法則是城市房屋拆遷管理?xiàng)l例（后文簡稱條例）。它是整個(gè)“拆遷法” 的主干，與實(shí)際操作結(jié)合得最緊密。但條例遠(yuǎn)非拆遷法的全部，從規(guī)范的層面來看，當(dāng)下的整個(gè)拆遷法由一系列不同位階的法律文本構(gòu)成。但規(guī)范層面的法律位階與實(shí)證層面的法律效力并不完全一致。 （三）對(duì)城市房屋拆遷實(shí)務(wù)的分析 我國各城市現(xiàn)在進(jìn)行的大部分拆遷并不是用于公共利益，而是出于商業(yè)目的。各國法律對(duì)此有嚴(yán)格規(guī)定：商業(yè)目的不允許通過國家強(qiáng)制征收的手段實(shí)現(xiàn)，它應(yīng)該按照市場規(guī)則來談判，通過合同法解決出現(xiàn)的問題。房屋拆遷不能用國家征收、行政干預(yù)來實(shí)現(xiàn)市場行為下的商業(yè)目的。目前我國最“流行”的做法是一些地方政府強(qiáng)制從產(chǎn)權(quán)人手中低價(jià)或無償取得土地使用權(quán)，再出讓給開發(fā)商進(jìn)行商業(yè)開發(fā)。從利益橫向轉(zhuǎn)移的眼光來看，政府如果再以市場價(jià)格出讓給開發(fā)商，那么這中間巨大的差價(jià)就落在了政府手中；而政府如果以低于市場的價(jià)格或者無償出讓給開發(fā)商，那么中間巨大的差價(jià)就落到了開發(fā)商手中。不管政府用何種價(jià)格進(jìn)行出讓，這種做法都嚴(yán)重背離了公共利益的本質(zhì)，最終的結(jié)果是居民只能得到很少或者沒有補(bǔ)償，而開發(fā)商和貪污犯從中牟取了暴利。即便是修建公共基礎(chǔ)設(shè)施等出于公共利益所為的拆遷，也大量存在程序不合法、補(bǔ)償過低等現(xiàn)象。 出現(xiàn)大范圍的非法拆遷狀況，除了我們熟知的憲法權(quán)利不被尊重、法治真空太多、對(duì)政府權(quán)力的制約不夠、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要等原因外，還有一個(gè)重要原因即是思維方式上的錯(cuò)覺。一個(gè)看起來不大相關(guān)、事實(shí)上卻至關(guān)重要的原因是，政府是城市改造的主導(dǎo)者。地方政府之所以總是盲目擴(kuò)大城市建設(shè)規(guī)模，是因?yàn)榇嬖谥环N“理性的自負(fù)”：城市是一個(gè)可以由政府任意塑造的東西，就像一臺(tái)機(jī)器一樣，想設(shè)計(jì)成什么樣子就是什么樣子。某些政府官員也毫不懷疑，只有他們自己最清楚什么城市規(guī)模、城市形象、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)當(dāng)然，規(guī)劃專家、經(jīng)濟(jì)專家、工程專家等等可以為他們提供所需要的一切科學(xué)論證。每一屆新上任的政府，普遍都有一套關(guān)于城市建設(shè)與改造的宏偉藍(lán)圖，而且都自信，這是本市、本區(qū)通往現(xiàn)代化的惟一正確道路，最有利于城市的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整體利益。這就是他們所理解的“經(jīng)營城市”，而現(xiàn)有的制度安排，也讓政府有權(quán)力實(shí)現(xiàn)自己的雄心，施行自己的藍(lán)圖。 因此，我們務(wù)必徹底批判這種盲目的自信心，對(duì)于何為“公共利益”，如何作為方有利于城市建設(shè)，政府決不是唯一的“智者”，必須有充分的公共討論和公開決策程序，并輔之以種種制度上的保證，使得在拆遷過程中，由當(dāng)事各方嚴(yán)格地按照公正的規(guī)則進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，而政府需擺正自己的位置，僅作為公正的裁判，對(duì)利益沖突做出不偏不倚的裁決，方能使城市房屋拆遷走上法治軌道，既滿足城市發(fā)展之需，又有裨益于居民福利之增進(jìn)。 二、城市房屋拆遷制度的指導(dǎo)原則 在實(shí)際的拆遷行為中，往往是政府不同時(shí)期的所謂“政策”發(fā)揮了更大的作用，而不論是拆遷中的當(dāng)事人還是媒體甚至司法機(jī)關(guān)都會(huì)自覺使用“政策”這一字眼以作為支持自己行為的理由，憲法和法律的重要性只被一小部分人認(rèn)同。具體而言須秉持如下原則： （一）法律至上 憲政、法治首先要求憲法和法律的至高無上，行為人必須遵守嚴(yán)格的法律和規(guī)則，這就要求在城市房屋拆遷中要遵守憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，要法治而不要長官意志，更不要在私利趨動(dòng)下權(quán)力與金錢結(jié)盟之治。 （二）法律公開 公開的法律規(guī)范和實(shí)際的法律規(guī)范之間有很強(qiáng)的張力，表面上規(guī)定的東西有很多，但是實(shí)際操作的規(guī)范也有很多。在拆遷中，一定要公開所有的法律規(guī)范，不能進(jìn)行暗箱操作，不得搞“神秘主義”，諸如內(nèi)部操作手冊(cè)之類。 （三）司法獨(dú)立，司法機(jī)構(gòu)和非司法機(jī)構(gòu)須界定清楚 從法學(xué)原理而言，除了司法機(jī)構(gòu)沒有任何人有權(quán)剝奪一個(gè)人的自由和私有財(cái)產(chǎn)，而在拆遷實(shí)務(wù)中，政府往往行使了司法機(jī)構(gòu)的某些職能。因此對(duì)房屋拆遷尤為重要的一點(diǎn)就是憲政所要求的司法獨(dú)立性，只有法院才有權(quán)對(duì)具有司法性質(zhì)的糾紛進(jìn)行裁決，并有權(quán)對(duì)什么是屬于司法性質(zhì)的糾紛做出判斷，這就是司法權(quán)獨(dú)立的一個(gè)基本內(nèi)容。 （四）保障法律的穩(wěn)定性 在憲政國家秩序和自由都可以得到保障，因?yàn)榉ㄖ我笳豢梢匀我庾兏?、修改法律，人們可以通過研究法律來預(yù)測(cè)自己行為的法律效果，因而房屋拆遷所適用之法必須有穩(wěn)定性，不得朝令夕改。 （五）平等保護(hù)原則 “平等保護(hù)”作為憲法性原則在整個(gè)房屋拆遷的過程中是舉足輕重的，市場經(jīng)濟(jì)要求身份平等，不能允許有特權(quán)者存在，規(guī)則必須平等地約束所有的市場參與者。在拆遷中貫徹這一原則就是要求對(duì)拆遷雙方當(dāng)事人平等對(duì)待，在法官面前所有的訴訟參與人都是平等的，適用相同的法律原則。 （六）公平補(bǔ)償原則 這個(gè)原則主要體現(xiàn)在給予被拆遷人的補(bǔ)償方面，是整個(gè)房屋拆遷中的焦點(diǎn)之一。就此應(yīng)當(dāng)明確房屋所有權(quán)人對(duì)房屋的所有權(quán)及對(duì)房屋所占土地的使用權(quán)，補(bǔ)償必須體現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)屬性，公平、公正、公開地對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償。 （七）自愿協(xié)商原則 在拆遷過程中，任何強(qiáng)迫交易都不符合我國民法中有關(guān)平等、自愿和協(xié)商的基本原則。這一原則尤其體現(xiàn)在補(bǔ)償價(jià)格方面，補(bǔ)償價(jià)格的確定不應(yīng)當(dāng)是由單方面決定的。各級(jí)政府制定土地開發(fā)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)重視百姓的知情權(quán)和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。應(yīng)該以法律的形式規(guī)定其進(jìn)行公開的社會(huì)聽證，規(guī)定必要的“專家論證”，防止壟斷權(quán)力和長官意志的濫用。這樣，才能充分體現(xiàn)拆遷過程的公開性和透明度，充分尊重被拆遷人的合法權(quán)利。 三、“公益性”城市房屋拆遷及其法律規(guī)制 “公益性”的城市房屋拆遷是指出于公共利益對(duì)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上的房屋予以拆除，對(duì)被拆除房屋的所有人或者使用人予以遷移安置，并對(duì)被拆除房屋的所有人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。 （一）城市房屋拆遷中“公共利益”的界定拆遷行為中，不同的拆遷項(xiàng)目所指向的公共利益當(dāng)然會(huì)有所不同，在具體界定時(shí)應(yīng)把握幾點(diǎn)：首先應(yīng)明確，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何機(jī)構(gòu)、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益應(yīng)當(dāng)通過公共意志的表達(dá)進(jìn)行確定； 其次，公共利益不是簡單個(gè)體利益量的累加，亦即并非一群較多數(shù)量的個(gè)人的利益在較少的一群面前就是公共利益。 再次，公共利益不僅僅是物質(zhì)利益或經(jīng)濟(jì)利益，文化需求、價(jià)值觀念、道德準(zhǔn)則也是其內(nèi)涵，可以說公共利益也就是公共物質(zhì)和精神權(quán)利。 