司法考試卷四案例題解答.doc

/司法考試卷四案例題解答案例題【必死誤區(qū)】：有些考生拿到試卷后，習慣于從頭到尾去讀七道題目，后來發(fā)現(xiàn)自己許多不會的就慌神了，影響發(fā)揮，同時至少浪費了20分鐘。這樣的卷四分數(shù)上頂?shù)脗€70-80分。正確的策略是：拿到試卷后馬上開始做第一題，然后做第七題，一般考生要求以上兩題分別用25分鐘和35分鐘，但是受過以上訓練的考生，應該會提前5-10分鐘完成，這有兩大優(yōu)勢：第一，由于是有備而來，這兩道題目得分會遠遠高于平均分；第二，為后面的案例題節(jié)省了寶貴時間，提高了案例題得分可能性。案例題的時間分配是：民法、刑法各35分鐘，其他三門課各25分鐘。平時做題一定要保證按照以上時間來練習。在卷四考試中，時間就是分數(shù)。謹記，謹記！第一節(jié)刑法一、刑法知識點【高頻考點】一級考點1.共同犯罪：（1）結(jié)合罪名考“部分犯罪共同說”：故意傷害與故意殺人；非法拘禁與綁架；強制猥褻婦女與強奸；盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索與搶劫；盜竊、搶奪、搶劫，詐騙與敲詐勒索。以上罪名之間可以轉(zhuǎn)化，在共同犯罪中有人轉(zhuǎn)化，有人沒有轉(zhuǎn)化，因此要結(jié)合共犯構(gòu)成要素去理解上述罪名部分轉(zhuǎn)化問題。（2）主體責任：主犯和從犯，間接正犯，教唆犯、幫助犯的成立及責任。（3）犯罪形態(tài)：部分共犯中止的后果。（4）共同犯罪一方認識錯誤，“共犯過?！保ɑ蚍Q“實行過限”）甲不知情，乙又犯新罪或者轉(zhuǎn)化為新罪。2.侵害人身犯罪：故意殺人、過失致人死亡、故意傷害的聯(lián)系；強奸與強制猥褻婦女、搶劫、盜竊、搶奪、詐騙的聯(lián)系；非法拘禁與綁架、搶劫的聯(lián)系；綁架與故意殺人、故意傷害、非法拘禁、拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪的聯(lián)系。3.財產(chǎn)犯罪：搶劫與搶奪；盜竊與侵占；詐騙與敲詐勒索；搶劫與敲詐勒索；盜竊與詐騙。二級考點1.正當防衛(wèi)條件、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)。2.犯罪預備、犯罪中止、犯罪既遂與犯罪未遂的區(qū)分。3.繼續(xù)犯、競合犯、吸收犯、牽連犯如何處理；兩個無關(guān)罪構(gòu)成數(shù)罪。4.減輕和加重情形：自首、立功、累犯、結(jié)果加重犯。5.其他?？甲锩贺澪邸⑴灿霉?、私分國有資產(chǎn)、受賄、行賄。偽造貨幣，出售、購買、運輸假幣，持有、使用假幣。信用卡詐騙、保險詐騙、貸款詐騙。6.偶爾考查罪名：職務侵占，挪用特定款物，走私，放火，掩飾、隱瞞犯罪所得，徇私枉法，濫用職權(quán)。刑法案例考查的知識點，考生一般都知道，不會讓大部分考生感覺陌生。出題人一定是兼顧總則和分則的考查?？忌綍r對刑法的學習已經(jīng)足夠應對案例題目了。首先，不要過分糾結(jié)于“標準答案”、“正確答案”之類，即使是開卷考試也總會有人把答案答得與命題人不一樣。其次，即使有“標準答案”，回答錯誤也不會得“0”分，否則許多考生錯的程度不一樣就冤枉了，司考案例題就是要區(qū)別開“后退五十步和后退一百步”的士兵，二者是不一樣的。分以下情況：第一，把罪名判斷錯了。比如命題人認為答案是貪污罪，如果能夠把相似罪名（如私分國有資產(chǎn)罪）跟題目結(jié)合解釋得非常完美，說明同學刑法總論及分論相關(guān)知識扎實，也可以只丟1-2分。如把故意殺人罪判斷成故意傷害致人死亡，只要把犯罪構(gòu)成及案件事實講得比較符合邏輯，也可以丟很少分數(shù)。第二，至于像學術(shù)界中有爭議的盜竊-侵占，搶奪-搶劫等犯罪，回答哪一個都行，答好了都是滿分。如果知道理論界的爭議，把兩種爭議都寫出來并與題目結(jié)合分析，如2011年刑法中對盜竊、侵占的不同理論分析，可以得最高分。這種趨勢以后會延續(xù)，這是學習日本司法考試考查方式，將學術(shù)理論在案例中考查。第三，還有一種情況，只看到了輕罪，而沒有看到重罪，也可以得出部分分數(shù)。比如甲犯有“重罪-輕罪”的吸收犯，回答重罪得滿分，回答了輕罪也有部分分數(shù)，畢竟是有道理和理由的?？傊?，在判斷罪名時，如果確實有充分理由，則大膽去回答，即使跟命題人答案有出入也不會完全丟分，不要因為舉棋不定而浪費時間；同時，如果真的對涉案行為背后的兩個理論非常熟悉，就把兩種觀點全寫出來，肯定得高分。即使錯了，也不會減分。二、實戰(zhàn)的具體步驟（一）先看問題后看案例。拿到刑法題，直接看問題再讀題目。