《施工合同條件》的變化及對國際工程管理的影.doc

淺析99版FIDIC施工合同條件的變化及對國際工程管理的影響 寧翔林概述FIDIC土木工程施工合同條件自1957年第1版問世以來，相繼于1969年、1977年、1987年出版了第2版、第3版、第4版。1988年出版了第4版的修訂版。1992年又進行了第二次修訂。1996年出版了第4版的增補版。1999年FIDIC又出版了最新的施工合同條件（由雇主設計的建筑和工程）。業(yè)界人士習慣稱之為FIDIC施工合同條件第五版，即本文所述最新版。形式、內(nèi)容上的不同1、文本名稱的不同新版名稱為施工合同條件（由雇主設計的建筑和工程）；舊版名稱為土木工程施工合同條件。兩者名稱不同，所指范圍也不同。前者適用于由雇主（或委托工程師）提供大部分設計，由承包商負責施工（也可能承擔小部分設計），委托“工程師”進行項目管理的土建、機械、電氣等工程。后者適用于由雇主或承包商設計的土木工程。2、文本框架的調(diào)整新版將原版28節(jié)72條211款的內(nèi)容進行了相應的整合，調(diào)整后的文本為20節(jié)20條163款。其框架更加明朗，條理更加清楚，更加易讀，易于理解。3、文本內(nèi)容上的具體不同新版合同條件相對舊版合同條件其總計163款的內(nèi)容是在保留原版33款、改動其68款而新增62款形成的。具體內(nèi)容國內(nèi)已有相關文章進行詳細介紹，本文此處不再詳細列舉。對國際工程管理的影響1、總體影響工程施工合同作為工程管理的行為規(guī)范，其條文內(nèi)容的修改無疑會給工程管理帶來相應的改變，其對工程管理將不言而喻地產(chǎn)生重大而又深遠影響。合同條件進行新版后，其條款的大量修改，是建立在使雇主和承包商地位平等的基礎上，明確雙方的權利和義務。它的修改問世有運用，必將使以前及當今國際工程管理中，雇主和承包商之間強勢與弱勢、主動與被動、壓制與反叛、命令與服從、管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，向平等、協(xié)助、互諒、融洽的合作關系、伙伴關系轉(zhuǎn)化為變換，必將推動國際工程的管理適應社會時代的發(fā)展，更加趨于人性和理性相結(jié)合，從而使國際工程能夠更加順利實施。2、關于雇主和承包商的相互關系合同與法律一樣均為社會行為的規(guī)范。它利用法律的保護，對合同當事人雙方實行強制，維護當事人的利益，一方的權利就意味著另一方的義務。新版合同條件相對舊版更突出了其行為規(guī)范的特點。雇主和承包商作為合同的當事雙方，從理論上講希望他們的地位是公平的，從法律的角度也要求他們是平等的，但因為國際工程的市場始終是買方市場，這樣也就決定了雇主和承包商作為合同當事雙方的地位并不公平。在制定合同條件時，舊版的合同條件也有較多的條款反映了這一問題，即合同條件本身針對雇主和承包商就是不公平的。新版合同條件，其條款從明確雇主與承包雙方的權利和義務方面作了大量修改?；蛱岢鲆蟛会槍δ囊环?，而針對合同當事雙方；或同時明確雙方的權利和義務；或增加一方的權利、加強一方的義務，而同時加強另一方的義務、增加另一方的權利。總之，從條款內(nèi)容本身的修改，努力約束、規(guī)范雇主和承包商處于更加公平、合理的對等位置，是新版合同條件的特點。如新版合同條件中，其1.7“權益轉(zhuǎn)讓”條款要求針對是“任一方”，而舊版3.1“合同轉(zhuǎn)讓”條款僅針對“承包商”。新版合同條件中1.3“通訊交流”條款規(guī)定“給一方發(fā)證書時，發(fā)證人應將復制件發(fā)送給另一方。