第四，公共利益與個(gè)人利益處于平等地位，只是在兩種利益的沖突面前對(duì)前者作優(yōu)先選擇，而絕不是前者對(duì)后者的排擠、削奪和否定，如果因選擇公共利益而無限制和無原則地侵害個(gè)人利益，公共利益凌駕于個(gè)人利益之上，則公共利益將因此不具備正當(dāng)性而不再是真正的公共利益，公共利益理所當(dāng)然地要對(duì)向其出讓權(quán)利的個(gè)人作公平而對(duì)等的救濟(jì)以維護(hù)其價(jià)值含義。第五，公共利益應(yīng)通過真正代表公共利益的組織和機(jī)構(gòu)去實(shí)現(xiàn)，這種組織和機(jī)構(gòu)應(yīng)是為公共服務(wù)的，并且不通過這種服務(wù)而為組織本身謀取利益、與公共或個(gè)人沒有具體利害沖突和利益關(guān)聯(lián)，因而具備中立性和公共性。 最后，也是最重要的，那就是我們務(wù)必明白，利益的得失只能由構(gòu)成集體的個(gè)人來衡量，拆遷是否有利于公共利益，沒有任何一門科學(xué)能給出客觀精確的評(píng)估。相反，人們只能從制度、從規(guī)則的角度來評(píng)估。所謂的公共利益，無非就是在公正規(guī)則下各方所獲得的利益之總和。（二）“公益性”拆遷的程序 在拆遷中，城市房屋拆遷管理部門首先須依法對(duì)擬進(jìn)行城市房屋拆遷的申請(qǐng)進(jìn)行程序性的審查，主要包括建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)許可、城市規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可、拆遷計(jì)劃和拆遷方案、拆遷補(bǔ)償安置資金等；其次是頒發(fā)房屋拆遷許可證，進(jìn)入到拆遷的準(zhǔn)備階段，而后是拆遷的實(shí)施過程。從對(duì)“公共利益”的思考出發(fā)，我們可以得出“公益性”拆遷所應(yīng)具備的三個(gè)要件：一是為了公共利益的需要；二是拆遷的主體只能是國家，征收的程序應(yīng)是正當(dāng)?shù)?；三是?yīng)給予被拆遷人公平補(bǔ)償。 四、“商業(yè)性”城市房屋拆遷及其法律規(guī)制有了對(duì)“公益性”拆遷的詳細(xì)研究，對(duì)“商業(yè)性”城市房屋拆遷的研究便容易的多?！吧虡I(yè)性”城市房屋拆遷有別于“公益性”城市房屋拆遷，它是出于商業(yè)利益目的而為的拆遷行為，屬于平等民事主體之間的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循合同法有關(guān)平等自愿、意思自治、誠實(shí)信用等原則，不得“強(qiáng)買強(qiáng)賣”，即只要財(cái)產(chǎn)所有人不同意轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)，任何單位和個(gè)人不得“強(qiáng)買”，市場規(guī)律將起到自發(fā)調(diào)節(jié)的作用。但實(shí)際上拆遷中的主要矛盾都出于“商業(yè)性”拆遷項(xiàng)目中的“強(qiáng)買強(qiáng)賣”，其中充斥著無數(shù)的灰色地帶，我們需要對(duì)此一一辨析。現(xiàn)實(shí)中存在的問題： （一）拆遷當(dāng)事人地位失衡 在商業(yè)性拆遷項(xiàng)目中，拆遷人和被拆遷人應(yīng)該是平等的主體。但是，開發(fā)商報(bào)送有關(guān)材料，進(jìn)行公告，啟動(dòng)房屋拆遷程序，都是單方面的行為。開發(fā)商無需同房主協(xié)商就可以直接申請(qǐng)并獲得政府許可進(jìn)行拆遷，并且在申請(qǐng)拆遷許可證時(shí)，能不能確保所有文件都到位，被拆遷人無從知道；拆遷計(jì)劃和拆遷方案，不需要和被拆遷人商量，不能排除存在侵犯被拆遷人財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；金融機(jī)構(gòu)是否如實(shí)出具拆遷補(bǔ)償資費(fèi)證明，對(duì)此被拆遷人沒有能力監(jiān)督和控制。這些制度上的缺陷都為后來的違法強(qiáng)制拆遷留下了空間。另外，拆遷人總是事先與房屋拆遷管理部門談好，委托拆遷公司實(shí)施拆遷，而該拆遷公司往往又是房屋拆遷部門開辦或控股的公司，與房屋拆遷部門有著千絲萬縷的關(guān)系。于是，實(shí)踐中開發(fā)商與包括房屋拆遷部門在內(nèi)的政府、拆遷人與拆遷公司相互串通、暗箱操作、聯(lián)合出賣被拆遷人利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，比較典型的就是有些地方出現(xiàn)的費(fèi)用大包干的拆遷委托方式，開發(fā)商落得清靜又少花錢，而一些政府部門則一哄而上，共同分享大包干的利潤。 （二）行政權(quán)力非法介入 在城市建設(shè)和舊城改造的過程中，隨著房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模的擴(kuò)大，如前文所述，某些地區(qū)、某些官員強(qiáng)行介入商業(yè)性房屋拆遷項(xiàng)目，甚至為了謀取地方利益、部門利益和個(gè)人利益，不惜拖延、克扣被拆遷居民的補(bǔ)償資金或以“國家建設(shè)”、“公共利益”為由，非法的允許甚或直接執(zhí)行商業(yè)性項(xiàng)目的強(qiáng)制拆遷。這樣，在拆遷中政府既是規(guī)則制定者，又是“裁判員”，還充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”，顯然難以保證拆遷的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾縣所發(fā)生的權(quán)力性暴力拆遷事件，曾一度被嘉禾縣政府打扮成“國家建設(shè)項(xiàng)目”的商貿(mào)城開發(fā)工程，是一個(gè)地地道道的商業(yè)開發(fā)項(xiàng)目。其當(dāng)?shù)卣畬ｉT制定“株連政策”，以行政命令的形式逼迫公職人員負(fù)責(zé)各自親屬的拆遷工作，如果不能夠按照開發(fā)商的要求拆遷，將被暫停工作、停發(fā)工資、被開除或下放到邊遠(yuǎn)地區(qū)。為此差不多發(fā)起了一場轟轟烈烈的運(yùn)動(dòng)，目的無非是要幫助乃至代替開發(fā)商以最快的速度和最低的成本完成拆遷。（三）補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)欠公平 當(dāng)前開發(fā)商熱衷于房屋拆遷的關(guān)鍵原因在于拆遷成本很低，而造成這一不公正結(jié)果的因素就是在補(bǔ)償費(fèi)用和安置問題上幾乎是由開發(fā)商單方?jīng)Q定，是霸王條款，房主在整個(gè)拆遷過程中很難有表達(dá)自己意愿、維護(hù)自己權(quán)益的機(jī)會(huì)。所以，拆遷人的利益能否得到保障，完全取決于開發(fā)商的實(shí)力和信譽(yù)。而在實(shí)際中，由于一部分被拆遷人有搭便車的心理，開發(fā)商隨即推出一些“先搬遷先獎(jiǎng)勵(lì)”的措施，又造成被拆遷人之間在補(bǔ)償上的不公平。（四）強(qiáng)制拆遷制度非法適用 如上所述，強(qiáng)制拆遷在“商業(yè)性”拆遷中應(yīng)無適用的余地。個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，除了依照司法程序外，不被其他任何組織或個(gè)人非法剝奪。在為商業(yè)利益所為的拆遷活動(dòng)中，即便是法院也無權(quán)用判決準(zhǔn)許強(qiáng)制拆遷。 根據(jù)以上在實(shí)際房屋拆遷中所反映出的問題，對(duì)出于商業(yè)目的的拆遷應(yīng)確定特別的程序和原則，進(jìn)一步明確規(guī)定相關(guān)的程序法律制度；絕對(duì)避免政府行為介入拆遷糾紛中，直接影響市場的博弈均衡；補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有別于“公益性”拆遷的補(bǔ)償，被拆遷人可以參加商業(yè)性開發(fā)的利潤分配等，以此完善“商業(yè)性”城市房屋拆遷制度。 首先，從邏輯上說，商業(yè)拆遷規(guī)劃立項(xiàng)前，開發(fā)商應(yīng)公告征求廣大被拆遷人意見，確保被拆遷人的知情權(quán)和異議權(quán)，并建立被拆遷人大會(huì)或代表大會(huì)制度。開發(fā)商必須征得每一戶被拆遷人的同意。由于開發(fā)商是強(qiáng)者，房主是弱者，這一強(qiáng)一弱不僅表現(xiàn)在前者是有組織的經(jīng)濟(jì)勢(shì)力強(qiáng)大的團(tuán)體，后者力量處于分散弱小狀態(tài)，還表現(xiàn)在信息的不對(duì)稱上，前者擁有全面的信息。因此，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)程序保障房主在整個(gè)拆遷過程中有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的意見，主張自己的權(quán)利。 可能有人會(huì)說如果只有一戶被拆遷人出于某種動(dòng)機(jī)，如漫天要價(jià)、維護(hù)祖上房產(chǎn)、嫌搬家麻煩等看似不值得考慮的原因，無論如何不愿意拆遷，從而阻止了一個(gè)好的商業(yè)項(xiàng)目的開發(fā)，豈不可惜？但是，法律是只管行為不管大腦的。在民事行為中，一個(gè)人做事的動(dòng)機(jī)其他人是沒權(quán)利干涉的，只要其所為符合民法的精神。