看答案的好處：第一，看清這道題是籠統(tǒng)型問題（需要自己總結(jié)的），還是具體“一問一答”的類型。第二，如果是第二種類型，則可以從問題中看出來許多關(guān)鍵詞，這些關(guān)鍵詞全部劃下來，帶著這些關(guān)鍵詞去讀案例，則可以做到有的放矢、事半功倍。第三，通過讀問題，使我們初步掌握案件的基本信息，比如可能會知道這是個金融犯罪還是個侵害人身犯罪，行為人是單數(shù)還是復數(shù)，是否存在犯罪不同形態(tài)，是否涉及多項罪名等等，這些基本信息對于我們?nèi)娣治霭咐兄匾崾?，等于又多認識了一次案例。（二）刑法案例解題步驟籠統(tǒng)式的刑法案例題，就是讓考生“依據(jù)刑法理論和立法，對案例涉及的刑法問題進行分析、評價并說明理由”，這種案例比“一問一答”類型更能考查考生的水平。但是大家可以想想，這樣的題目是命題人偷懶的作法，給閱卷人帶來了非常大的麻煩。2009年就出了這樣的題目，雖然多數(shù)考生都能回答出來六七成，但是順序五花八門，有人按照案件發(fā)生的時間順序分析，有人按照總論-分論的順序分析，大家想想閱卷老師非氣死不行，太累了。故當年此題平均分數(shù)低于前三年3分（這個已經(jīng)很嚴重了），除了考生水平問題以外，主要還是影響了閱卷老師心情。閱卷老師也普遍反映，不歡迎這樣的題目，因此可以預測這樣的題目今后將會很罕見，除非命題人非常忙才敢于冒天下之大不韙?！?】“一問一答”類型解題步驟1.先讀問題后讀題，心中有數(shù)。2.讀題做準備：把案例中出現(xiàn)的三大要素“主體、行為、情節(jié)”全部用筆劃下來。3.開始做題：（1）看每一個主體、每一個行為是否構(gòu)成犯罪。（2）看每一個主體的幾個犯罪行為之間是否有轉(zhuǎn)化、吸收等問題。（3）再看不同主體之間是否有共犯問題，是否屬于“部分犯罪共同說”。（4）看是否有犯罪未完成形態(tài)問題。（5）看有沒有法定的從重或從輕量刑情節(jié)。（自首、立功，重大立功，主犯從犯，結(jié)果加重等情況）4.檢查考生看到自己熟悉的點會很興奮，容易忽視一些細節(jié)之處，檢查很重要，重新把問題和案例對照一遍，查漏補缺、修正錯誤。檢查還有一個功能，就是看前后問題之間是否有矛盾之處，如果前后回答有矛盾，很可能基本判斷是有錯誤的，需要重新思考。不能已經(jīng)寫到答題紙上了又想改就來不及了。5.開始在答題紙上答題（1）一定按照問題的序號寫，如果每個問題有幾個要點，那么就在這個標題下分出相應小點，序號級別一定清晰，便利老師閱讀，會增加感情分。隨意打亂答案順序，每一問少給一分，就會丟掉四五分，不可冒險?。?）問什么答什么，不用過多闡述，不要旁逸斜出、畫蛇添足。（3）說明理由一定有，但是只需要直接說明，不需要深入分析。比如2011年問題是可以構(gòu)成何種犯罪，說明理由時只須回答“如果認為死者可以占有財物，則構(gòu)成侵占”，不用再去解釋什么是“侵占”，侵占的具體判定標準等，免得回答錯了，時間也不夠了。當然，如果當時不知道寫什么，就可以分幾個小序號，然后把想到的類別寫上去，撒網(wǎng)捕魚，回答錯了不會扣分?！?】籠統(tǒng)式案例如果遇到籠統(tǒng)式案例，就按照上述第3步的順序來分析，然后安排回答。但是回答順序應該是這樣的：第一，先對共同犯罪部分所有問題進行回答。第二，對其中起重要作用的或者先出現(xiàn)的主體犯罪行為進行回答。第三，最后對起次要作用的或者后出現(xiàn)的主體犯罪行為進行回答。三、真題演練（一）2011年案例，“一問一答”類型（22分）陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現(xiàn)金等物，價值1萬余元。（事實三）陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關(guān)投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）陳某在檢察機關(guān)審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六）問題：1.對事實一應如何定罪？為什么？2.對事實二應如何定罪？為什么？3.對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？4.對事實四應如何定罪？為什么？5.事實五是否成立自首？為什么？6.事實六是否構(gòu)成立功？為什么？ 參考答案：1.對事實一應認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應認定為信用卡詐騙罪。(金融犯罪、詐騙罪)（3分）2.對事實二應認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意?！竟室鈧χ氯怂劳觥浚?