當另一方或工程師給一方發(fā)現(xiàn)通知時，并應根據(jù)情況把復制件發(fā)給工程師或另一方”。而舊版2.5條“書面指示”只要求工程師發(fā)出的指示認為必須是口頭的外，其余均應為書面指示，而承包均應予以執(zhí)行。新版合同條件中，基3“工程師”中3.1“工程師的任務和權力”條款規(guī)定：“工程師無權修改合同”，而舊版2.1(c)條款規(guī)定“除合同有明確規(guī)定外，工程師無權解除合同規(guī)定的承包商的任何義務”。上述就是新版合同條件中，規(guī)定權利義務時針對合同當事雙方的例子。新版合同條件中關于2“雇主”中新增條款2.4“雇主的資金安排”、2.5“雇主的索賠”等。此處對雇主作出相關的規(guī)定，就意味著雇主的義務：雇主必須對工程的資金予以保障、作出恰當安排；雇主必須按規(guī)定進行索賠。同時，就賦予了承包商相應的權利；承包商有權得到資金安排的合理證明；承包商有權拒絕雇主不按規(guī)定的索賠。為什么以前的合同條件就沒有作出這樣的規(guī)定的條款呢？因為雇主太強勢、太主動，而不是雇主沒有資金安排、沒有索賠，他們的資金安排不用給承包商提供、他們的索賠直接從工程期中付款中予以扣除（合理規(guī)定的另當別論）。舊版合同條件中對承包要求14.1“須提交的計劃”，14.3“須提交的現(xiàn)金流動估算表”、25.1“保險證明和條款”、53“索賠程序”等等，而對雇主沒有任何的相應規(guī)定。新版合同條件則不同，相應對承包提出要求加強其義務（賦予雇主權利）的同時，對雇主提出要求加強其義務（賦予承包商的權利）。再如新版合同條件3.4“工程師的替換”中規(guī)定：雇主替換工程師應提前42天通知承包商；承包商可提異議。舊版中無相關條款規(guī)定。新版合同條件13.1“變更權”中規(guī)定：工程師發(fā)出指示后，承包商可立即向工程師發(fā)出通知申述困難，可獲得取消、確認或改變。而舊版中51.1“變更”條款中規(guī)定“承包商應執(zhí)行任何工作”。上述兩個例子就是新版合同條件修改后，更趨于對承包商的尊重，更公正、合理的體現(xiàn)。另外，新版合同條件中新增條款13.2“價值工程”、關于DAB的條款及其它章節(jié)中表述的等等條款，無不是明確雙方的權利和義務、賦予一方權利和義務的同時賦予另一方的權利和義務。這些也都是新版合同條件更加突出的行為規(guī)范特點的體現(xiàn)。綜上所述，新版合同條件修改后，無論是在大的條款的增加、刪減，還是小的細枝末節(jié)的期限數(shù)字、文字用詞的改動，都更趨于明確合同當事雙方（雇主和承包商）權利和義務，更趨于約束、規(guī)范合同當事雙方處于平等的位置。從而，也必將推動國際工程管理中雇主和承包商更加融洽關系，使得工程更加順利地予以實施。3、關于公正性的分析實例1：某水利樞紐工程，是世行貸款項目，也是采用FIDIC合同條件管理的項目。其雇主是我國的工程建設管理局，其承包商是在世界范圍內(nèi)招標的外國承包商，其工程師是由我國國內(nèi)聘請的咨詢公司擔任。該工程已于2002年底完工，正在進行驗收工作，而承包與雇主之間有一筆因開挖坍塌涵洞導致費用增加大約10億美元的爭端。雇主認為涵洞開挖后的坍塌是可預見的，是有經(jīng)驗的承包商可以采取適當措施，予以預防的，該項目費用應在投標報價中有體現(xiàn)，而不是額外增加，并且每個承包商我們均認為是世界優(yōu)秀的承包商，是有豐富經(jīng)驗的承包商。而承包認為，涵洞施工屬地下開挖，其地下地質(zhì)條件復雜，實屬罕見。涵洞開挖后，采取各種措施仍有不少坍塌重新開挖的事件發(fā)生，應該屬于不可預見情況，其增加費用應由雇主來承擔。