論獨立董事的執(zhí)行力

論獨立董事的執(zhí)行力摘要 獨立董事制度發(fā)端于英美一元制治理模式下的公司結(jié)構(gòu)，在中國大膽引入后引起了與中國原有的二元制治理結(jié)構(gòu)的一系列沖擊與碰撞。經(jīng)過幾年的探索，中國最終以立法的形式肯定了這一制度的存在。然而，獨立董事的執(zhí)行力低下卻困繞著這一制度的發(fā)展。只有找出獨立董事與中國固有制度沖突之所在，執(zhí)行力低下之原因，并作出行之有效的回應(yīng)，才能有利于獨立董事制度的發(fā)展，進(jìn)而完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)。關(guān)鍵詞 獨立董事 ；執(zhí)行力；公司治理模式在公司法以立法形式確認(rèn)了獨立董事制度在我國公司制度中的重要地位后，獨立董事在我國公司治理中功效的發(fā)揮成為各界關(guān)注的焦點。提升獨立董事的執(zhí)行力，建立更加適應(yīng)我國國情的獨立董事制度是中國公司制度建設(shè)不容回避的一大課題。一、獨立董事制度概論（一）獨立董事制度的產(chǎn)生和發(fā)展獨立董事制度來源于英美法系國家，早在美國1940年投資公司法第10（a）條中就明確要求投資公司的董事會有40%的獨立人事。半個多世紀(jì)的發(fā)展，伴隨公司制度的興盛，獨立董事成為當(dāng)今世界極為重要的公司治理模式的一大制度。而上個世紀(jì)六七十年代美國政治與經(jīng)濟(jì)的混亂，成為獨立董事制度迅速發(fā)展的歷史推動力“水門事件”的深入調(diào)查，幾家大公司向官員行賄等惡性丑聞的揭露，導(dǎo)致公眾對公司的不信任程度加重、股東對失敗公司的訴訟盛行。應(yīng)對這一危機，美國首次明確提出“公司治理結(jié)構(gòu)”的概念，并有意識的推動和強化了獨立董事制度的發(fā)展。1977年，紐約證券交易所經(jīng)美國證監(jiān)會的批準(zhǔn)，發(fā)布一項新條例，要求每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系”。1這樣，首次在法律文件中出現(xiàn)了“獨立董事”的說法，并對“獨立董事”的獨立性有了一定的認(rèn)定。之后，獨立董事制度開始由美國向其他國家和地區(qū)傳播。（二）獨立董事的概念及內(nèi)涵獨立董事(Independent Director)，又常被稱為“外部董事”（outside director）或“非執(zhí)行董事” (non-executive director)。英漢雙解詞典中，將其定義為“那些出席董事會并提供意見,但不在公司全天工作（director who attends board meeting and gives advice, but does not work full-time for the company）或未受雇于一家公司的董事(director who is not employed)。而美國證券交易委員會（SEC）則將獨立董事定義為與公司沒有“重要關(guān)系”(Significant Relationship)的董事。在我國，中國證監(jiān)會關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見明確規(guī)定：“上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！笨梢?，獨立董事是與公司沒有除董事外的任何職務(wù)關(guān)系、利益關(guān)系，由公司聘任的對董事會的決策、行為進(jìn)行監(jiān)督的職業(yè)管理人。獨立董事作為對執(zhí)行董事的監(jiān)督機關(guān)，必須獨立于公司之外，故獨立董事不能夠與公司存在任何影響其客觀判斷的關(guān)系。（三）獨立董事的制度設(shè)計公司治理結(jié)構(gòu)是公司制度的核心，科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)要求公司內(nèi)部各組成部分之間形成“分立制衡”的合理的制度體系，而如何建構(gòu)這一制度體系，各國基于自身的法制理念、文化傳統(tǒng)、社會條件等各方面的不同，創(chuàng)設(shè)了不同的結(jié)構(gòu)模式。