分）3.對事實三主要存在兩種處理意見：其一，如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。（6分）4.事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故從一重罪論處?！局淮鹨粋€罪，答得很好得3分】（4分）5.事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立?！纠碛芍灰灾衫砭陀蟹?，如果不會可以寫：“自首的定義，刑法對于自首的成立規(guī)定了嚴格的條件，符合這些條件才能成立，不符合法定條件則不成立自首?！钡?分】（3分）6.事實六不構(gòu)成立功。因為根據(jù)刑法規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構(gòu)成立功。（3分）【理由只要言之成理就有分，如果不會可以寫：“立功定義，刑法對于立功的成立規(guī)定了嚴格的條件，符合這些條件才能成立，不符合法定條件則不成立立功?！钡?分】（二）2009年案例，“籠統(tǒng)式”類型（22分）案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。案發(fā)后，公安機關(guān)認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關(guān)正在對甲進行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。評分標準：1.能夠?qū)仔袨槎ㄐ裕o8分（1）甲成立搶劫罪 。（2分）（2分） 需要說明理由。（2）甲屬于搶劫罪結(jié)果加重犯。（2分） 需提到致人死亡。（3）甲打開保險柜試圖竊取丙錢財行為不單獨構(gòu)成盜竊罪。（2分）【遺漏】（4）甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。（2分）【遺漏】2.能夠?qū)σ业男袨槎ㄐ?，給8分（1）乙不構(gòu)成教唆犯 。（2分） 需要說明理由?！具z漏】（2）乙不成立幫助犯。（2分） 需要說明理由?！具z漏】（3）乙不構(gòu)成傳授犯罪方法罪。（2分）【遺漏】（4）乙成立信用卡詐騙罪。（2分）3.甲乙二人不構(gòu)成共同犯罪。 （2分）4.甲不能成立自首，說明理由 強制措施-逃跑-歸案不算自首 （2分）【遺漏】第二節(jié) 民法 【民法很神奇，啥也不會也能得一半分數(shù)！，許多會的人未必得高分】一、知識點【高頻考點】總論民事法律行為；代理；監(jiān)護權(quán)；無因管理；不當?shù)美?。物?quán)抵押、質(zhì)押、留置權(quán)，共有，建筑物區(qū)分所有權(quán)，物權(quán)變動方式，善意取得。債權(quán)合同成立和生效條件；締約過失責任與違約責任；定金和違約金數(shù)額；代位權(quán)和撤銷權(quán)；要約與承諾；不按抗辯；買賣、贈與、委托、保管合同。（合同法解釋二）侵權(quán)動物侵權(quán)，建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施倒塌致人損害；高空墜物致人損害；運輸、倉儲等第三人過錯導致產(chǎn)品缺陷。（特殊侵權(quán)）二、實戰(zhàn)的具體步驟1.先讀問題后看案例，部分題目第一次讀案例時基本知道答案了。2.讀題找法律關(guān)系。刑法案例在主體、行為形態(tài)等方面考查比較多，但是民法案例核心就是考法律關(guān)系，如果一個案例中的法律關(guān)系搞清楚，答案也就出來了。用筆把可能出現(xiàn)法律關(guān)系的地方都劃出來，可以初步定性為某種法律關(guān)系。3.法律關(guān)系不能違背“情理”。這里的“理”就是民事基本原則，“情”就是人之常情。主要考慮以下問題：主體平等、意思自治、誠實信用、不濫用權(quán)利、不安抗辯、忠實于合同原意等原則。這些“情理”往往也會影響答案中的一兩問，不能忽視。4.在答題紙上，先回答，然后寫理由。許多人說“理由錯了全沒分”，這是錯誤的說法，不懂司考評分的原則，司考評分的原則是對答得不準確的學生來劃分等級。即使回答是肯定的，分析是否定的，也會得分，分析結(jié)論雖然錯了，但是分析所用的理論前提和推理過程是可以得分的。三、真題演練【關(guān)鍵學會在完全不會的情況下怎么寫，如果全會的情況下，不需要跟我學。】案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任?！痹诩坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。