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論判例與法律統(tǒng)一適用董皞【專題名稱】法理學(xué)、法史學(xué)【專 題 號】D410【復(fù)印期號】2007年06期【原文出處】嶺南學(xué)刊(廣州)2007年2期第7882頁【作者簡介】董皞，法學(xué)博士后，珠海市中級人民法院院長?！緝?nèi)容提要】當(dāng)前我國法律的統(tǒng)一適用要求擱置是否應(yīng)當(dāng)建立、引入判例制度的爭端，而將判例作為司法解釋的主要形式，從而確認(rèn)判例在司法審判中的拘束力，以有力促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用。這不僅技術(shù)上可行而且具有立法依據(jù)，同時亦有其他大陸法系國家和地區(qū)的做法可資借鑒。對案例或判例形成問題，可以從體系、沖突規(guī)范、形成程序、發(fā)布程序等具體問題提出討論方案?！娟P(guān) 鍵 詞】判例/法律/統(tǒng)一適用中圖分類號D908文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1003-7462(2007)02-0078-05就法律技術(shù)層面而言，統(tǒng)一適用的法律和法律的統(tǒng)一適用是任何法治國家的必要前提。統(tǒng)一適用的法律和法律的統(tǒng)一適用是完全不同性質(zhì)或不同層面的兩個問題：前者屬于立法，而后者屬于司法。在司法層面上談法律的統(tǒng)一適用，其核心問題就是司法解釋。我國的司法解釋對我國法制的發(fā)展可謂貢獻(xiàn)斐然，但是國人對司法解釋的批評卻不絕于耳。因?yàn)槲覈痉ㄕ谙萑胍粋€“解釋不足再解釋再不足”的怪圈。學(xué)者們和各級法院法官在抱怨審判依據(jù)不足的同時，又譴責(zé)最高法院的司法解釋侵犯立法權(quán)。本文認(rèn)為，擺脫這一怪圈的方法就是重新定義司法解釋和判例制度。判例或曰案例在我國司法判決中的地位問題困擾國人良久，近兩年，隨著最高人民法院“二五”改革綱要對法律統(tǒng)一適用的強(qiáng)調(diào)，案例的地位問題再度被凸現(xiàn)出來。一、具有拘束力的判例而非指導(dǎo)性案例是我國司法審判的客觀要求(一)最高人民法院公布的案例并未受到所期望的尊重。自我國最高人民法院1985年5月開始公布指導(dǎo)性案例以來，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以公報(bào)形式公布的案例僅500多例1，而最高人民法院發(fā)布迄今仍然有效的司法解釋卻多達(dá)1256件2。最高人民法院起初經(jīng)由最高人民法院審判委員會的討論通過公布案例， 公布這些案例有兩個目的，一是對外介紹人民法院依法審理具體案件的情況，二是指導(dǎo)全國各級人民法院的審判工作。3 但就實(shí)際情況而言，第二個目的恐怕才是最高院公布案例的初衷。因?yàn)槲覈袥Q并不保密，獲取法院判決文書的途徑很多，因而通過最高人民法院公報(bào)來了解司法審判情況未免過于局限；再者，全國法院每年審判的案件多達(dá)八百萬件4，裁判文書的數(shù)量也絕不會少于這個數(shù)字，因此，僅僅通過精心挑選的少數(shù)案例了解中國的司法審判無異于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，應(yīng)該說就是希望這些案例能夠切實(shí)指導(dǎo)今后的司法審判工作。但無論經(jīng)正式公布的指導(dǎo)性案例，還是非經(jīng)正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必須被遵循。案例“不是法律，也不是司法解釋，又不具有約束力，它自然不會被列入法官們學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的計(jì)劃之內(nèi)，有多少法官能像熟悉法律和司法解釋一樣熟悉這些案例是值得懷疑的?，F(xiàn)今的狀況是這些案例實(shí)際上成為法官想遵照就會被遵照而不想遵照就不會被遵照；所謂指導(dǎo)由于實(shí)際上帶有太大的彈性，結(jié)果就成為被指導(dǎo)者的主觀隨意性，任其取舍。