在大陸法系國家，公司的建構(gòu)歷來奉行“三權(quán)分立”，股東作為所有者為獲得“有限責(zé)任”的待遇在出資后將經(jīng)營管理權(quán)讓度，組建股東大會，作為公司的最高權(quán)力機關(guān)；而其讓度出的的經(jīng)營管理的權(quán)利，則由公司這一主體行使。然而當(dāng)所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)實現(xiàn)分離后，掌握了公司實際控制權(quán)的董事會極有可能因為個別利益而運用股東賦予的經(jīng)營管理權(quán)損害所有者利益，這就產(chǎn)生了董事會可能存在的“道德風(fēng)險”。就董事會的道德風(fēng)險如何防范的問題，大陸法系的做法是在公司設(shè)立董事會的同時設(shè)立監(jiān)事會，由監(jiān)事會負(fù)責(zé)對公司運作的監(jiān)督。也就是說，大陸法系的公司的內(nèi)部權(quán)利分工的制度構(gòu)建是從一開始就已經(jīng)使得公司具有專門行使監(jiān)督職能的機關(guān)。 而英美法系國家的一元制模式的公司治理結(jié)構(gòu)則并沒有從一開始就從內(nèi)部設(shè)立專門的監(jiān)督機關(guān)。在委托代理理論的支撐下，股東作為委托人，將權(quán)利委托與代理人（董事）行使，董事作為唯一的代理人，同時集執(zhí)行與監(jiān)督職能于一身，然而，這就產(chǎn)生了“由貓看管魚籃子”的悖論。英美法系國家通過設(shè)立獨立董事制度，創(chuàng)設(shè)了一類專司監(jiān)督工作的董事，通過對獨立董事獨立性的保持以保證獨立董事對執(zhí)行董事進(jìn)行客觀公正的監(jiān)督，解決委托代理理論所產(chǎn)生的董事職能沖突問題。（四）獨立董事制度的價值獨立董事的產(chǎn)生是對英美法系國家一元制公司治理模式的內(nèi)部修整，其制度設(shè)立的價值在于對于公司內(nèi)部機制平衡的保障，通過對公司執(zhí)行機關(guān)的控制和監(jiān)督，以防止董事會權(quán)力的失衡和保護(hù)中小股東利益，同時也有助于公司決策的完善。具體體現(xiàn)為以下兩個方面：1.通過獨立董事制度的引入，強化了董事會內(nèi)部權(quán)力的制約與平衡，減小由于“一股獨大”而出現(xiàn)專橫決定的可能性。來自外部的獨立董事，在獨立性保持的前提下，能夠客觀公正的獨立判斷，獨立表達(dá)意志，行使權(quán)利，公正的站在公司大局利益的角度履行職能，進(jìn)而從結(jié)果上維護(hù)了中小股東的利益。2.獨立董事制度的引入，可以保證董事會成員的執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，使真正具備良好的專業(yè)知識、豐富的職業(yè)經(jīng)驗的專業(yè)人士進(jìn)入董事會，彌補執(zhí)行董事在執(zhí)業(yè)上可能存在的缺陷。并且，獨立董事克服了執(zhí)行董事可能存在的個別利益同公司利益沖突的缺陷，能從更為獨立客觀的角度為公司利益決策。二、關(guān)于獨立董事的執(zhí)行力的理論探討（一）執(zhí)行力的含義執(zhí)行力（execution）問題，是管理學(xué)界的研究熱點，在管理學(xué)者的眼中，執(zhí)行力指的是一個企業(yè)、一個團(tuán)隊完成戰(zhàn)略目標(biāo)的能力，是關(guān)系一個企業(yè)興衰榮敗的重要環(huán)節(jié)，是企業(yè)執(zhí)行者實現(xiàn)既定職能的效率與收益。在公司制下，探討?yīng)毩⒍碌膱?zhí)行力問題實際就是在探討?yīng)毩⒍聦τ谄渎毮艿耐瓿赡芰σ约翱赡苡绊應(yīng)毩⒍碌穆毮軐崿F(xiàn)能力與程度的相關(guān)因素。因此，要探討?yīng)毩⒍碌膱?zhí)行力問題必須首先明確獨立董事的既定職能以及影響因素。（二）獨立董事執(zhí)行力的內(nèi)容1.獨立董事的既定職能通過上面對獨立董事的制度設(shè)計的分析，很明顯，獨立董事重在控制公司的經(jīng)營風(fēng)險，對公司董事會的決策加以促進(jìn)與完善、董事會的執(zhí)行行為進(jìn)行監(jiān)督與平衡，即獨立董事的重要職能是參與決策職能、監(jiān)督職能與平衡利益職能：（1）參與決策職能。