管理學(xué)視野中的.doc

管理學(xué)視野中的勞動(dòng)合同法應(yīng)對(duì)（摘自金玉良言律師職業(yè)生涯啟示錄，中國法制出版社出版）【金玉良言】 勞動(dòng)合同法對(duì)現(xiàn)行勞動(dòng)法以及諸多地方勞動(dòng)立法的很多方面作了重大調(diào)整。勞動(dòng)立法上的這些重大變化，貫穿于勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對(duì)企業(yè)人力資源管理的各個(gè)方面甚至企業(yè)的經(jīng)營管理帶來巨大影響。勞動(dòng)合同法在2008年1月1日正式實(shí)施，面對(duì)勞動(dòng)立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源管理活動(dòng)應(yīng)如何適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源管理人員一個(gè)迫在眉睫而又無法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問題?！窘鹩窳佳浴?在企業(yè)管理中，管理就是數(shù)字管理。數(shù)字管理的核心是如何用最小成本實(shí)現(xiàn)利益的最大增值。法律是為企業(yè)管理服務(wù)的一招棋。既然如此，法律在幫助企業(yè)管理解決問題的時(shí)候也需要堅(jiān)持用最小成本實(shí)現(xiàn)利益最大增值這一原則。度身定做的具有可操作性的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制可以肩負(fù)為企業(yè)管理保駕護(hù)航的歷史使命，真正做到為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創(chuàng)業(yè)者防患未然?！窘鹩窳佳浴?企業(yè)要?jiǎng)?chuàng)造品牌，取得發(fā)展，不得不充分考慮勞動(dòng)合同法。當(dāng)然，企業(yè)是以低成本，高利潤，持續(xù)增長為核心而運(yùn)作。法律圍繞這一中心而動(dòng)。不理不睬，可能會(huì)夭折；高度緊張，照本宣科，可能不合事宜?，F(xiàn)實(shí)中的“活”的應(yīng)用應(yīng)考慮與時(shí)俱進(jìn)；輕重緩急，主次分明，在“合法”、“安全”中尋找平衡點(diǎn)，這些才是“精髓”。但是，不無遺憾，這些“精髓”無法形成文字，“躍然紙上”。它是隨需而變的一種東西。 2007年6月29日，在經(jīng)過一番激烈爭論之后，中華人民共和國勞動(dòng)合同法終于在“千呼萬喚”中正式頒布。由于輿論的引導(dǎo)，勞動(dòng)合同法得到的更多是鮮花與掌聲，但是，日前轟動(dòng)一時(shí)的“華為事件”確似乎為這部仍未生效的法律提前鳴起了“喪鐘”。勞動(dòng)合同法的出臺(tái)是否意味著“勞動(dòng)者春天”的到來？勞動(dòng)合同法生效在即，華為不得不以十億巨資“贖回”原本屬于他的用人自主權(quán)。華為如此大規(guī)模的策略性裁員，已經(jīng)預(yù)示著勞動(dòng)合同法的生效將會(huì)形成用人單位、勞動(dòng)者以及國家三輸?shù)木置妗?流水不腐，戶樞不蠹，將員工與企業(yè)終身捆綁，不僅將使企業(yè)失去生命力，而且，容易使員工心生怠惰，繼而影響效率；由于僵化的用人機(jī)制，演變成為“安置中心”的企業(yè)，其應(yīng)對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)的能力自然低下。若企業(yè)無法“置之死地而后生”，那么，唇亡齒寒，大批員工將容身之處。而大批員工下崗，又將進(jìn)一步加重政府的負(fù)擔(dān)，危害社會(huì)的穩(wěn)定。 華東政法大學(xué)董保華教授在接受南方周末記者采訪的時(shí)候曾經(jīng)說過：“固化企業(yè)用人機(jī)制，是這部法律（指勞動(dòng)合同法）將帶來的最大災(zāi)難，結(jié)果是損傷企業(yè)，損傷經(jīng)濟(jì)，影響就業(yè)。勞動(dòng)者與企業(yè)之間的平衡點(diǎn)，我認(rèn)為應(yīng)該是低標(biāo)準(zhǔn)，廣覆蓋，嚴(yán)執(zhí)法?！?確實(shí)如此，一方面，“高標(biāo)準(zhǔn)”的勞動(dòng)合同法將使用人機(jī)制僵化；另一方面，“低覆蓋”的勞動(dòng)合同法則在將高管這類強(qiáng)勢的員工以及白領(lǐng)、科技人員等較高層次的員工作為保護(hù)對(duì)象的同時(shí)，忽略了最需要就業(yè)崗位的沒有就業(yè)以及半就業(yè)的社會(huì)閑置人員。如此一部勞動(dòng)合同法非但沒有為勞動(dòng)者“雪中送炭”，反而使企業(yè)“雪上加霜”。在這種情況下，“嚴(yán)執(zhí)法”無異于“天方夜譚”，這樣一部勞動(dòng)合同法想要得到企業(yè)的遵守，只能是一種“奢望”。 除特殊情況，企業(yè)不得約定違約金；企業(yè)不得要求員工提供擔(dān)保；員工提前30天通知，便可隨時(shí)走人。由此看來，勞動(dòng)合同法背后蘊(yùn)涵著這么一種假定：企業(yè)都是黑心的，而勞動(dòng)者都是善良的。以如此手段來“保護(hù)”勞動(dòng)者，存在著極大的道德風(fēng)險(xiǎn)，這無異于讓守法的企業(yè)吃盡苦頭，讓背信棄義之徒“逍遙法外”！ 我們的政府口口聲聲要保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是，我們的政府可曾想過，國家財(cái)政收入近些年來超常增長，已經(jīng)出現(xiàn)了“稅收擠壓工資”的情況。近年來，政府稅收每年都以20%以上的速度在增長，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了平均10%的GDP增速，更超出了人們的收入水平。不可思議的是，從1990年到2005年，勞動(dòng)者報(bào)酬占GDP的比例卻下降了12%。同時(shí)，個(gè)人所得稅卻有65%來自工薪所得，工薪收入階層竟然成了絕對(duì)的納稅主體。為了平息民怨，同時(shí)又保證自身的財(cái)政收入，我們的政府竟然借助勞動(dòng)合同法，將原本屬于自己的責(zé)任“推卸”給企業(yè)。 盡管勞動(dòng)合同法是一部“惡法”，但是其畢竟是以國家公權(quán)力強(qiáng)制推行的一部法律。我們?cè)诤粲鯇?duì)其進(jìn)行徹底修訂的同時(shí)，我們?nèi)孕栳槍?duì)現(xiàn)行的勞動(dòng)合同法作出一系列的應(yīng)對(duì)。 勞動(dòng)合同法對(duì)現(xiàn)行勞動(dòng)法以及諸多地方勞動(dòng)立法的很多方面作了重大調(diào)整。勞動(dòng)立法上的這些重大變化，貫穿于勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對(duì)企業(yè)人力資源管理的各個(gè)方面甚至企業(yè)的經(jīng)營管理帶來巨大影響。勞動(dòng)合同法在2008年1月1日正式實(shí)施，面對(duì)勞動(dòng)立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源管理活動(dòng)應(yīng)如何適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源管理人員一個(gè)迫在眉睫而又無法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問題。 