一個案例如果要真正被遵守必須具備兩個條件：一是法官對該案例的知曉和熟悉；二是該案例可以成為二審法院維持、變更或撤銷一審裁判的根據(jù)或理由。一句話就是這些案例具有拘束力?！? 351但是最高院所公布的案例并無拘束力，所以各級法院法官只遵循那些對案件處理有直接影響力和直接拘束力的規(guī)定，唯有此才最具權(quán)威、無可辯駁。而那些僅供參考的案例既不能在裁判文書中引用，也不能作為判決依據(jù)；即使當(dāng)法律或有拘束力的司法解釋不能為案件處理提供解答時，法官也不一定會參考這些不具拘束力的公布案例，而是更傾向于從法學(xué)著述中獲得解答。“大陸法系法官碰到法律上沒有明文規(guī)定時，很可能是法學(xué)家的觀點(diǎn)而不是判例。碰到法律難題，也是先尋找權(quán)威法學(xué)家的論述，而非以前的判決?！? 5-6這其中除了法律傳統(tǒng)及運(yùn)用法學(xué)著述比運(yùn)用判例的區(qū)別技術(shù)更為簡單明確之外，恐怕法學(xué)家知名度甚高其觀點(diǎn)影響更為深遠(yuǎn)也是原因之一。上述情形顯然完全背離最高人民法院公布指導(dǎo)性案例的初衷。(二)“案例”與“判例”之分的文字游戲背后折射出的認(rèn)識誤區(qū)。值得注意的是，雖然多年來大家都在爭論能否建立或引入判例制度，但從未有人否定判例或有拘束力的案例將在中國可能產(chǎn)生的積極影響和作用。大家的共識是：有拘束力的判例會對我國的司法審判發(fā)揮巨大作用。而分歧僅在于：在我國這樣的成文法國家，判例能否取得拘束力，判例這種形式的法律淵源是否能夠存在？若一旦對此做出肯定回答，那么接踵而來的問題就是：我國憲法并未確定我國是判例法國家，我國法律也未規(guī)定判例具有約束力，如果承認(rèn)判例的拘束力地位，是否有司法權(quán)篡奪立法權(quán)之嫌疑？是否違法甚至違憲？主流學(xué)說認(rèn)為，我國憲法規(guī)定國家立法權(quán)和審判權(quán)分別由立法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)行使，故人民法院在具體案件的裁判過程中，必須嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，而不能違背法律，更不能以任何方式超越自身權(quán)限另行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范；最高人民法院的指導(dǎo)性案例不是司法解釋。“在性質(zhì)上，公報(bào)案例雖然屬于最高人民法院認(rèn)可的案例，但只具有參考、借鑒的作用，不屬于法律淵源的范疇，也不具有法律上的約束力，不能作為審理同類型其他案件的依據(jù)；而司法解釋是最高人民法院依照法律授權(quán)對審判活動中的法律適用問題的具體說明和解釋，是我國法律的重要補(bǔ)充形式，具有法律的效力，可以在裁判文書中直接援引，作為人民法院裁判案件的法律依據(jù)?！? 正因?yàn)槿绱?，盡管我們熱切的希望案例能夠被遵守而非僅僅被尊重，但是我們卻不得不一再謙恭地表示，公布案例僅僅試圖為司法審判提供參考或指導(dǎo)。甚至于我們對“判例”這個泊來詞的使用都小心翼翼，在很多正式場景中我們寧愿稱其為案例而非判例，寧愿稱其為指導(dǎo)性案例而非拘束性判例。普通法系國家的case一詞并不區(qū)分所謂“判例”和“案例”?！芭欣奔磁袥Q的案例或案件，先例拘束力就是指上級法院的先例對下級法院的判決具有拘束力，本院的先例對本院以后的判決具有拘束力。根本不存在上級法院的先例或下級法院的先例就是判例，而下級法院的判決或本級法院的后例就是案例的問題。然而我國是成文法體系，無論在理論上、立法上抑或司法實(shí)踐中均未肯定具有拘束力的判決實(shí)例的存在，故當(dāng)然不承認(rèn)我國存在普通法國家那樣具有拘束力的判例，并且不允許將判決實(shí)例稱之為判例。所以在我國，案例特指法院判決的案件實(shí)例，而判例特指西方國家(尤指普通法)法院有拘束力的案例，以試圖表明“案例”對司法判決不具拘束力而“判例”對司法判決具有拘束力，從而與普通法國家具有拘束力的判例相區(qū)別。但是，問題的本質(zhì)絕非“判例”具有拘束力，而“案例”就當(dāng)然地沒有拘束力，因?yàn)檫@不過是文字游戲。問題在于：一方面我們希望經(jīng)過法定挑選程序選擇的案例能夠被普遍遵從，另一方面我們又不敢大膽宣稱這些案例必須得到遵從，自欺欺人地以為這樣就不會違法或違憲。