問題：1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？答案：成立。因為根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押，無須以登記為設(shè)立要件?！咀⒁猓壕褪窃诔}，如果沒把握，就是把判斷和原因解釋相反，抄完題后回答：“抵押是一個重要的物權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)法定原則，法律對抵押有明確、具體的規(guī)定，凡是符合這些規(guī)定的就成立抵押，不符合這些規(guī)定的就不成立抵押?！钡?分，】2.某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？答案：不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)?！咀⒁猓哼@種提問方式，在實在不知道的情況下，就認為“不是！”，然后編一些理由，也會得1分。如果不能判斷是“連帶抵押”，就用“人之常情”來分析：“因為甲公司和乙公司一起設(shè)立抵押，沒有先后之分，所以執(zhí)行時不分先后”。這樣也可以得1分?！?.甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？答案：具有法律效力?！咀⒁猓喝绻荒艽_定具體效力，就說是法律效力，能得1分】因為在法院依據(jù)競買結(jié)果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當事人對房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務?！咀⒁猓哼@里涉及到“意思自治”原則的問題，可以提供思路。不會時就寫：“甲公司和乙公司達成的備忘錄，本質(zhì)上是一個雙務合同，如果其內(nèi)容符合合同法對合同成立條件的規(guī)定且內(nèi)容不違法，就是合法有效的合同，就有法律效力。”得1分】4.丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？答案：有效。因為丙公司是房產(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)對房產(chǎn)進行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。【注意：在不知道到底有效無效時這樣寫：“房產(chǎn)買賣屬于不動產(chǎn)買賣，法律要求不動產(chǎn)買賣要簽訂合同，不動產(chǎn)合同是合同的一種，合同生效有明確的法律規(guī)定條件，只有符合這些規(guī)定的合同就是有效的，不符合這些規(guī)定或者違反其他法律規(guī)定的合同就是無效的?！?分】5.丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？答案：有權(quán)。因為丁公司可以行使不安抗辯權(quán)。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明，甲公司有無法履行交房義務的可能。作為先交首付款義務的丁方，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)?！咀⒁猓捍颂幹灰馨巡话纯罐q的原理結(jié)合案例講清楚就是滿分，講得不太好丟1分。實在不會就用“人之常情”去解釋：“丁公司發(fā)現(xiàn)丙公司又跟戊公司簽訂合同，甲公司承諾的合同過戶已經(jīng)有了風險，因此可以要求甲公司先提供保證，否則不去做冒險的行為。”，也可以得到1-2分?！?.丁公司是否有權(quán)請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？答案：無權(quán)。因為甲公司可以行使先履行抗辯權(quán)。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務在后。丁公司享有不安抗辯權(quán)，可以拒絕履行自己的先給付義務，但是不能以不安抗辯權(quán)要求甲公司履行在后的義務。【注意：如果沒有明確提出這個概念，但是講了依據(jù)合同，應該是丁先履行，甲后履行，也可以只丟1分。不會情況下，用“忠實于合同原意”可以寫：“合同內(nèi)容規(guī)定是應該丁公司先履行，甲公司后履行，根據(jù)合同本身的要求，是不能讓甲公司先履行的?！钡?分】7.丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？答案：能。