新法出臺(tái)后，如何順應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系立法變化的趨勢？如何對(duì)企業(yè)人力資源制度進(jìn)行修訂和完善？面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，傳統(tǒng)的人力資源管理已是稍顯“過時(shí)”，對(duì)此，我們將從管理學(xué)的角度出發(fā)，細(xì)數(shù)勞動(dòng)合同訂立、履行、續(xù)訂、解除和終止過程企業(yè)可能遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，解讀勞動(dòng)合同法關(guān)于服務(wù)期、競業(yè)限制以及勞務(wù)派遣、非全日制用工的規(guī)定，從六個(gè)方面就如何調(diào)整、完善企業(yè)人力資源制度，給出自己的一些建議，以便讓企業(yè)在防范用工法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，又能即時(shí)調(diào)整人力資源策略，從而企業(yè)發(fā)展與勞動(dòng)合同法接軌。 此一專題演講對(duì)于在座各位有如下三點(diǎn)意義：1、了解企業(yè)人力資源管理中可能會(huì)遇到的風(fēng)險(xiǎn)以及難題；2、理解勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)人力資源管理的帶來的影響；3、如何破除舊觀念，建立新思維，掌握有效控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的積極應(yīng)對(duì)措施。 現(xiàn)在，我們們正式進(jìn)入今天的主題。 一、如何跨越勞動(dòng)合同訂立過程中的“雷區(qū)” 【真實(shí)再現(xiàn)】2005年7月18日，一度備受社會(huì)各界關(guān)注的“北大博士”詐騙案有了終審結(jié)果：鄭州市中級(jí)人民法院駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。 2004年11月14日，在全國第六屆高級(jí)人才洽談會(huì)上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院（以下簡稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學(xué)在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了其編造的工作經(jīng)驗(yàn)、科研項(xiàng)目、發(fā)表論文、英語水平等個(gè)人簡歷。該學(xué)院信以為真，即與劉志剛商談?wù)衅甘乱?。為能讓劉志剛畢業(yè)后到學(xué)院工作，鄭州航院決定讓其畢業(yè)前即可上班。 2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學(xué)院按博士生待遇支付給劉志剛4萬元安家費(fèi)，三個(gè)月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學(xué)院提出需要配置電腦、打印機(jī)和科研啟動(dòng)資金等要求。鄭州航院經(jīng)向北京大學(xué)查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并未在北京大學(xué)攻讀博士。 2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學(xué)院要求上述待遇時(shí)，被該學(xué)院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發(fā)還被騙單位。 鄭州市二七區(qū)法院一審認(rèn)定劉志剛構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大，判處其有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金4000元；責(zé)令退賠被害單位鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)損失5370元。 一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級(jí)人民法院提出上訴。鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)過二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報(bào)文憑構(gòu)成詐騙罪 北大博士劉志剛終審訴”這是一起因員工謊報(bào)學(xué)歷，虛構(gòu)工作經(jīng)歷，詐騙用人單位的真實(shí)案例。雖然最終用人單位追回了經(jīng)濟(jì)損失，詐騙者也得到了應(yīng)有的懲罰，但是，用人單位為此付出的訂立勞動(dòng)合同的成本卻“沉沒”了。那么，為了不至于在勞動(dòng)合同訂立過程中，因“一葉障目”而身陷法律風(fēng)險(xiǎn)的“激流”當(dāng)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？ （一）第一次親密接觸招聘過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范 1、用人不疑、疑人不用入職審查時(shí)用人單位可了解員工的哪些信息 勞動(dòng)合同法第8條規(guī)定：“用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)該如實(shí)說明?！?由該條可見，用人單位在招聘過程中享有一定的知情權(quán)，但該知情權(quán)并非全然不受限制，該知情權(quán)僅限于了解勞動(dòng)者與締結(jié)勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況。對(duì)于與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)該如實(shí)回答，言外之意，對(duì)于與勞動(dòng)合同沒有直接聯(lián)系的信息，勞動(dòng)者有權(quán)保持沉默。與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況一般包括年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、身體狀況等情況，而至于婚姻狀況、有無異性朋友、女性是否懷孕等涉及個(gè)人隱私的問題，用人單位一般無權(quán)過問，用人單位若“咄咄逼人”，勞動(dòng)者不但有權(quán)拒絕回答，而且，一旦訴諸法院，用人單位更是得不償失。 但既然法律規(guī)定用人單位享有知情權(quán)，那么，用人單位就應(yīng)該好好利用該知情權(quán)，對(duì)員工進(jìn)行入職審查，降低人力資源管理成本同時(shí)減少各種可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)于以下信息，是屬于用人單位必須了解核實(shí)的員工的基本信息，用人單位應(yīng)當(dāng)在避免觸犯法律的前提下，對(duì)員工進(jìn)行入職審查： 身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息。