個中緣由，恐怕皆在于我們陷入了這樣一個誤區(qū)：以為判例就是立法、法官造法，而這在成文法國家是絕不能容忍的。矛盾的是，我們敢于創(chuàng)制出成百上千個無論從形式到內(nèi)容都毫不比立法遜色的司法解釋，卻竟然不敢宣告經(jīng)過最高人民法院公布的案例具有拘束力！(三)法官對判例的渴求直接促生了地方法院的參閱案例。本文所關(guān)注者并非我國能否建立或引入判例制度這樣的應(yīng)然性問題，而是實(shí)際的司法審判需求：不但最高法院，近年來一些高級法院、中級法院甚至基層法院都紛紛通過一定的形式篩選并公布所謂的參閱案例。 這說明，我國司法審判亟需統(tǒng)一而具有拘束力的判例體系?！笆欠褚肱欣?，關(guān)鍵在于我國法制建設(shè)對其有無要求，以及他對我國的制度創(chuàng)新有無實(shí)際作用，而不在于某種意識形態(tài)的教條，也不在于某種操作技巧的不具備?！? 10當(dāng)然，呼吁判例體系并不意味著否定指導(dǎo)性案例。相反，筆者認(rèn)為我國需要多層級不同效力的案例指導(dǎo)制度。因?yàn)槲覈鞯氐娜丝?、民族結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗、自然條件和經(jīng)濟(jì)狀況非常不平衡，所以統(tǒng)一的法律不可能完全覆蓋各地各類的不同情況。故以一定地域的司法管轄區(qū)域?yàn)閱挝挥傻胤椒ㄔ汗贾笇?dǎo)性案例作為國家法律和最高人民法院公布的具有拘束性判例的補(bǔ)充十分必要。二、具有拘束力的判例應(yīng)該并可以成為司法解釋的主要形式一種似乎廣為接受的觀點(diǎn)是：我國的司法案例若要取得拘束力，就必須建立或引入判例制度，而要建立或引入判例制度，就一定要修改現(xiàn)行法律或經(jīng)立法機(jī)關(guān)授權(quán)。3 而筆者認(rèn)為，即便完全不修改現(xiàn)行立法，最高人民法院公布的案例也可以具有拘束力。實(shí)踐證明，通過建立或引入一種新的司法制度以確立判例的拘束力，從而在我國建立判例制度并不現(xiàn)實(shí)。固有的司法觀念以及與國體一樣敏感的法律體制，并不允許我們在這個問題上有太多創(chuàng)新，特別是與判例法國家走得更近的創(chuàng)新。既然我們對判決實(shí)例應(yīng)當(dāng)在我國取得拘束力這一點(diǎn)上達(dá)成共識，我們就不應(yīng)當(dāng)僅僅將建立或引進(jìn)判例制度作為唯一途徑。筆者認(rèn)為，將判例納入司法解釋的范疇，是實(shí)現(xiàn)法律在司法審判中獲得統(tǒng)一適用的合法且切實(shí)可行的有效途徑。(一)以判例為司法解釋的形式不僅技術(shù)上可行而且有立法依據(jù)。審判組織或法官解釋法律是法律適用所必需的手段。應(yīng)該說，有效的法律解釋權(quán)是審判權(quán)的附屬權(quán)力，也是審判組織和法官的當(dāng)然權(quán)力。很多國家并不需要法律另外對此予以規(guī)定。而在我國，1955年6月23日全國人大常委會頒布的關(guān)于解釋法律問題的決議明確確認(rèn)了最高人民法院的法律解釋權(quán)：“凡審判過程中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會解釋。”1979年頒布的中華人民共和國法院組織法也有類似規(guī)定。1981年6月10日全國人大常委會又頒布關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議規(guī)定：“凡屬于法院審判過程中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院解釋?！焙沃^“審判過程中”？何謂“具體應(yīng)用”？似乎明確又不甚明確，究竟是指“某一個具體案件的審判活動過程中”遇到的法律具體應(yīng)用問題，還是指“整個宏觀的審判活動過程中”遇到的法律具體應(yīng)用問題？是指一個特定案件的具體應(yīng)用法律還是指某類案件具體應(yīng)用法律？若是前者，任何一個法官或?qū)徟薪M織都已在現(xiàn)實(shí)地行使著這種權(quán)力，這個規(guī)定純屬多余；否則就是旨在限制或排除最高人民法院以外的審判組織或法官在審判活動過程中的法律解釋權(quán)，這實(shí)際上就等于剝奪了法官適用法律的權(quán)力，顯然不符合立法者本意。