因為甲公司在合同訂立半年內(nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就?！咀⒁猓喝绻恢谰瓦@樣寫：“房地產(chǎn)買賣合同是合同的一種，在出現(xiàn)法律規(guī)定或者雙方約定事由時，合同一方或雙方可以解除合同，解除合同無過錯一方不需要支付違約金?！钡?分】8.丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？答案：不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，具有法律約束力?！咀⒁猓喝绻恢谰瓦@樣寫：“合同一方當事人如果在簽訂合同時是真實意思表示，且合同內(nèi)容不違反法律和公序良俗，則應該履行合同，不履行就是違約。如果簽訂合同時有意思表達不真實情況，或者合同內(nèi)容不合法，則可以不履行。”得1分】9.甲公司可否請求法院減少違約金數(shù)額？為什么？答案：可以。因為根據(jù)合同法和相關(guān)司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數(shù)額過分高于損失，當事人可以請求法院予以適當減少。【注意：這個點是我們重點考點提到的，就是合同法解釋二中關(guān)于定金和違約金數(shù)額的規(guī)定。實在不會也不能空呀，就寫：“違約金是合同雙方約定的，但是這個約定比例和數(shù)額法律是有限制的，違約金不能太高，如果太高就無效，但是如果符合法律的規(guī)定就應該承擔?！钡?分】第三節(jié) 刑訴 【刑訴法修正案是今年考查重點，多數(shù)朋友已經(jīng)了然于心了。】一、知識點和答題步驟諸君竊喜：原來案例題不會也能得基礎(chǔ)分數(shù)，真正做到了“會的得高分，不會的也得分”，對于刑法與民法，這是沒錯的。但是如果是訴訟法知識點都不知道，那真是無從下筆。不過我相信可愛的考生經(jīng)常是對訴訟法下很大功夫的，這個時間投入是我們理論法學不可同日而語的。刑訴法也是分為兩類題目：第一類是改錯題，這種題倒是可以稀里糊涂拿到及格分；第二類題目是具體問答題目，不懂的人真是做不對。做題步驟：1.先讀問題，然后去讀案例，做到有備而來。2.在讀案例時，把程序性步驟都劃出來，這是命題的題眼，時刻思考著案例中的程序性步驟是屬于刑訴法實際中哪一階段（管轄、強制措施、審查起訴、一審、二審、再審、簡易審、死刑復核），這些階段是我們必須熟悉的。絕大多數(shù)考生對這些還是熟悉的。3.答題時最好用法條語言，退而求其次用教材語言，最后實在不會了就用日常語言吧。4.實在不會的題目，就把案件部分再用自己的話總結(jié)一下，然后給個結(jié)論，也有可能撈到分數(shù)了。二、真題演練（一）改錯題【注意：不管會不會，把所有人的所有行為都定為錯誤的，就能得一半分了，理由再知道幾個就能得3-4分，實在不知道理由的也要亂編一些理由上去，這叫“賊不走空”！】（2007年）案情：被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對被告人甲、乙同時進行訊問后，經(jīng)審判長許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財產(chǎn)損失事實向甲、乙發(fā)問。丙所居住社區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽了案件審理，并應控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護人、公 訴人及審判長的發(fā)問。庭審中合議庭對戊的證言及其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時間及原因進一步調(diào)查核實。法庭調(diào)查中，公訴人發(fā)現(xiàn)被告人乙尚有遺漏的犯罪事實，當庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失 10 萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進行了審查，認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當，維持了原判，并上報最高人民法院核準。問題： 請指出以上案例中在程序方面的不當之處，并簡要分析原因。1、公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實向被告人發(fā)問。3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發(fā)問。