這些信息直接決定勞動(dòng)者的工作能力，若對(duì)此審查不嚴(yán)，一旦存在勞動(dòng)者虛構(gòu)的情況，則會(huì)直接增加企業(yè)的招聘成本，甚至導(dǎo)致招聘失敗。 是否有潛在疾病、殘疾等。若用人單位使用身體健康存在隱患的員工，將會(huì)有很大風(fēng)險(xiǎn)，最好是能在員工入職之前進(jìn)行體檢。 是否達(dá)到16周歲。未滿16周歲的勞動(dòng)者即童工，用人單位若使用童工，須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 是否與其他用人單位仍有未到期的勞動(dòng)合同。用人單位若招用與其他用人單位尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，如果對(duì)其他用人單位造成損失，該用人單位須承擔(dān)連帶責(zé)任。 是否與其他用人單位簽訂有未到期的競業(yè)限制協(xié)議。用人單位在招聘高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等有可能掌握商業(yè)秘密的員工時(shí)，應(yīng)對(duì)其是否有競業(yè)限制協(xié)議在身進(jìn)行嚴(yán)格審查，最好讓該類員工在入職前以書面形式作出未與其他用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議的承諾，避免用人單位承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。 2、勞動(dòng)者也有知情權(quán)，用人單位對(duì)那些問題有告知義務(wù) 勞動(dòng)合同法第8條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系、訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容。工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者希望了解的其他與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的情況” 對(duì)于工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬這些信息，用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)最好就告知員工，并將其寫入勞動(dòng)合同，避免約定不明發(fā)生不必要的糾紛，而至于“其他與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的情況”，由于法律規(guī)定，只有當(dāng)勞動(dòng)者希望了解時(shí)，用人單位才有告知義務(wù)，若勞動(dòng)者沒有主動(dòng)提出，用人單位可不必向其作出說明。 3、如何設(shè)計(jì)招聘錄用條件 關(guān)于避免招聘錄用條件規(guī)定不明帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，這可能是用人單位在招聘時(shí)最容易忽略的問題。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段，殊不知當(dāng)中蘊(yùn)含不少法律風(fēng)險(xiǎn)，一不小心，即會(huì)“觸礁”。 勞動(dòng)合同法第21條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。” 用人單位若想在試用期解除勞動(dòng)合同，須有勞動(dòng)合同發(fā)第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，當(dāng)中最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過程設(shè)計(jì)錄用條件，并非只是“擺設(shè)”，而錄用條件若規(guī)定得不夠明確、詳細(xì)，當(dāng)你想在試用期辭退員工時(shí)，極有可能因?yàn)樯鲜鲈蚨鴮?dǎo)致失敗并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，在招聘時(shí)，務(wù)必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時(shí)之需。 （二）切忌自作聰明勞動(dòng)合同訂立過程中企業(yè)存在的誤區(qū)及其法律風(fēng)險(xiǎn) 1、不簽合同，才能避免承擔(dān)相關(guān)責(zé)任 勞動(dòng)合同法第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查?！?勞動(dòng)合同法第10條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。” 許多企業(yè)至今仍然存在這么一個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系便不存在，不簽勞動(dòng)合同，不但可以不繳或少繳社會(huì)保險(xiǎn)，甚至可以隨意辭退員工，即使員工訴諸法院，也會(huì)應(yīng)缺少書面證據(jù)而無計(jì)可施。其實(shí)不然，勞動(dòng)合同法已經(jīng)明確規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。企業(yè)不僅應(yīng)當(dāng)改變不簽勞動(dòng)合同的這種觀念，更應(yīng)該樹立建立勞動(dòng)關(guān)系便立即簽訂勞動(dòng)合同這樣一種意識(shí)。因?yàn)椋谛路▽?shí)施后，不簽勞動(dòng)合同不僅不能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，反而會(huì)面臨以下風(fēng)險(xiǎn)： 支付“雙薪”的風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法第82條第1款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資?！?成立無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法第14條第3款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。” 除此之外，勞動(dòng)合同作為一把雙刃劍，它不單單只維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，若運(yùn)用得當(dāng)，對(duì)于企業(yè)，也能產(chǎn)生積極效應(yīng)。 2、試用期過后再簽正式勞動(dòng)合同 勞動(dòng)合同法第19條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。 試用期包含再勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！?