獨立董事本身就是董事，可以出席董事會會議、擁有發(fā)言權(quán)、表決權(quán)，更擁有一票否決權(quán)，獨立董事要通過自身的專業(yè)與經(jīng)驗，以不摻雜任何個人利益的態(tài)度參與公司重大問題的決策，解決經(jīng)營管理上的難題，為公司的發(fā)展出謀劃策。（2）監(jiān)督職能。獨立董事區(qū)別于執(zhí)行董事的一個基本點就是獨立董事是從外部引入的、與公司沒有實質(zhì)性利害關(guān)系的職業(yè)管理人，他們的一項重要職能是要以客觀、公正的立場對公司運行監(jiān)督，其具體是通過對董事會的決策和執(zhí)行進(jìn)行獨立判斷和監(jiān)督，考核、評估管理層以及審計公司財務(wù)報告等途徑履行監(jiān)督職能。（3）平衡利益職能。獨立董事的設(shè)立有效地促進(jìn)了公司治理結(jié)構(gòu)中股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間形成“分立制衡”的利益格局，同時，也有利于打破公司實際運作中的“一股獨大”的局面，平衡大股東與中小股東的利益分配，保護(hù)中小股東利益。2.獨立董事執(zhí)行力的受影響因素（1）獨立性的保持是執(zhí)行力的首要影響因素通過對獨立董事的既定職能分析可以看出，無論是參與決策職能、監(jiān)督職能還是平衡利益職能，這些職能的實現(xiàn)程度大小都圍繞著一個核心獨立董事獨立性的保持獨立董事只有從客觀、公正的角度出發(fā)才有可能勝任其既定職能。作為從公司外部引入的、不受制于公司管理層、不在公司擔(dān)任除獨立董事以外職務(wù)的獨立董事，必須與公司的任何實質(zhì)性利害關(guān)系相分離：不代表任何個人的或小團(tuán)體的利益，從公司大局利益出發(fā)，才能在公司發(fā)展問題上作出符合公司利益的決策；與公司沒有任何實質(zhì)性利害關(guān)系，從公司整體利益出發(fā)衡量得失，才能真正客觀、公正地監(jiān)督董事會和經(jīng)理層的日常經(jīng)營管理；保持了自身的獨立性，才能科學(xué)地平衡各方利益。 因此，影響?yīng)毩⒍聢?zhí)行力的首要因素是獨立性的保持，獨立性的缺失將直接導(dǎo)致獨立董事無法客觀冷靜公正地履行職能，獨立董事獨立性越高，其執(zhí)行力的可能實現(xiàn)程度也就越大，故在研究獨立董事執(zhí)行力方面必須將獨立董事獨立性的保持置于極為重要的位置上。那么，獨立董事的獨立性如何在實踐中得以保持呢？國內(nèi)外各方觀點可以作為一個極好的參考：凱德伯瑞報告（Cadbury Report）中認(rèn)為獨立性的保持在于“除了從公司領(lǐng)取董事費和對公司持有一定股份外，獨立董事應(yīng)該獨立于公司的管理層，并且不具備實質(zhì)性地影響其作出獨立判斷的業(yè)務(wù)關(guān)系和其他關(guān)系”。美國證券交易委員會（SEC）則認(rèn)為保持獨立性在于“與公司沒有重大關(guān)系的董事”，而“重要關(guān)系”是指：“(1)他受雇于公司，或在前兩年中曾受雇于公司；（2）他是一位在前兩年中被公司聘為高級管理人員或高級執(zhí)行人員的人士的直系親屬；（3）他在前兩個財政年度中的任何一個年度曾向公司作出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元，或者他在公司創(chuàng)辦的一家商業(yè)組織中享有權(quán)益資本或者擁有投票權(quán)，或者在前兩個財政年度中的任何一個年度他從這個商業(yè)組織中得到的商業(yè)支付乘上他的權(quán)益資本份額超過了20萬美元；（4）他加盟于一家律師事務(wù)所并在其中擔(dān)任專業(yè)職務(wù)，而這家事務(wù)所在前兩年中是公司主要的法律咨詢機構(gòu)?！?值得一提的是，上海工業(yè)投資集團(tuán)公司董事長徐志毅先生在考察了國外和我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀與實踐的基礎(chǔ)上，歸納了選聘獨立董事的七個衡量標(biāo)準(zhǔn)，以確保其獨立、客觀作用的發(fā)揮:“1.