5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經(jīng)檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。6、法院對檢察機關(guān)撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。7、審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。 （二）問答型題目（2009年）案情：楊某被單位辭退，對單位領(lǐng)導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑，立即執(zhí)行，判處董某死刑緩期二年執(zhí)行，判處樊某有期徒刑十五年。問題：1.如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理？【答案】對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報請高級法院復核。高級法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高法院核準；不同意判處死刑的，應當提審或發(fā)回重新審判。對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據(jù)不足的，應當裁定發(fā)回原中級法院重新審判；認為原判量刑過重的應當依法改判。對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執(zhí)行?！咀⒁猓哼@是送分的題目，中院是上報案件，高院對于三個人的判決可以提審或者重審；對于死刑判決如果同意應該報請最高院】2.如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？【答案】高級法院應按二審程序?qū)钅?、董某的一審判決進行審查。理由是：楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理?！咀⒁猓喝绻麑嵲诓粫?，就把2個人分開答，總能得到一半分數(shù)?！暗谝唬瑢钅硲摪凑找粚彸绦蚺袥Q，共犯中部分被告人上訴的，二審法院對其他人按照一審程序判決。第二，對于董某應該按照二審程序判決，因為刑訴法規(guī)定共同犯罪中有一部分被告上訴的，對于其他人適用二審程序判決?！边@樣回答，總保證能夠拿到一半分數(shù)，就是2.5分，這是純粹不會時也得分的典范?！?.如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？【答案】高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理?！咀⒁猓喝绻麑嵲诓粫桶?個人分開答，總能得到一半分數(shù)?！暗谝唬瑢钅硲摪凑账佬虖秃顺绦?，因為只對附帶民事部分上訴不影響刑事部分。第二，對于董某應該按照二審程序判決，因為對附帶民事部分上訴也影響刑事部分。”這樣回答，總保證能夠拿到一半分數(shù)，就是2.5分，這也是純粹不會時也得分的典范?！?.被告人楊某經(jīng)最高法院核準死刑并下達執(zhí)行死刑命令后，下級法院發(fā)現(xiàn)楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理？【答案】下級法院應當停止執(zhí)行，并且立即報告最高法院，由最高法院作出裁定。執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)有可能涉及到被執(zhí)行人犯有其他罪、判決有可能錯誤，或者其他有可能減輕的情節(jié)或者不能執(zhí)行死刑的情節(jié)，應該停止執(zhí)行。【注意：這一個問題雖然不會，但是既然這樣問了，弦外之音就是停止執(zhí)行，按照常理也不能繼續(xù)執(zhí)行了。至于后面怎么辦？就肯定要報告給上級機關(guān)！因為發(fā)現(xiàn)了新的犯罪問題，所以應該停止執(zhí)行。】第四節(jié) 民訴一、知識點和答題步驟高頻考點（如果不考這些，還能考什么呀？）：1.民事案件的管轄問題：一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄、指定管轄，還涉及特定民事案件的管轄、執(zhí)行管轄的相關(guān)問題、涉外管轄協(xié)議與國內(nèi)管轄協(xié)議的區(qū)別。這些問題需要從法條和司法解釋上來把握。（1）如果當事人沒有約定管轄法院，應該由被告所在地或合同履行地法院管轄，但是需要考生自己判斷到底哪里是合同履行地。