由此可見，試用期是包含在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)的，僅約定試用期的勞動(dòng)合同，試用期即為勞動(dòng)合同期限，同時(shí)，試用期不再是“遙遙無期”，新法規(guī)定試用期與勞動(dòng)合同期限掛鉤，而且同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。 同時(shí)，勞動(dòng)合同法又規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 而根據(jù)新法規(guī)定：用人單位違反本法對(duì)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，企業(yè)僅約定試用期，不僅不能降低成本，反而會(huì)“得不償失”，招致不必要的麻煩。企業(yè)應(yīng)適應(yīng)新法，合理約定試用期，這樣做，既達(dá)到考察員工的目的，同時(shí)又能降低企業(yè)用工成本。 3、對(duì)員工采取擔(dān)保措施才能避免損失 勞動(dòng)合同法第9條規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。” 本條明確規(guī)定了在訂立勞動(dòng)合同是禁止企業(yè)要求員工提供擔(dān)保。一些企業(yè)，由于自身規(guī)模有限，害怕員工利用工作條件的便利，損害企業(yè)的利益，因此，為了避免損失，這些企業(yè)經(jīng)常會(huì)在與員工簽訂勞動(dòng)合同之時(shí)，收取“押金”、“保證金”或扣押相關(guān)證件。 但是，這樣做并不能保障企業(yè)的利益，反而會(huì)使企業(yè)承擔(dān)違反法律帶來的風(fēng)險(xiǎn)，勞動(dòng)合同法第84條第1款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。”該條第2款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?因此，若企業(yè)想避免員工給企業(yè)造成損失，最好的辦法并不是向員工收取財(cái)物或扣押證件，而是通過加強(qiáng)內(nèi)部管理，完善責(zé)任追究，才能避免卷入法律風(fēng)險(xiǎn)的“漩渦”。 （三）簡約而不簡單勞動(dòng)合同條款設(shè)計(jì)需知 1、哪些是勞動(dòng)合同的必備條款 勞動(dòng)合同法第17條第1款規(guī)定：“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報(bào)酬；（七）社會(huì)保險(xiǎn)；（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)?！?同時(shí)，該條第2款規(guī)定：“勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)?！?新法關(guān)于勞動(dòng)合同必備條款的規(guī)定，相較于勞動(dòng)法，已有所改變，新法將勞動(dòng)法中規(guī)定的勞動(dòng)紀(jì)律于違反勞動(dòng)合同責(zé)任的條款從必備條款改為約定條款。對(duì)此，企業(yè)必須盡快適應(yīng)新法的規(guī)定，以應(yīng)對(duì)新的挑戰(zhàn)。2、長約？短約？請(qǐng)三思而后行 勞動(dòng)合同法第14條第2款規(guī)定：“有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。” 相對(duì)于勞動(dòng)法規(guī)定的訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件，新法的規(guī)定，使企業(yè)不再享有訂立無固定期限勞動(dòng)的主動(dòng)權(quán)。這與新法引導(dǎo)企業(yè)與員工訂立長期勞動(dòng)合同、避免勞動(dòng)合同短期化的傾向有關(guān)。 如何確定勞動(dòng)合同期限，合理安排人力資源，在新法模式下，的確不簡單。面對(duì)此問題，企業(yè)HR可遵循以下原則： 綜合考量員工的年齡、性別、身體以及技能因素，合理安排勞動(dòng)合同期限； 以固定期限勞動(dòng)合同為主、以無固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同為輔，根據(jù)不同需要，綜合運(yùn)用三種合同；根據(jù)不同崗位對(duì)勞動(dòng)者技能需求的差異，選擇不同的勞動(dòng)合同期限，長期、中期、短期并用，既保持勞動(dòng)力的相對(duì)穩(wěn)定，同時(shí)也促進(jìn)勞動(dòng)力的流動(dòng)。 3、切莫讓勞動(dòng)合同條款約定不明這把利劍懸在你的頭頂 勞動(dòng)合同法第18條規(guī)定：“勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬合勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)的，使用國家有關(guān)規(guī)定?！?勞動(dòng)合同是確定企業(yè)與員工之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的憑證，同時(shí)也是處理勞動(dòng)糾紛的重要證據(jù)。若因勞動(dòng)合同約定不明而訴諸法院，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)、法院一般都會(huì)傾向于作為弱勢一方的勞動(dòng)者，在這種情況下，企業(yè)十有八九都會(huì)敗訴，因此，企業(yè)人力資源管理部門在確定勞動(dòng)合同條款時(shí)要盡量避免約定不明的情況出現(xiàn)，最好時(shí)能夠聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)企業(yè)自身的實(shí)際情況起草勞動(dòng)合同。（四）一笑而過？勞動(dòng)合同無效并非僅此而已 1、哪些情況導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效 勞動(dòng)合同法第26條第1款規(guī)定：“下列合同無效或者部分無效：（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。” 新法向較于勞動(dòng)法對(duì)無效勞動(dòng)合同的規(guī)定已有所改變，其將勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同無效的2種情形擴(kuò)大到3種，企業(yè)HR對(duì)此應(yīng)注意。 同時(shí)，勞動(dòng)合同法第26條第2款規(guī)定：“對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)?！?因此，勞動(dòng)合同是否無效并非可以隨意確認(rèn)，而應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或法院予以確定。 2、勞動(dòng)合同無效會(huì)引發(fā)什么后果 （1）勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他條款的效力。勞動(dòng)合同法第27條規(guī)定：“勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！?