2007司考卷四答案.doc

答案：1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。 2、構(gòu)成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務。 3、構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。 4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務的行為，缺乏非法占有的目的。 5、不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。 6、不負刑事責任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。 7、成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。 解析： 1陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成了搶劫罪，因為其系以劫取他人財物為目的并以暴力實施了對人身的強制行為，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。搶劫罪一般指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。搶劫罪既要有劫取他人財物為目的的主觀故意，又要有使用暴力強制他人人身的客觀行為。本案中陳某為了劫取被害人趙某的財產(chǎn)，以暴力手段扣押、毆打被害人逼迫其拿出財物，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。 答案：1、公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。 2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實向被告人發(fā)問。 3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。 4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發(fā)問。 5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經(jīng)檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。 6、法院對檢察機關(guān)撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。 7、審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。 解析： 1公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行第134條規(guī)定，庭審中，公訴人對被告人進行訊問，應當分別單獨進行，而不得同時訊問，以免被告人串供。 2附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實向被告人發(fā)問。刑事訴訟法第77條、第155條第2款，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第84條、第133條的規(guī)定，本案中被害人死亡，其父親作為近親屬可以提出刑事附帶民事訴訟，并經(jīng)審判長許可可以就有關(guān)附帶民事訴訟部分的事實向被告人發(fā)問，但其不能就有關(guān)犯罪事實向被告人發(fā)問。 3戊作為證人不能旁聽案件的審理。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的第149條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，本案中戊作為證人不得旁聽案件的審理。 4戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發(fā)問。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第58條、143條的規(guī)定，本案中證人作為公訴方提請傳喚的證人，應由公訴人首先發(fā)問。 5根據(jù)人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第348條、353條的規(guī)定，因此，本案中公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經(jīng)檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。 6法院對檢察機關(guān)撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第177條的規(guī)定，檢察機關(guān)提出撤訴申請，人民法院應當相應作出是否準許的裁定而非決定。7審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第246條、247的規(guī)定，本案中被告人之一乙提出上訴，二審法院應就案件進行全面審查，一并審理，不受上訴范圍的限制，即不能只對提出上訴的被告人乙的涉案部分進行審查。 答案：1不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。 2屬于甲公司。因為交付已經(jīng)完成。 3由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時由買受人承擔。 4乙公司有權(quán)請求丙公司返還。因為屬于不當?shù)美?5無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質(zhì)量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。 6張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。 解析： 1乙公司在辦理完托運手續(xù)后即請求甲公司付款，甲公司可以在貨物到達前拒絕付款。因為當事人雙方在合同中明確約定，甲公司自買賣標的物（貨物）到達后付款，因而盡管出賣人乙公司辦理完托運手續(xù)并將貨物交付承運人，但買受人甲公司仍然可以根據(jù)合同約定等貨物到達后付款。 2乙公司辦理完托運手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸買受人甲公司所有。合同法第141條第2款第（一）項、第145條的規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，買賣合同中如果沒有特殊約定，買賣標的物需要運輸?shù)?，其所有?quán)自出賣人交付第一承運人時視為移轉(zhuǎn)，即相當于出賣人將買賣標的物現(xiàn)實交付給買受人，因而本案中買受人甲公司自出賣人乙公司辦理完托運手續(xù)并將貨物交付承運人時，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人甲公司。 3對因山洪爆發(fā)報廢的100臺微波爐，應當由第二買受人丙公司承擔風險損失。參見合同法第144條，本案中，原買受人（第二出賣人）甲公司與第二買受人丙公司于3月13日訂立買賣該批運輸在途的A型微波爐，根據(jù)合同法規(guī)定，除當事人另有約定外，該運輸在途標的物（微波爐）毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔，因而應由丙公司承擔。 4對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，也可由當事人協(xié)商處理。如果丙公司愿意接收，其應追加支付相應貨款給乙公司；如果丙公司拒絕接收，應返還給乙公司。前者實質(zhì)上是乙公司與丙公司重新訂立了一項新的買賣合同；后者因為甲公司與乙公司以及丙公司的合同中均沒有涉及到該50臺B型微波爐，其所有權(quán)仍歸乙公司所有，因而丙公司取得該50臺B型微波爐于法無據(jù)，屬于不當?shù)美?，應將其返還給乙公司。 5丙公司不得拒絕付款和退貨。參見合同法第158條第1款規(guī)定，本案中，出賣人甲公司與買受人丙公司在買賣合同中約定貨物檢驗期限為貨物到達后10日內(nèi)，而該批貨物于3月20日到達丙公司，4月15日買受人丙公司方通知甲公司貨物質(zhì)量有瑕疵而拒絕付款和要求退貨。根據(jù)合同法的規(guī)定，此時已經(jīng)視為該貨物質(zhì)量符合約定，因而買受人丙公司不得拒絕付款和要求退貨。 6張三既可以向銷售者丙公司請求損害賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司請求損害賠償。參見消費者權(quán)益保護法第35條，產(chǎn)品質(zhì)量法第43條的規(guī)定，本案中張三作為消費者購買微波爐受到人身損害，可以選擇向銷售者丙公司要求賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司要求賠償。 答案：1、（1）請求東風公司清償貨款本金與利息； （2）請求東風公司承擔違約責任； （3）請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。 2、（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同； （2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。 3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。 4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。 5、甲持有公司20的股權(quán)，可以請求法院解散公司。 解析： 1參見民法通則第84條，合同法第107條的規(guī)定，本案中債權(quán)人白云公司與債務人東風公司屬于一般的債權(quán)債務糾紛，在債務人東風公司拒不履行支付貨款義務的情況下，債權(quán)人白云公司可以向人民法院起訴要求東風公司清償貨款本金、利息及其他違約責任。另外，由于債務人東風公司以其在新雨公司20%的股權(quán)進行了質(zhì)押，參見物權(quán)法第223條，根據(jù)該條規(guī)定債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）白云公司可以行使其股權(quán)質(zhì)權(quán)并就所得款項優(yōu)先受償。 2參見物權(quán)法第226條，根據(jù)該條規(guī)定，債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）如要行使其質(zhì)權(quán)，必須證明其質(zhì)權(quán)有效成立。即必須訂立書面質(zhì)押合同并在工商行政管理部門辦理登記手續(xù)。 3參見公司法第20條、第21條，本案中新雨公司執(zhí)行董事乙為其自身利益濫用股東權(quán)利，損害公司和其他股東甲的利益，應當承擔相應賠償責任。參見公司法第150條、第152條，本案中，股東甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。 4該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。表見代理一般指因本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權(quán)的外觀，本人必須對此負擔被代理人責任的法律制度。參見合同法第49條，本案中乙以新雨公司名義出具保函，乙本身是新雨公司的執(zhí)行董事，具備了表見代理的特征，因而保證合同有效。 5甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。參見公司法第183條，本案中新雨公司嚴重虧損，且公司經(jīng)營管理發(fā)生僵局，股東甲擁有公司20%的股份，可以請求法院解散公司。 答案：1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意，不得質(zhì)證； （2）法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤，當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。 2、成立。因為劉某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。 3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規(guī)定。 4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。 解析： 1（1）參見最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第34條，本案中被告超過舉證期限提供的證據(jù)材料，未經(jīng)對方當事人同意，法庭不應組織質(zhì)證。 （2）參見最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定