連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后必須簽訂無固定期限勞動合同嗎.doc

連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后必須簽訂無固定期限勞動合同嗎？案情簡介： 勞動者羅某2006年8月入職深圳用人單位，雙方于2008年1月1日簽訂了一份1年期勞動合同至2008年12月31日止。2009年1月1日，雙方續(xù)訂勞動合同至2009年6月30日。2009年5月31日，用人單位書面通知勞動者勞動合同將于6月30日到期，用人單位決定終止雙方勞動合同，不予續(xù)簽。勞動者收到通知后遂向用人單位提出要求簽訂無固定期限勞動合同。 討論問題：勞動合同法第十四條第二款第三項以及勞動合同法實施條例第十一條關于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后應否續(xù)簽勞動合同的理解。 律師觀點： 勞動合同法第十四條第二款第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。 關于“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的理解，目前主要有南、北兩派的觀點。南派觀點以上海為代表，主張連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。上海市高級人民法院關于適用勞動合同法若干問題的意見第四條明確了上述觀點，該意見規(guī)定：“用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應當訂立無固定期限合同勞動合同法第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形”。 而以北京為代表的北派觀點則認為， 連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條規(guī)定的情形，即勞動者沒有法定解除條件的情況下，勞動者只要提出續(xù)訂勞動合同的，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。此觀點認為在第二份勞動合同到期的時候用人單位沒有終止權，只要勞動者沒有特定情況而又提出要求簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位就必須與其訂立無固定期限勞動合同，構成強制締約。 本案發(fā)生在深圳，深圳仲裁院在該案中采納了北派觀點，裁決用人單位應當與勞動簽訂無固定期限勞動合同。目前該案已起訴至一審法院。 筆者認為，從勞動合同法第十四條第二款第三項規(guī)定的文字順序來看，先提“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”，然后再稱“續(xù)訂勞動合同的”，該規(guī)定的文意應當理解為用人單位與勞動者在簽訂二次固定期限勞動合同后達成簽訂第三次勞動合同愿意的情況下，勞動者才有權主張簽訂無固定期限勞動合同；此外，“的”字表達的是一種狀態(tài)，是指雙方達成合意的情形，如果僅需勞動者的意見決定是否簽訂無固定期限勞動合同，則完全無需再有“續(xù)訂勞動合同的”這七個字。其實，勞動合同法實施條例第十一條的規(guī)定也印證了上述觀點。該條例規(guī)定：“除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同”，該規(guī)定同樣是先必須符合“規(guī)定”，然后再“提出”。而且該條例還強調(diào)了“協(xié)商一致”的特殊余地，上海市高級人民法院進而規(guī)定：“勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)勞動合同法第十四條及實施條例第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止”，相關的意思表示非常明確了。 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）第四條則規(guī)定：“勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，第二次固定期限勞動合同期滿后，雙方同意續(xù)訂勞動合同，勞動者請求確認與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關系的，應予支持”。雖然此規(guī)定目前僅是草案，但已足以反映最高人民法院對連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后應否續(xù)簽以及如何簽訂勞動合同的理解。 根據(jù)北派的觀點，用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，用人單位僅在第一次合同到期之時有終止合同的權利，當用人單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，基本“等同于”與勞動者已訂立了無固定期限勞動合同，因為第二次合同到期時，如果勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條規(guī)定的情形而又要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位則必須訂立。這樣將迫使用人單位在第一次勞動合同到期時，就必須做出終止勞動合同還是續(xù)訂勞動合同的選擇。若此觀點得到明確肯定，則在實際操作中將會引起不小的波瀾。勞動合同法在2008年實施的時候，不少用人單位都將勞動合同期限定為3年，目前，3年期限將至，北派的觀點促使不少用人單位對員工是否續(xù)簽勞動合同有了更多的考慮。而對于那些目前在履行第二份勞動合同的用人單位而言，在勞動合同到期時，若提出終止勞動合同的，是否會構成違法終止進而支付賠償金則成為需要慎重考慮的法律風險。而那些第二份勞動合同已經(jīng)到期，員工辦理離職手續(xù)后再回頭主張要求訂立無固定期限勞動合同是否能成立也亟待思考。 實際上，不管是南派或北派的觀點，二次或三次爭議的焦點都源自于無固定期限勞動合同。在勞動合同法時代，由于推行無固定期限勞動合同作為常態(tài)的勞動合同形態(tài)，同時又取消了約定終止制度、收緊了勞動合同單方解除制度，用人單位對于“鐵飯碗”、“大鍋飯”及其用人自主權都產(chǎn)生了種種的顧慮，以至于矛盾突出，爭辯激烈，甚至出現(xiàn)了以勞務派遣作為突破口的現(xiàn)象，出現(xiàn)了勞務派遣的大發(fā)展，甚至出現(xiàn)了大量的“反向派遣”、“逆派遣”。無固定期限勞動合同將成為常態(tài)存在，因此如何在無固定期限勞動合同的基本框架下既保護勞動者的就業(yè)穩(wěn)定，同時也保證用人單位的靈活用工是個重要的問題。 筆者認為，崗聘分離是一個兩全的選擇，崗聘分離是指用人單位與勞動者在雙方勞動關系存續(xù)期間，根據(jù)需要在勞動合同約定或以其他形式約定具體工作崗位的期限，以實現(xiàn)勞動關系與工作崗位的相對分離。崗聘分離理論的本質(zhì)在于將激烈的勞