（2）勞動(dòng)合同無效，若勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)，企業(yè)須支付報(bào)酬。勞動(dòng)合同法第28條規(guī)定：“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定?！?（3）勞動(dòng)合同無效給員工造成損害的，企業(yè)需要賠償損失。勞動(dòng)合同法第86條規(guī)定：“勞動(dòng)合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?可見，勞動(dòng)合同無效，對(duì)于企業(yè)來說，是弊多利少，企業(yè)應(yīng)盡量避免無效勞動(dòng)合同，以免“賠了夫人又折兵”。 二、如何遠(yuǎn)離勞動(dòng)合同執(zhí)行過程中的是非紛擾 【真實(shí)再現(xiàn)】 2006年5月28日，華為技術(shù)有限公司25歲的工程師胡新宇不幸因病去世。此后，悼念深圳華為員工胡新宇的文章在深圳多家網(wǎng)站上接連出現(xiàn)，文章稱這名去年剛畢業(yè)的研究生因長期加班以致勞累過度不幸患病死亡。 據(jù)了解，胡新宇今年25歲，四川人，去年從成都電子科技大學(xué)畢業(yè)后即加盟華為公司網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品研發(fā)部門。 “他是長期連續(xù)加班累倒的?！笔煜ず囊幻路Q，“為了獲得好的績效考評(píng)，他長期沒日沒夜地加班，基本上每天都加班到凌晨2點(diǎn)，睡覺也在公司對(duì)付過去?！睋?jù)此，胡曾兩個(gè)季度連續(xù)獲得了A。 華為公司公關(guān)部一位工作人員向記者承認(rèn)，胡新宇在病發(fā)前曾長期連續(xù)加班。2006年4月初，胡新宇即出現(xiàn)身體不適，2006年4月28日，胡開始咳嗽、發(fā)燒，次日被轉(zhuǎn)送到深圳北大醫(yī)院。2006年5月2日，經(jīng)醫(yī)生拍片診斷為肺炎，2006年5月28日夜，胡由肺炎轉(zhuǎn)為腦膜炎不幸病發(fā)死亡。 “目前，醫(yī)生尚未找到胡新宇的病原體?！痹摴ぷ魅藛T稱，主治醫(yī)生暫不能確定胡就是長期加班累死的，即過勞死。但是，可以肯定的是，長期連續(xù)加班是導(dǎo)致胡發(fā)病的誘因。（參見“長期連續(xù)加班導(dǎo)致勞累過度 華為一員工發(fā)病身亡”/news/2006/2006-06-02/8/738622.shtml） “用生命加班”，這是對(duì)這起悲劇的真實(shí)寫照。員工“過勞死”，如此觸及生命底線的舉動(dòng)，實(shí)非企業(yè)所愿，但是，為了能在競爭日益激烈的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中求得“一席之地”，企業(yè)也不得不將生存的壓力部分“轉(zhuǎn)嫁”到員工的身上，但由此也引發(fā)了一系列的爭議與質(zhì)疑。因此，在確保員工基本權(quán)利的前提下，企業(yè)如何規(guī)避勞動(dòng)合同執(zhí)行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，合理開發(fā)利用現(xiàn)有的人力資源，是每個(gè)企業(yè)HR的“必修課”。 （一）天下沒有免費(fèi)的午餐工資支付中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范 1、勞動(dòng)合同法對(duì)欠薪說“不” 勞動(dòng)合同法第30條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。 用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令?！?新法為了制約企業(yè)無故拖欠員工工資的行為，特地為員工討薪開通了“綠色通道”，規(guī)定了員工討薪的支付令制度。 支付令制度。對(duì)此，其實(shí)只要企業(yè)提出異議，支付令也無法發(fā)揮作用。但是，值得企業(yè)注意的是，欠薪會(huì)引發(fā)一系列的法律責(zé)任。根據(jù)勞動(dòng)合同法第85條的規(guī)定，用人單位未按勞動(dòng)合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者報(bào)酬的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬；用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付賠償金。 由此可見，企業(yè)欠薪成本較之新法頒布之前，已經(jīng)是大幅增加，因此，企業(yè)應(yīng)注意，盡量避免欠薪的情況出現(xiàn)。 2、加班免費(fèi)午餐？當(dāng)心被噎著 勞動(dòng)合同法第31條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)?！?同時(shí)，對(duì)于勞動(dòng)者的工作時(shí)間，相關(guān)法律法規(guī)作出了明確的規(guī)定：勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不得超過8小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過40小時(shí)；用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)。 對(duì)于企業(yè)來說，有時(shí)由于業(yè)務(wù)擴(kuò)展需要，安排員工加班在所難免，但是，加班并非企業(yè)的“免費(fèi)午餐”，安排員工加班若不支付員工加班費(fèi)，勞動(dòng)行政部門有權(quán)責(zé)令限期支付，若逾期不支付，企業(yè)則需要按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付賠償金。 （二）勞動(dòng)合同變更之企業(yè)HR應(yīng)對(duì) 勞動(dòng)合同法第33條規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行?！?第34條規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由繼承其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！?第35條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各持一份?！?以上是勞動(dòng)合同法關(guān)于變更勞動(dòng)合同的規(guī)定，而在現(xiàn)實(shí)中，常見的勞動(dòng)合同變更事由主要有調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪。企業(yè)若與員工協(xié)商一致，便可對(duì)員工進(jìn)行調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪。而針對(duì)具體情況，勞動(dòng)合同法也規(guī)定了其他可以對(duì)員工進(jìn)行調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的情況。