（2）協(xié)議管線的，可以選擇被告住所地、合同簽訂地（最后一方簽字蓋章地）、合同履行地、標的物所在地法院。（3）擔保合同發(fā)生糾紛，應該根據(jù)主合同確定案件管轄。2.訴訟參與人：原告被告的確定、法定代理人、第三人、上訴人和被上訴人。3.舉證責任中的特殊問題，即舉證責任倒置。認真研究民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定及司法解釋的法條。舉證時限與證據(jù)交換制度的異同。4.調(diào)解與審判，普通程序、二審、審判監(jiān)督程序、簡易程序、特別程序等；審判程序與執(zhí)行程序的關(guān)系問題。延期審理、撤訴和訴訟中止情形；無訴訟請求權(quán)第三人上訴問題。5.執(zhí)行程序：執(zhí)行依據(jù)、執(zhí)行和解、執(zhí)行擔保、執(zhí)行措施、執(zhí)行中止、終結(jié)，妨礙執(zhí)行問題。4.仲裁與民事訴訟的關(guān)系問題：當事人有沒有約定適用仲裁；仲裁受案范圍；仲裁與民訴管轄的同異；一裁終局的情形；仲裁與民訴判決的效力問題。6.三大訴訟法不同之處。7.多元糾紛解決機制：當事人協(xié)商、調(diào)解組織調(diào)解、仲裁、訴訟。做題步驟參見刑訴部分：1.讀問題；2.讀案例，劃細節(jié)；3.時刻關(guān)注訴訟階段：立案、管轄、偵查、審查起訴、一審、二審、審判監(jiān)督等，把這些階段的連接點都要弄清楚。二、真題演練2011年真題案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺數(shù)碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設(shè)備進行了清點登記和拍照，并委托、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。問題：1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？（1）王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。（2）江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。（3）江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？（1）損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；（2）照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；（3）錄音資料可以作為本案證據(jù)，屬于視聽資料?！舅头帧?.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權(quán)屬于一般授權(quán)，尚某可以行使屬于一般授權(quán)范圍內(nèi)的各項訴訟權(quán)利?！舅头值念}目】4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？（1）法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格；（2）法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬于勞動爭議，當事人只有經(jīng)過勞動仲裁后，才能向法院起訴。5.根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？（1）與甲公司協(xié)商解決；（2）請工會或第三方與甲公司協(xié)商解決；（3）向調(diào)解組織申請調(diào)解；（4）向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；（5）如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數(shù)額高于當?shù)卦伦畹凸べY標準12個月金額的，可以向法院起訴?！井斒氯藚f(xié)商、調(diào)解組織調(diào)解、仲裁、訴訟】第五節(jié) 行政法一、知識點和答題步驟高頻考點：1.受案范圍、復議受理范圍和賠償范圍等。2.當事人：原告（復議申請人、賠償請求人）、被告（被申請人、賠償義務機關(guān)）、必須參加訴訟的第三人。3.管轄：一般管轄、經(jīng)復議后的法院管轄、復議機關(guān)的管轄條件。4. 審理或者賠償中的特殊程序。5.行政訴訟判決與復議決定的類型。6.行政處罰、行政許可、行政救濟、國家賠償法的程序性問題。