若是后者，是否意味著賦予最高人民法院脫離特定案件和具體審判活動進(jìn)行抽象解釋法律的權(quán)力？分析這些年各個方面(包括來自立法機(jī)關(guān)的某些聲音)對最高人民法院的抽象司法解釋的各種非議，并不能當(dāng)然得出此結(jié)論，所以我們可以大膽推定：或許立法者就是明確授權(quán)最高人民法院可以在審判活動中，針對具體案件以判例的形式解釋法律！然而，恰恰司法者自己忽略了這一點(diǎn)，按自己當(dāng)時的需求理所當(dāng)然地理解上述規(guī)定，卻排除了其他理解，以至誤入迷途，至今尚未走出這個死胡同。也正是因?yàn)檫@種片面而機(jī)械的認(rèn)識，導(dǎo)致上述規(guī)定在為最高人民法院解釋法律提供立法依據(jù)的同時，也為最高人民法院司法解釋的擴(kuò)張甚至變異埋下了隱患?？梢哉f，我國最高人民法院的司法解釋自誕生之日起就開始遭受非議。近年來隨著司法解釋數(shù)量的增多、作用的突顯以及法治理念的不斷強(qiáng)化，非議大有與日俱增之勢?，F(xiàn)階段我國的司法解釋以抽象解釋為主要形式。抽象解釋是指作出解釋不是在法律適用過程中，也非針對具體案件，而就普遍應(yīng)用法律問題作出系統(tǒng)而具有規(guī)范性的司法解釋。抽象解釋目前在我國最受非議，被指責(zé)為超越司法解釋權(quán)的“司法立法”。“司法解釋的內(nèi)容是近年來遭受非難最多的一個方面，焦點(diǎn)則是針對司法解釋超越司法權(quán)從而侵犯立法權(quán)的問題。”5 228這一類司法解釋本不應(yīng)成為我國司法解釋的主流，但它的形成確有其歷史原因：一是建國以后較長一個時期，我國各級人民法院基本上是在無法可循的狀況下運(yùn)作審判活動的，所以極為依賴最高人民法院所發(fā)布的各種通知、意見、辦法、試行的規(guī)范性司法文件以為審判依據(jù)。二是上世紀(jì)80年代以來，雖然立法步伐有所加快，但由于我國社會的政治和經(jīng)濟(jì)處于急劇的變革時期，立法的滯后和經(jīng)驗(yàn)不足顯得比較突出，司法實(shí)踐客觀要求以抽象的司法解釋形式彌補(bǔ)立法之不足。應(yīng)該說，隨著我國法制建設(shè)的不斷改革和完善，抽象司法解釋應(yīng)當(dāng)而且必將逐漸減少直到完全被取消，代之以在法律適用過程中針對具體案件的法律適用的解釋。而這種解釋的最好形式應(yīng)當(dāng)是判例解釋。判例被認(rèn)為不僅是具有司法拘束力的法律淵源或準(zhǔn)法律淵源，而且這種拘束力被視為司法附屬的或當(dāng)然的權(quán)力，并不一定需要明確的法律規(guī)定或授權(quán)。從最簡單的道理來講，上級法院有權(quán)撤銷下級法院的判決，如果下級法院法官毫不理會上級法院的判決，就有可能承擔(dān)判決被上級法院撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，這種狀況無論如何不會為下級法院法官所樂見。因此，下級法院法官遵循上級法院的判決可謂順理成章。當(dāng)然，現(xiàn)階段完全以判例解釋取代抽象司法解釋的條件還不完全成熟，保留抽象的司法解釋完全必要。但我們也并不能以此為由拒絕判例解釋，而應(yīng)當(dāng)以抽象司法解釋與判例解釋共存的方式，逐步實(shí)現(xiàn)此消彼長，以實(shí)現(xiàn)從完全抽象解釋逐步向主要或完全是判例解釋的過渡。(二)判例制度并不與成文法體系沖突。完全實(shí)現(xiàn)以判例解釋法律，對于法律的統(tǒng)一適用作用巨大。因?yàn)椴煌ㄔ荷踔镣环ㄔ旱牟煌ü賹ν环傻睦斫夂徒忉尪加锌赡懿煌?，從而?dǎo)致同案不同判。所以，為了避免因?qū)Ψ傻睦斫夂徒忉尣煌瑢?dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一，與其通過個案改判的方式解決下級法院法官對法律的理解和解釋問題，不如通過公布統(tǒng)一的具有拘束力的判例一并解決問題，不但能更好的統(tǒng)一法律適用問題，而且還可以降低司法成本。放眼世界，即使在大陸法系成文法國家，判例地位也日益凸顯，德國、希臘、意大利、瑞士、瑞典諸國都不同程度地將判例當(dāng)作法律淵源或準(zhǔn)法律淵源，使其成為司法判決的依據(jù)。