主要有以下三種： 勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位可以與勞動(dòng)者協(xié)商調(diào)整其崗位、職位與勞動(dòng)報(bào)酬； 勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位可以與勞動(dòng)者協(xié)商調(diào)整其崗位、職位與勞動(dòng)報(bào)酬； 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，用人單位可以與勞動(dòng)者協(xié)商調(diào)整其崗位、職位與勞動(dòng)報(bào)酬。 企業(yè)對(duì)員工的崗位、職位、勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行調(diào)整，一般要先與員工協(xié)商，但即便如此，雙方并不是能夠總是達(dá)成一致，在這種情況下，企業(yè)若要單方面對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗變薪，就必須要證明調(diào)崗變薪具有“合理性”，對(duì)此，企業(yè)通常要注意以下幾點(diǎn)： 制定職務(wù)規(guī)范或崗位說明書，明確每個(gè)崗位、職位的職責(zé)及能力要求； 在勞動(dòng)合同中約定企業(yè)有權(quán)在特定情況下，對(duì)員工的職位、崗位、勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行調(diào)整； 在企業(yè)規(guī)章制度中進(jìn)一步明確何種情況下企業(yè)可以對(duì)員工的職位、崗位、勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行調(diào)整； 制定詳細(xì)的績效考核制度以及薪金制度。 若企業(yè)能夠做好以上幾個(gè)環(huán)節(jié)的工作，對(duì)于減少因?qū)T工進(jìn)行調(diào)崗變薪而引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，相信是大有裨益。 （三）國有國法，家有家規(guī)如何制定與完善企業(yè)規(guī)章制度 勞動(dòng)合同法第4條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息時(shí)間、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?！?現(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)都不重視規(guī)章制度的制定與完善。其實(shí)，企業(yè)規(guī)章制度并非只是擺設(shè)，運(yùn)用得當(dāng)，可以起到避免法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)利益的作用。2001年最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件使用法律若干問題的解釋第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動(dòng)法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)。”同時(shí)，最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件使用法律若干問題的解釋（二）第16條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。”因此，合法、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度可以作為法院審理勞動(dòng)爭議案件時(shí)的證據(jù)使用。 綜合上述規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度生效的條件有三個(gè)： 經(jīng)過平等協(xié)商程序制定； 內(nèi)容合法； 向勞動(dòng)者公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者。 而企業(yè)規(guī)章制度若欠缺合法要件則會(huì)導(dǎo)致以下法律后果 承擔(dān)行政責(zé)任。勞動(dòng)合同法第80條規(guī)定：用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告。 勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法第38條規(guī)定：用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。 承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同法第80條規(guī)定：用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，企業(yè)應(yīng)該制定與完善規(guī)章制度，使員工能夠預(yù)測自己行為的后果，同時(shí)也能夠使得在發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)讓自己處于有利地位。 三、不再讓他們走得如此輕松巧用服務(wù)期與競業(yè)限制，留住優(yōu)秀員工 【真實(shí)再現(xiàn)】 2005年7月20日，針對(duì)Google任命微軟前高級(jí)雇員李開復(fù)擔(dān)任其中國區(qū)總裁一事，微軟向華盛頓州法庭對(duì)Google和李開復(fù)提起了訴訟。 微軟在訴訟書中稱：“李開復(fù)接受像Google這樣的直接競爭對(duì)手的任命，是違背其當(dāng)初與微軟所簽訂的合同條款的。而Google明知李開復(fù)對(duì)微軟的承諾，卻偏偏置之不理，并慫恿李開復(fù)違反相關(guān)規(guī)定?！?2005年7月20日，Google任命李開復(fù)負(fù)責(zé)其中國研發(fā)中心，并擔(dān)任中國區(qū)總裁一職。Google在聲明中稱：“在李開復(fù)博士的領(lǐng)導(dǎo)下，相信我們們的中國研發(fā)中心將開發(fā)出更多的創(chuàng)新產(chǎn)品和技術(shù)?！?微軟認(rèn)為，李開復(fù)的行為違反了他當(dāng)初被聘為微軟高管時(shí)簽署的競業(yè)禁止協(xié)議。 微軟在訴訟書中除了要求獲得經(jīng)濟(jì)賠償外，還請(qǐng)求法院支持微軟同李開復(fù)簽署的競業(yè)禁止協(xié)議以及其它合同條款，包括禁止李開復(fù)泄露微軟的商業(yè)機(jī)密。 微軟在訴訟書中還稱，李開復(fù)2005年7月5日通知其部門主管Eric Rudder，稱與Google進(jìn)行了談判，并表示不再回微軟公司。2005年7月19日，微軟正式接到李開復(fù)的通知。微軟律師代表Tom Burt表示：“Google和李開復(fù)并沒有解決問題的誠意，我們們只好訴諸法庭。” 對(duì)此，Google反駁道：“我們們對(duì)微軟的訴訟進(jìn)行了認(rèn)真評(píng)估，結(jié)果發(fā)現(xiàn)該指控毫無道理。長期以來，我們們一直致力于為優(yōu)秀人才提供最佳的就業(yè)機(jī)會(huì)。對(duì)于李開復(fù)博士的加盟，我們們感到很興奮。而對(duì)于微軟這種毫無根據(jù)的指控，我們們將奮力反擊。”