該爭端因涉及的金額數(shù)額巨大，雙方協(xié)商三年至今仍未有結(jié)果。（本文此處僅只討論爭端解決的程序。）如果該工程采用的是舊版合同條件，則該爭端，根據(jù)67.1“工程師的決定”的規(guī)定，“首先均應書面提交工程師”，“只要工程師不改變決定或在改變之前，承包商和雇主應執(zhí)行工程師的每一決定，直到按下文規(guī)定，得到友好調(diào)解和仲裁判決”，“如果雇主或承包商中任一方對工程師的任何決定不滿意那么工程師作出的決定即為最終決定，并對雇主和承包商具有約束力”。但雙方已經(jīng)發(fā)出打算仲裁的通知，根據(jù)67.3“仲裁”的規(guī)定“有關以下方面的任何爭議：（a）如果工程師所做任何決定未能按照第67.1款規(guī)定成為最終決定并具有約束力；以及（b）未能在第67.2款規(guī)定的期間內(nèi)達成友好解決；除非合同另有規(guī)定，否則應根據(jù)國際商會的調(diào)解和仲裁規(guī)則，“。即首先由工程師進行決定、處理，然后再嘗試著和解，在萬不得已的情況下再予以仲裁。如果該工程應用新版合同條件，要根據(jù)20.3“爭端裁決委員會的任命”的規(guī)定，則由雙方共同任命1人或各任命1人，再共同任命1名主席，組成DAB進行調(diào)解。根據(jù)20.4“取得爭端裁決委員會的決定”中的規(guī)定“如果DAB已就爭端事項向雙方提交了它的決定，而任一方在收到DAB決定，則該決定應成為最終的，對雙方均有約束力的決定”。“如果某一方對DAB的決定不滿意，向另一方發(fā)出不滿通知，此時對方應根據(jù)20.5“友好解決”進行友好解決的努力。通過努力，經(jīng)DAB已做出的決定（如果有）未能成為最終的和有約束力的任何爭端，再通過國際仲裁進行最終解決，根據(jù)20.6“仲裁”條款的規(guī)定執(zhí)行。其中特別強調(diào)“任何事項都不應否定工程師在仲裁人面前做證人并提供證據(jù)的資格”、“DAB的任何決定都應可以作為仲裁的證據(jù)”。即由DAB予以調(diào)解，調(diào)解不成，不能友好解決，再提交仲裁。在工程項目的管理中，爭端不應被認為是不可避免的，而應該認為是可以避免的。出現(xiàn)爭端，無論是新版合同條件不是舊版合同條件它們處理不可解決的爭端，最后送上仲裁或訴訟，均耗時費力，還不能在一定時間內(nèi)解決問題。兩相比較工程師在做出仲裁前決定時毫無疑問地處于最有利的地位，其成本極小。當發(fā)生引起爭端的事件或情形時，他本人就在管理合同，所以，他應當很好地掌握索賠的主要事項，并熟悉有關的同期記錄。工程師決定的質(zhì)量與公正性只有決定是由有限的、先前直接參與合同管理的人們編寫，才能得到提高。用于編寫工程師決定所需的人一時要比爭端委員會所使用的要少。對后者，每一方都必須提出各方情況的詳細陳述。因為類似的原因，原告方花費在準備提交給工程師索賠資料上的時間要比準備和向爭端委員會進行索賠陳述上花費的時間要少。但是，在許多情況中，承包商會得出結(jié)論，說工程師太偏向于雇主，因此，不可能做出“公正”的仲裁前的決定。即使承包商在這方面是不對的，但他的結(jié)論反映出他對這樣的決定會有一些不尊重，不斷增加著的不滿和使仲裁的傾向。一個由工程師作出的決定，而他的公正性受到質(zhì)疑，那么，他的決定就達不到預期的目的（解決爭端）。這樣，還不如讓公正爭端委員會去做決定，它還能夠防止將原來的意見分歧發(fā)展成為爭端。正是基于這種情況，新版合同條件將舊版合同條件中的僅由工程師進行爭端處理，而改由DAB來處理，并且強調(diào)了“工程師”作證人和“DAB”任何決定可作證據(jù)的作用，這也是新版合同條件更加公正合理的特點的體現(xiàn)之一。