不是公司以前的高級職工或雇員（須界定時效，以23年為限），而且必須與公司沒有業(yè)務(wù)上的關(guān)系（如不能是代表公司的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、咨詢公司、商業(yè)銀行或投資銀行的成員）；2.不是公司的供應(yīng)商或消費者（如交易無法避免，則需規(guī)定交易額度）；3.不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的（須通過正式的程序被推選）；4.擁有工商業(yè)、法律或財務(wù)等方面的工作經(jīng)驗（須界定工作年限，如工作3年或5年以上）；5.與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系，不是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的親戚（直系血親或三代以內(nèi)旁系血親）或生意上的合伙人；6.不具有大額的股份或代表任何重要的股東（須界定持有的份額，如不超過公司總股本的5%），最好不是公司的股東；7.必須是董事會的積極參與者，而不是被動參與者?！?由上述各方觀點可見，作為對執(zhí)行力有重大影響的獨立性的保持，必須落實到保證獨立董事獨立于公司內(nèi)部經(jīng)營者、與公司存在關(guān)聯(lián)交易的控股股東、相關(guān)審計機構(gòu)、關(guān)聯(lián)法律咨詢機構(gòu)等具體層面，努力打造出獨立董事與公司利害關(guān)系人的“隔水層”，使得獨立董事除了代表公司整體以外，不摻雜任何個人利益，不在任何可能的利益的誘惑下出現(xiàn)“獨立性的變異”，防止由此帶來的執(zhí)行力受阻，讓陽光下的獨立董事能妥善的完成職能，實現(xiàn)其執(zhí)行力。(2)獨立董事的專業(yè)程度影響執(zhí)行力獨立董事作為公司運行監(jiān)督的職業(yè)管理者，必須具備必要的專業(yè)知識，否則，專業(yè)知識的缺乏，不但會使獨立董事在董事會中不敢表態(tài)，更有甚者會因為獨立董事的“瞎指揮”影響公司的正常運作，嚴(yán)重破壞獨立董事執(zhí)行力。因此，獨立董事要依靠專業(yè)背景為內(nèi)在支持，同時應(yīng)當(dāng)具備一定程度的公司經(jīng)營管理經(jīng)驗，接受系統(tǒng)專業(yè)的獨立董事任職培訓(xùn)，使獨立董事既能履行職能，更善于履行職能。（3)獨立董事的信息獲取情況影響執(zhí)行力獨立董事不參與公司的日常經(jīng)營管理，其信息的獲得一般來自于執(zhí)行董事的提供，而信息的真實度、及時度將影響?yīng)毩⒍碌呐袛?，進(jìn)而影響?yīng)毩⒍碌膱?zhí)行力。假設(shè)執(zhí)行董事所提供給獨立董事的信息與實際情況存在差距、存在滯后性，甚至是虛假的，那么，獨立董事基于該信息上的決策判斷、公司監(jiān)督等都是有偏差或是完全錯誤的，如何談及執(zhí)行力的實現(xiàn)？故而，獨立董事必須要能夠盡可能充分、及時的掌握大量第一手資料，只有保障獨立董事信息獲取途徑的真實、及時，才能夠保證獨立董事的執(zhí)行力的實現(xiàn)。（4）獨立董事的薪金獲取制度影響其執(zhí)行力獨立董事作為股東聘任的職業(yè)管理者，其薪金的直接支付者卻是執(zhí)行董事。這樣，在前面所強調(diào)的獨立董事與執(zhí)行董事間應(yīng)當(dāng)存在的“隔水層”就出現(xiàn)了漏洞。當(dāng)執(zhí)行董事與股東利益發(fā)生沖突，獨立董事很可能基于自身利益的衡量，放棄對股東利益的維護(hù)，違背自身職責(zé)。綜上所述，可以看出獨立董事的執(zhí)行力問題包括了兩個層次：一是獨立董事完成參與決策、監(jiān)督、平衡利益的既定職能的實現(xiàn)程度；二是獨立董事在完成職能過程中受獨立性的保持、自身專業(yè)程度、信息獲取情況、薪金獲取制度等等因素影響執(zhí)行力發(fā)揮。明確了獨立董事的執(zhí)行力問題所包含的兩個層次有助于理解獨立董事在中國現(xiàn)階段的實施狀況。三、增強我國獨立董事執(zhí)行力的思考（一）獨立董事制度在中國的發(fā)展過程中國在公司治理模式上歷來奉行大陸法系傳統(tǒng)，采取了二元制模式，即在公司內(nèi)部設(shè)立時就同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會，分管經(jīng)營執(zhí)行職能與監(jiān)督職能。