（參見“微軟前任高管及Google公司涉嫌泄密遭起訴” /05/0720/08/1P3G7Q4K000915BD.html）微軟公司的人力資源宗旨是由三個(gè)字母“ADK”構(gòu)成：A吸引（absorb）最好的人。D發(fā)展（develop）最好的人。K保留（keep back）最好的人。蓋茨曾對(duì)微軟的人力資源部說過：“只要他們真是我們們需要的人，要什么給什么。”相對(duì)于微軟的“財(cái)大氣粗”，國內(nèi)似乎沒有多少企業(yè)能有底氣說出如此“不惜代價(jià)”的話。但是，面對(duì)人才的流失，特別是不可替代人才的出走，如何留住他們，如何避免他們“懷揣”商業(yè)秘密投靠競爭對(duì)手？那么，我們可以告訴大家，約定服務(wù)期與競業(yè)限制，將會(huì)是你保護(hù)企業(yè)利益的一把利劍。 （一）為他人作嫁衣裳？合理約定服務(wù)期，讓你避免“賠了夫人又折兵” 1、什么情況下可以約定服務(wù)期 勞動(dòng)合同法第22條第1款規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。” 因此，并非只要對(duì)員工進(jìn)行了培訓(xùn)變可約定服務(wù)期，對(duì)員工進(jìn)行入職培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)、勞動(dòng)安全教育培訓(xùn)等常規(guī)培訓(xùn)，即便企業(yè)為此支付了費(fèi)用，也不能據(jù)此與用工約定服務(wù)期，只有對(duì)員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，企業(yè)才可與其約定服務(wù)期。 而正因如此，企業(yè)應(yīng)該選擇核心員工進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。此類員工一般具有較大的發(fā)展?jié)摿?，能為企業(yè)帶來效益，但企業(yè)在支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的同時(shí)，切記要約定服務(wù)期，這樣才能讓企業(yè)的損失減至最低。 同時(shí)，根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函，“用人單位出資對(duì)職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用”。因此，對(duì)于仍處在試用期的員工，企業(yè)最好不要為其提供培訓(xùn)，以避免損失。 2、服務(wù)期條款應(yīng)如何設(shè)計(jì) （1）服務(wù)期的期限對(duì)于服務(wù)期是長是短，法律并無明確規(guī)定，但是最好盡量避免約定過長的服務(wù)期。因?yàn)?，服?wù)期限過長，若顯示公平，即便有書面協(xié)議，也很難得到法院的支持。因此，應(yīng)綜合考慮培訓(xùn)費(fèi)用與培訓(xùn)時(shí)間等因素，合理確定接受培訓(xùn)員工的服務(wù)期。 （2）違約金應(yīng)如何約定 勞動(dòng)合同法第22條第2款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！?現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)有時(shí)為了防止核心員工出走，從而約定了高額的違約金，殊不知，此舉在勞動(dòng)合同法頒布之后已經(jīng)是違法。若服務(wù)期協(xié)議約定的違約金超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用，則該條款無效，由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)也全由企業(yè)承擔(dān)。對(duì)此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)改變觀念，以適應(yīng)新法的規(guī)定。 （二）不能說的秘密競業(yè)限制 1、何謂商業(yè)秘密 勞動(dòng)合同法第23條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?由此可見，競業(yè)限制的前提是有商業(yè)秘密，而何為商業(yè)秘密呢？ 商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，構(gòu)成商業(yè)秘密的條件有三個(gè)： 不為公眾所知悉； 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性； 權(quán)利人對(duì)其采用了保密措施。 因此，并非企業(yè)所有的信息均為商業(yè)秘密，特別是要將員工自身掌握的知識(shí)、技能與商業(yè)秘密區(qū)分開來。若企業(yè)在競業(yè)限制協(xié)議中約定員工在離職之后禁止使用其具備的知識(shí)、技能或?qū)Υ思右韵拗疲瑒t該條款不具有效力，也無法得到法律的保護(hù)。 2、如何約定競業(yè)限制協(xié)議 （1）對(duì)哪些員工可約定競業(yè)限制 勞動(dòng)合同法第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員” 因此，企業(yè)并不能自由選擇競業(yè)限制的人員范圍，競業(yè)限制僅限于高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等有可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。企業(yè)應(yīng)該合理利用競業(yè)限制，保護(hù)好自身利益，切忌濫用此項(xiàng)權(quán)利，導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效，反過來使得自身利益得不到有效保障。 （2）競業(yè)限制的期限 勞動(dòng)合同法第24條第2款規(guī)定：“在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?這是勞動(dòng)合同法關(guān)于競業(yè)限制期限的規(guī)定，此規(guī)定相較于先前一系列法律法規(guī)關(guān)于競業(yè)限制期限最長為3年的規(guī)定，已有所改變，對(duì)此企業(yè)應(yīng)注意。 （3）競業(yè)限制的范圍 勞動(dòng)合同法第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?同時(shí)，根據(jù)該條第2款的規(guī)定，競業(yè)限制的范圍一般限于與原企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)，切忌超越此范圍約定競業(yè)限制。 （4）競業(yè)限制須支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 勞動(dòng)合同法第23條第2款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償” 由此可見，員工在競業(yè)限制期限內(nèi)，企業(yè)并非全無義務(wù)，企業(yè)為此必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而至于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)合同法沒有規(guī)定，但對(duì)此，各地的行政規(guī)章一般都會(huì)有所規(guī)定，因此，在約定競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意其合理性，避免因經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償過低而導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效。