新版合同條件增加關于“DAB”的條款，相對舊款，其解決爭端的不公正的可能性將大大減少，將大大避免爭端提交仲裁、進行仲裁的發(fā)生，必將更加利于國際工程的管理。值得提醒的是，DAB的成立要基于合同的需要、當事雙方的認可；DAB不希望解決爭端，它的成立只是一種避免仲裁努力友好解決爭端的方式。4、關于風險和責任風險和責任的分擔，新版合同條件與舊版合同條件相比有所不同，可從下述事例的分析中予以理解。實例2：某公司承接的巴基斯坦的一火電廠建設工程，在施工過程中，由于其國內(nèi)發(fā)生臺風，導致火電廠建設的工程設備受損。由此，我方在工期和費用上向雇主索賠。如果該工程應用舊版合同條件。則依據(jù)其20.4“雇主的風險”規(guī)定“雇主的風險是：（a）戰(zhàn)爭；（b）一個有經(jīng)驗的承包商通常無法預測和防范的任何自然界力量的破壞“，即上述事例中的臺風應屬于雇主風險。依據(jù)其20.3“因雇主的風險造成的損失或破壞”中的規(guī)定“當這類損失或破壞是由于第20.4款規(guī)定的任何風險或是與其它風險綜合作用造成時，如果工程師要求，則承包商應按工程師要求的程度來補救這些損失或破壞，而工程師應根據(jù)第52條規(guī)定決定增加工程造價，并相應通知承包商，將副本交給承包商“，另外根據(jù)其21.2“保險范圍”、21.4“保險外情況”，即上述事例中承包商工程設備的損失屬于“工程和承包商設備保險”的“保險范圍”之內(nèi)，雇主應該可以獲得保險公司的金額賠償，承包商可向雇主索賠。如果上述事例中工程設備的損失是由其國內(nèi)部落沖突造成的，則依據(jù)舊版21.4“保險外的情況”，可知該損失屬于“雇主的風險”造成的，不屬于保險范圍內(nèi)，故根據(jù)20.3“由雇主風險造成的損失或破壞”由雇主予以賠償。如果該工程應用新版合同條件，上述事例中臺風引起的工程設備的損失，依據(jù)其19.4“不可抗力的結(jié)果”中的規(guī)定“如果承包商已按，對任何此類費用給予支付。工程師收到此通知后，應按照第3.5款確定的規(guī)定，對此類事項進行商定或確定”，則承包商可獲得全額工期索賠，但其由于天災引起的費用損失不能得到雇主賠償，只能依據(jù)18.2“工程和承包商設備的保險”來獲取保險賠償。如果上述損失是由工程所在國的部落沖突造成的，則依據(jù)其18.2“工程和承包商設備的保險”，雇主可獲取保險賠償。并且，依據(jù)其19.4“不可抗力的結(jié)果”，則承包商可向雇主索賠工期和費用，獲得賠償。新版合同條件相比舊版合同條件有幾點不同：第一、新版中規(guī)定所有風險造成的工期損失，承包商均可獲得雇主的全額補償，而舊版中沒有提及。第二，新版中規(guī)定所有風險造成的費用損失，均可從保險公司得到補償，而舊版中沖突造成的費用損失，按合同條件所規(guī)定的不能得到保險公司補償。新版相對舊版比較好的進行了風險規(guī)避。第三、承包商獲取費用補償?shù)膶嶓w不同。對于臺風產(chǎn)生的損失，新版中承包商得不到雇主的賠償，而只能從保險公司獲賠；而舊版中承包商從雇主獲得賠償。因為新版合同條件認為臺風對于雙方都是不易控制和克服的自然力作用，由雇主分擔不合理，故將舊版中由雇主分擔，改為規(guī)避于保險。對于沖突產(chǎn)生的損失，舊版是承包商從雇主處獲賠而雇主不能從保險公司獲賠。而新版認為該損失人為因素較大，由雇主分擔較合理，并且它也應該屬于保險范圍，規(guī)定雇主可以從保險公司獲賠，使得雇主能夠較好地予以規(guī)避。新版合同條件為了更加公平地進行風險的分擔，其關于風險分擔的規(guī)定相對舊版合