“判例雖然是英美法系法律的主要淵源并因此而號稱判例法作為法系劃分的一個標(biāo)準(zhǔn)，但判例絕非英美法系所獨(dú)有，在大陸法國家也同樣存在著判例并在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用?！? 332德國民法典能夠歷經(jīng)百余年而無需整體性的大修改，判例可謂功不可沒。德國學(xué)者指出：德國民法典總體結(jié)構(gòu)的維持是司法判例的功勞，這些判例在使民法典內(nèi)容適用于現(xiàn)代社會的需要和富有社會生命力方面發(fā)揮了重要卻又常常為人誤解的作用。作為這種發(fā)展的結(jié)果，德國民法典其全部領(lǐng)域均穿上了色彩鮮明的法官法外衣以至于人們現(xiàn)在已經(jīng)不再能夠從法典條文的單獨(dú)閱讀中簡單的領(lǐng)悟現(xiàn)行實(shí)際法律。8 175，280一個世紀(jì)以來，大陸法系的判例匯編日益完善，今天在羅馬日耳曼法系的很多國家都有官方匯編，如法國、德國、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等國家。9 131-132我國臺灣地區(qū)“憲法”中并無判例的規(guī)定，但臺灣“最高法院”公布的判例對下級法院是具有拘束力的，而且，判例的變更也有嚴(yán)格的程序。依臺灣“法院組織法”第57條、第25條規(guī)定，“最高法院之裁判，其所持法律上之見解，認(rèn)為有編為判例之必要者，應(yīng)分別經(jīng)由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民刑事總會議決議后，報(bào)請司法院審查?！薄白罡叻ㄔ焊魍徖戆讣?，關(guān)于法律上的見解，與本庭或其他庭判決先例有異時，應(yīng)由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之?！?0 在我國澳門，為統(tǒng)一法律之適用，每年也都會精心挑選一些案例，匯編成司法見解，這些司法見解即是有司法拘束力的法律淵源。在瑞典、荷蘭等大陸法系國家的情形也大致如此。所以，判例解釋應(yīng)當(dāng)成為最高人民法院和各終審法院最主要的司法解釋形式。在當(dāng)前國內(nèi)尚不具備完全取消規(guī)范性抽象司法解釋的條件下，我們應(yīng)該逐步著手嘗試并積極實(shí)踐判例解釋這一司法解釋的新形式。三、案例或判例形成問題的若干構(gòu)想第一，我國案例或判例式的司法解釋的體系。在我國，用案例或判例的方式解釋法律可以設(shè)計(jì)的兩個層次：一是最高人民法院發(fā)布判例，對全國各級法院判決具有拘束力；二是各終審法院公布案例，對本院及其下級法院判決具有拘束力。第二，沖突規(guī)范。(1)案例對法律的解釋不得與判例的解釋相沖突。(2)下級法院指導(dǎo)性案例對法律的解釋不得與上級法院指導(dǎo)性案例的解釋相沖突；本院后例對法律的解釋不得與本院先例的解釋相沖突。(3)上級法院認(rèn)為下級法院的指導(dǎo)性案例對法律的解釋不當(dāng)時可以宣布撤銷；任何法院認(rèn)為本院先例對法律的解釋不當(dāng)時可以宣布撤銷。第三，案例或判例的形成程序。(1)指導(dǎo)性案例應(yīng)報(bào)上一級法院備案；各終審法院對本院終審的新類型和復(fù)雜疑難案件凡遇需要補(bǔ)充法律漏洞的法律解釋問題，經(jīng)本院審判委員會討論后可逐級報(bào)送上級法院作為指導(dǎo)性案例或判例的備選案例。(2)最高人民法院和各高級法院設(shè)立指導(dǎo)性案例審查辦公室專司備案案例審查工作。(3)備案審查辦公室對備案案例應(yīng)逐件審查并提出審查意見，凡認(rèn)為備案案例解釋法律不當(dāng)需要撤銷的應(yīng)提交本院審判委員會討論認(rèn)可。第四，案例與判例的發(fā)布程序。最高人民法院或上級法院在選定判例或備案指導(dǎo)性案例前可以直接調(diào)卷審查該案件，凡被選定的判例或指導(dǎo)性案例，經(jīng)統(tǒng)一編號并發(fā)布或公布，對全國法院或一定司法轄區(qū)的判決具有拘束力，在司法判決中可以引用，也可以成為上級法院變更或撤銷案件的理由。第五，案例或判例的編撰。(1)判例與指導(dǎo)性案例通過匯編進(jìn)行整理編纂，其中判例匯編由最高人民法