同時(shí)，即便是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，由于法律規(guī)定是按月支付，所以企業(yè)應(yīng)該注意按時(shí)支付，若企業(yè)在競業(yè)限制期限內(nèi)停止支付離職員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，則有可能承擔(dān)競業(yè)限制協(xié)議無效的風(fēng)險(xiǎn)。 （5）競業(yè)限制切記要約定違約責(zé)任 勞動(dòng)合同法第23條第2款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?服務(wù)期協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議作為法定僅有的兩種可以約定勞動(dòng)者支付違約金的情形。企業(yè)在與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，切記要約定違約金，這是勞動(dòng)合同法賦予企業(yè)的權(quán)利。也只有約定違約金，才能更好的保證員工遵守競業(yè)限制協(xié)議。但是，違約金數(shù)額并非越高越好，約定時(shí)，企業(yè)應(yīng)考慮員工的支付能力，若違約金數(shù)額過高，員工無法支付，到頭來損害的還是企業(yè)自身的利益。 四、分手快樂如何使企業(yè)在與員工離別時(shí)免收傷害 【真實(shí)再現(xiàn)】 2006年7月10日，百度ES部門的員工如往常一樣緊張忙碌地在公司開展業(yè)務(wù)，突然接到郵件，要求下午2點(diǎn)全體部門員工召開重要會(huì)議。出人意料的是，COO朱洪波與人力資源總監(jiān)魯靈敏此時(shí)出現(xiàn)在會(huì)議室。 朱洪波對(duì)在場的員工介紹說，一直以來，大家都做得很努力，不過ES這塊業(yè)務(wù)的成長性不夠好，公司已經(jīng)決定撤消ES部門。之后，魯靈敏宣布：“需要離職的同事，公司為大家提供了一站式離職平臺(tái)服務(wù)，請(qǐng)大家會(huì)后分別辦理離職手續(xù)。給各位4個(gè)小時(shí)的時(shí)間來辦理交接手續(xù)，將筆記本、門卡等物品交還公司，并離開公司，6點(diǎn)之前公司將關(guān)閉相關(guān)ERP帳戶和郵件系統(tǒng)?！?在此之前，ES部門的員工還在討論之后的工作，短短在十幾分鐘后，自己就被公司裁掉，多數(shù)員工從心理上都無法接受這一事實(shí)。對(duì)于ES部門的人而言，此時(shí)已經(jīng)是下午2點(diǎn)30分，距被要求離開公司的時(shí)限僅有不足三個(gè)小時(shí)。 被裁員工的補(bǔ)償金并未按照HP、IBM等國際公司“N+6”或“N+7”的賠償方案，甚至也低于前幾年聯(lián)想的“N+3”，而是采取了“N+1”的方式。該人士透露，當(dāng)天有許多員工拒絕簽署離職協(xié)議，他們普遍認(rèn)為百度此次的賠償方案偏低。此外，ES部門的員工在入職時(shí)曾簽署協(xié)議，離職1年內(nèi)不得進(jìn)入競爭對(duì)手的公司工作，這對(duì)于該部門的離職人員來說相當(dāng)不公平，因?yàn)樗麄冑囈陨娴谋绢I(lǐng)正是基于搜索領(lǐng)域。對(duì)他們來說，“很多人今后一年的就業(yè)有可能存在困難”。 而百度公司公關(guān)總監(jiān)王東在被問及此事時(shí)，其答復(fù)：“此時(shí)不方便透露裁員的具體人數(shù)，但是所占比例不會(huì)超過百度總員工數(shù)的1%”。然而，據(jù)了解，ES部門在全國擁有近百名員工。而百度現(xiàn)有正式員工2000多人。除了極少數(shù)員工被內(nèi)部轉(zhuǎn)崗(約20人)或暫時(shí)留下進(jìn)行ES業(yè)務(wù)的善后工作外，其他員工均被裁掉，這與王東所講的不到1%很難相符。 （參見“揭秘百度裁員4小時(shí)被辭員工期權(quán)達(dá)千萬元” /i/2006-07-13/10291035306.shtml）流水不腐，戶樞不蠹。企業(yè)為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，必須適時(shí)更新人力資源，保持一定的人才流動(dòng)頻率。但是，隨著勞動(dòng)合同法的出臺(tái)，企業(yè)解除以及終止勞動(dòng)合同的成本已大幅上升。那么，去留之間，如何取舍？且聽我們?yōu)槟告傅纴怼?（一）當(dāng)不得不說再見如何解除勞動(dòng)合同 1、協(xié)商解約，并非總是皆大歡喜 勞動(dòng)合同法第36條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同?！?從該條看來，協(xié)商一致，即可解除勞動(dòng)合同，結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系。但是，對(duì)于企業(yè)來說，即便是協(xié)商解除勞動(dòng)合同，由誰首先提出，至關(guān)重要。因?yàn)?，勞?dòng)合同法第46條規(guī)定，用人單位向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 對(duì)此，企業(yè)在與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)，盡量設(shè)法讓員工主動(dòng)提出辭職，這樣一來，企業(yè)便可不必承當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，但是，企業(yè)不應(yīng)為了避免支付經(jīng)濟(jì)賠償而采取一些非常規(guī)手段，迫使、威脅員工，讓其主動(dòng)辭職，若企業(yè)此舉違反法律，除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，對(duì)于企業(yè)自身的形象與聲譽(yù)，也會(huì)有不小的影響。 2、相見時(shí)難別亦難，企業(yè)單方節(jié)約限制多 （1）企業(yè)辭退員工的三種情況 勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（六）依法被追究刑事責(zé)任的?！?勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！?勞動(dòng)合同法第41條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的?！?這是勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)辭退員工作出的規(guī)定，用人單位單方面解除勞動(dòng)合同，以上條款分別對(duì)應(yīng)過失性辭退、非過失性辭退和經(jīng)濟(jì)性裁員三種情況。 企業(yè)按以上三種情況辭退員