而監(jiān)事會作為專門行使監(jiān)督職能的機關(guān)，其成員不得由董事、經(jīng)理兼任，監(jiān)事對于董事會的監(jiān)督是事后的，不參與董事會決策的形成過程，只能對董事會的決議進(jìn)行質(zhì)詢、建議和監(jiān)督。在實踐過程中，由于民主監(jiān)督機制的不健全，監(jiān)事會的功能弱化，“既未能預(yù)防董事、經(jīng)理同監(jiān)事會串通一氣，也未能消除監(jiān)事會的遲鈍被動狀態(tài)”。4很多監(jiān)事會成員缺乏對企業(yè)進(jìn)行管理的經(jīng)驗，無能力發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理的缺陷，在價值上趨向于個別股東利益的維護(hù)而非公司整體，并受到董事、經(jīng)理的控制，成為“拉線木偶”，嚴(yán)重影響了公司內(nèi)部“分立制衡”機制的運行?；诒O(jiān)事會的弱功能化、零功能化，同時，面對中國證券市場上連續(xù)不斷出現(xiàn)的如紅光實業(yè)、鄭百文、銀廣廈、藍(lán)田股份等一系列因上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善而導(dǎo)致的惡性事件，中國的公司治理開始了借鑒國外成功范例的新的探索過程：1999年3月29日，國家經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見，規(guī)定公司應(yīng)逐步建立健全的外部和獨立董事制度，開始了傳統(tǒng)治理模式上移植獨立董事制度的步調(diào)。2001年，中國證監(jiān)會下發(fā)了關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見，對獨立董事的組成、任期、工作時間、權(quán)利、義務(wù)等作了較詳細(xì)規(guī)定。同時規(guī)定，在2002年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一的獨立董事。這一規(guī)定成為我國公司設(shè)立獨立董事制度的指導(dǎo)藍(lán)本。到2005年10月27日，最新中華人民共和國公司法首次以立法的形式在第一百二十三條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！边@樣，我國最終以立法確認(rèn)了獨立董事制度的存在。（二）獨立董事在中國的實際執(zhí)行力狀況對于獨立董事這一“舶來品”是否適應(yīng)中國本土的公司治理模式，中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界進(jìn)行了廣泛的理論探討和實踐摸索，在中國設(shè)立獨立董事制度的必要性和可能性也已得到了理論和實踐的雙重驗證。然而，盡管獨立董事制度已在中國生下了根，“南橘北枳”的現(xiàn)象在獨立董事制度來說仍有發(fā)生，根據(jù)上海證券報年進(jìn)行的一項獨立董事調(diào)查結(jié)果顯示：“在接受調(diào)查的所有獨董中，三分之一的獨董在董事會表決時從不說“NO”，35%的獨董從未發(fā)表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見，曾經(jīng)違心投贊成票的人竟然達(dá)到了100%！”5而更引人廣泛關(guān)注獨立董事制度在中國的執(zhí)行力問題的則是2004年伊利股份公司罷免獨立董事俞伯偉風(fēng)波，其間公司股東會與獨立董事俞伯偉的爭議集中反映了當(dāng)前中國獨立董事制度存在的一系列問題在罷免風(fēng)波中，伊利股份公司首先以“獨立董事俞伯偉之主要社會關(guān)系擔(dān)任主要職務(wù)的公司與伊利股份進(jìn)行了數(shù)額較大的關(guān)聯(lián)交易，而俞伯偉沒有就此向公司進(jìn)行通報并履行相應(yīng)回避表決程序”為由由伊利股份董事會、監(jiān)事會對其提出了罷免的議案，并提請股東大會審議。而獨立董事俞伯偉則“要求聘請會計師事務(wù)所對公司國債交易等進(jìn)行全面審計，并對疑為公司高管及家屬所擁有的第五大股東華世商貿(mào)的身份提出質(zhì)疑”。雙方圍繞爭論的問題紛爭不斷，而最終的結(jié)果是俞伯偉被免職，另一位獨立董事王斌則辭職以示抗議。 這一事件充分暴露了獨立董事在我國執(zhí)行力的不足，尤其有以下幾點值得反思：1.獨立董事的主要社會關(guān)系人任職公司與伊利存在關(guān)聯(lián)交易，獨立董事沒有回避，獨立董事的獨立性受到了質(zhì)疑，不具備獨立性的獨立董事如何有效履行職能；2.獨立董事的主要社會關(guān)系人參與關(guān)聯(lián)交易，監(jiān)事會以“事先不知情”作為解釋是否合理？獨立董事獨立性問題的監(jiān)督如何進(jìn)行；3.獨立性受到質(zhì)疑的獨立董事在伊利股份買賣國債問題提出審計意見，是否能實際得以執(zhí)行；4.監(jiān)事會在伊利股份買賣國債及股東情況問題的監(jiān)督職能虛無狀態(tài)的原因及如何解決； 5.監(jiān)事會與董事會“口吻一致”，置獨立董事報告不理，獨立董事與監(jiān)事會間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)。 （三）獨立董事在我國執(zhí)行力低下的原因分析及解決方案 根據(jù)第二部分對獨立董事執(zhí)行力問題的分析，針對現(xiàn)實中反映出來的獨立董事執(zhí)行力低下問題進(jìn)行深層次探討，可以找到這一被成熟市場證明行之有效的制度在中國屢屢遭遇“水土不服”的根本原因還是在于獨立董事的“不獨立”。獨立董事的“不獨立”，喪失了設(shè)立這一制度的根本要求，導(dǎo)致獨立董事履行職能時制擘頗多。具體看來，導(dǎo)致執(zhí)行力低下的“不獨立”因素包括獨立董事與監(jiān)事會的沖突、人才選拔機制不科學(xué)、提名選聘和薪金由董事會控制等等，針對這些影響因素可以通過協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會關(guān)系、建立合理的選拔體系和獨立的薪金獲取機制等各種具體途徑予以解決。1.獨立董事與監(jiān)事會的沖突及協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會制度的職能沖突已經(jīng)成為獨立董事制度的最大危機。而導(dǎo)致這一危機的根本原因，恰恰是中國固有的二元制公司治理模式與獨立董事根源于一元制公司治理模式間的矛盾，而這又是獨立董事要提高執(zhí)行力所不能回避的內(nèi)在固有制度缺陷。如前所述，董事會與監(jiān)事會并列，分管執(zhí)行職能與監(jiān)督職能是大陸法系國家歷來的公司內(nèi)部制度設(shè)計。而在英美法系國家，由董事會掌握所有職能，但董事會內(nèi)部需要有獨立董事從中監(jiān)督，平衡利益，這是用獨立董事修補一元公司治理模式的缺陷。但中國目前采取的卻是將固有的監(jiān)事會與外來的獨立董事一并接受，而二者兼顧就不可避免地導(dǎo)致獨立董事與監(jiān)事會的職能重疊，職能的重疊一方面可能有利于雙重監(jiān)督功效的實現(xiàn)，但另一方面則可能出現(xiàn)雙頭監(jiān)督所帶來的“零和”局面。從現(xiàn)實看來，雙重監(jiān)督的功效出現(xiàn)的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于出現(xiàn)監(jiān)督“零和”的可能?！八鼈冎g會因監(jiān)督權(quán)力資源如何分配、如何協(xié)調(diào)等問題而導(dǎo)致責(zé)任不明、相互推諉，出現(xiàn)多人監(jiān)督實際上等于無人監(jiān)督的現(xiàn)象或者多人監(jiān)督而阻礙公司經(jīng)營管理層決策效率的問題，使僅存的一些監(jiān)督績效降低為零”。6如何協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會職權(quán)成為我國獨立董事制度執(zhí)行力建設(shè)面臨的一個嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。在我國新公司法已以立法形式確認(rèn)獨立董事制度同時又保留原有監(jiān)事會制度的背景下，獨立董事與監(jiān)事會的職權(quán)存在交叉和重疊：“都以對公司的財務(wù)檢查監(jiān)督作為核心內(nèi)容、都有權(quán)監(jiān)督董事、經(jīng)理的違法行為、都有權(quán)提議召開臨時股東大會”。7在“搭便車”的道德風(fēng)險下，要避免二者職能上的沖突和杜絕無人負(fù)責(zé)的尷尬局面，必須明確獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，從職能側(cè)重面的不同，劃分明晰的權(quán)利界限和責(zé)任范圍，解決因獨立董事與監(jiān)事會沖突而導(dǎo)致的我國獨立董事執(zhí)行力低下的問題： 在立法中，應(yīng)當(dāng)完善獨立董事的相關(guān)制度，明確獨立董事制度屬于董事會的內(nèi)部控制機制，而監(jiān)事會是獨立于董事會、與董事會并行的專門機關(guān)。明確獨立董事的參與決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)，并從事前監(jiān)督與事后監(jiān)督、決策監(jiān)督與非決策監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督三個方面明晰獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系。8獨立董事作為董事會的成員，參與了公司重大決策的形成過程，因此，獨立董事的監(jiān)督，重在決策過程中，在公司的決策制定與業(yè)務(wù)執(zhí)行的過程中就進(jìn)行監(jiān)督，以公司整體利益為目標(biāo)制定發(fā)展戰(zhàn)略，提高董事會決策的公正性，通過董事會會議上的一票否決權(quán)，事前否定董事會不合理的提議，在關(guān)聯(lián)交易問題的決策上嚴(yán)格把關(guān)，在執(zhí)行過程中隨時檢查。這種貫穿于決策過程始終的監(jiān)督使得公司的經(jīng)營管理在動態(tài)運行中就得到有效的監(jiān)督制約，有利于公司的有效運營。而監(jiān)事會作為獨立于董事會的機構(gòu)，并不參與董事會的決策，其監(jiān)督則應(yīng)該重點放在事后，通過對董事會和經(jīng)理層決議、財務(wù)狀況以及經(jīng)營成果的審核、調(diào)查、詢問，監(jiān)督董事會、經(jīng)理層經(jīng)營決策和執(zhí)行行為?？梢?，獨立董事與監(jiān)事會二者在監(jiān)督職能上有所重合，但實際效用的發(fā)生場合卻各不相同，可以并行不悖、相互補充。獨立董事是從董事會內(nèi)部對董事進(jìn)行監(jiān)督，形成董事會的第一層監(jiān)督，而監(jiān)事會則是從董事會的外部對董事進(jìn)行監(jiān)督，構(gòu)成了第二道監(jiān)督體系。同時，針對前面提到的伊利股份公司獨立董事風(fēng)波所暴露的對獨立董事獨立性的監(jiān)督不力的問題，可以設(shè)立獨立董事與監(jiān)事會的相互監(jiān)督機制。由雙方相互出具對對方履行職能情況的年終工作評估報告，交與股東大會，作為對董事會、監(jiān)事會成員任職能力的參考依據(jù)，相互推動監(jiān)事會和獨立董事監(jiān)督工作的有效進(jìn)行。2.獨立董事的人才選拔機制不科學(xué)及建立合理的獨立董事選拔機制由于我國引入獨立董事制度的時間短，對于獨立董事的職業(yè)質(zhì)素尚未形成較為全面、規(guī)范、專業(yè)的培養(yǎng)制度和選拔標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致獨立董事的任命具有極大的任意性和追求名人效應(yīng)，“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”現(xiàn)象屢見不鮮，既導(dǎo)致公司決策失誤又打擊了公司經(jīng)營管理層的積極性，更嚴(yán)重的就是導(dǎo)致公眾對獨立董事的權(quán)威性質(zhì)疑、經(jīng)營管理層對獨立董事失去信心、使得獨立董事淪為“花瓶”。獨立董事要擺脫“花瓶”地位，就必須懂業(yè)